Sentencia Penal Nº 295/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 120/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC TBG
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2016/0003469
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 120/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 74/2016
Apelante: D./Dña. Raúl , D./Dña. Roberto y D./Dña. Roman
Procurador D./Dña. MARIA JESUS GARCIA LETRADO, Procurador D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO
CABEZUELO y Procurador D./Dña. MARIA INMACULADA MOZOS SERNA
Letrado D./Dña. CRESCENCIO SOBRINO PANIAGUA, Letrado D./Dña. ISMAEL GARCIA GAMBOA y Letrado D./
Dña. JESUS JULIO PEÑA MARCOS
Apelado: D./Dña. Samuel y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. CARLOS BELTRAN MARIN
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
RAA 120/19
Juzgado Penal nº 3 de Móstoles
Juicio Oral 74-16
SENTENCIA Nº 295/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. MIGUEL HIDALGO ABIA. ( PRESIDENTE )
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

En Madrid, a siete de Mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de
apelación, el juicio Oral 74/16 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles y seguido por un delito de
robo con violencia e intimidación con uso de armas, siendo partes en esta alzada como apelantes Roman ,
Roberto y Raúl y como apelado el Ministerio Fiscal y Samuel , habiendo sido designado Ponente el Magistrado
Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 13 de Febrero de 2018, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Gabriela , mayor de edad, española con DNI NUM000 y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, Raúl , mayor de edad, español con NUM001 y sin antecedentes penales, Roberto , mayor de edad español y con DNI NUM002 y sin antecedentes penales y Roman , mayor de edad, español, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales, que actuaban de común acuerdo con Fermín en situación de rebeldía siguiendo un plan preconcebido, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito. El día 28 de abril de 2011, Fermín , concertó una cita sobre las 10,30 horas con Samuel , al que le habia propuesto señalizar una operación inmobiliaria, para la cual Samuel acudio a la localidad de Villaviciosa de Odon con una cantidad de 110.000 euros en efectivo. El acusado previo concierto con los demás acusados, acudió junto a Samuel a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 de Villaviciosa de Odón, URBANIZACION000 , y cuando estos accedieron al interior, fueron asaltados por los dos acusados Raúl y Roberto , que encapuchados y portando armas de fuego, cuya utilización era consentida por todos los acusados, tiraron a Samuel al suelo sin causarle lesiones, atándole con unas bridas y quitándole su cartera, el teléfono movil y la cantidad de dinero que llevaba para la operación, abandonando la vivienda en compañía de Fermín , consiguiendo liberarse Samuel pasados unos minutos. Los tres acusados, los tres acusados se dirigieron a una calle contigua donde la otra acusada Gabriela , mayor de edad, española con DNI NUM000 y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, siguiendo instrucciones, les esperaba en un vehículo Mercedes Vito, para conducirles a la localidad de Fuenlabrada donde repartieron el botín. Durante estos hechos el otro acusado, Roman , mayor de edad, español, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales, realizaba labores de vigilancia en la Urbanización donde estaba situada la vivienda en otro vehículo, para asegurarse el éxito del plan. Por Auto del 2 de mayo de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Mostoles, se autorizó la entrada y registro de la vivienda de la CALLE001 nº NUM005 de Griñon, igualmente consentida por el acusado Fermín , donde se localizaron un total de 39.845 euros, divididos en billetes de distinto importe, quedando dicha cantidad consignada en el Juzgado de Instrucción. El acusado Roberto , estuvo en situación de prisión provisional desde el día 3 de mayo de 2011 acordada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles, no siendo ratificada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles, quedando en libertad por auto de 6 de mayo de 2011. El acusado Raúl , estuvo en situación de prisión provisional desde el día 2 de mayo de 2011 acordada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles, quedando en libertad tras prestar fianza el 13 de julio de 2011 '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Raúl como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento con armas previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 3 CP con atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP y con agravante de disfraz del art. 22.2 CP a la pena de prision de TRES AÑOS e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufrafio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Roberto como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento con armas previsto y penado en los arts 237 y 242.1 y 3 CP con atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP y con agravante de disfraz del art. 22.2 CP a la pena de prisión de TRES AÑOS e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragío pasivo durante el tiempo de la condena.

'.Que debo condenar y condeno a Gabriela como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento con armas previsto y penado en los arts 237 y 242.1 y 3 CP con atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP a la pena de prisión de DOS AÑOS e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Roman como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento con armas previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 3 CP con atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP a la pena de prisión de DOS AÑOS e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Gabriela , Raúl , Roberto y Roman a que indemnicen a Samuel en la cantidad de 110.000 euros mas intereses del art. 576 LEC. Con carácter previa a la entrega al perjudicado del dinero estese a la espera de recibir contestacion y resolución del correspondiente expediente ante la Agencia Tributaria donde deberá acreditar su origen y procedencia y el cumplimiento de sus obligaciones con la Agencia Tributaria en prevención de las infracciones tributarias de blanqueo de capitales y defraudación a la Hacienda Pública, deduciéndose testimonio a la misma de la presente Sentencia, acto de juicio y de los particulares que la misma pueda interesar por si pudiese incurrirse en infracción tributaria por falta de cumplimiento de sus obligaciones con la Hacienda Pública respecto los referidos importes, para que se inicie el correspondiente expediente respecto las cantidades declaradas probadas y se resuelva por la Agencia Tributaria sobre las cantidades y posibles responsabilidades respecto las mismas.

Todo ello en condena de costas a cada acusado en un cuarto de las costas procesales incluidas expresamente las de la acusación particular'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los citados apelantes , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlos.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 28 de Enero de 2019 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación en fecha 6 de Mayo de 2019, sometiéndose a deliberación en dicha fecha.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos hallamos ante tres recursos de apelación, interpuestos por tres de los cuatro condenados en este procedimiento, Roman , Roberto y Raúl .

El recurso de Roman se centra en tres motivos: a) Error en la apreciación de la prueba con especial hincapié en no conceder validez probatoria a la declaración inculpatoria de los co imputados o co acusados y a la ausencia de elementos periféricos de dicha inculpación b) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia c) Infracción de ley en relación a la aplicación del artículo 28 b) del C. Penal , pues la participación de Roman , a su entender, no puede tener consideración de autor por cooperación necesaria.

El recurso de Roberto se centra igualmente en tres motivos: a) Error en la apreciación de la prueba con especial hincapié en no conceder validez probatoria a la declaración inculpatoria de los co imputados o co acusados y a la ausencia de elementos periféricos de dicha inculpación.

b) Infracción de ley por aplicación indebida del tipo penal agravado del uso de armas del artículo 242.3 del C. Penal.

c) Infracción de ley en cuanto al importe de la responsabilidad civil, al no haber sido acreditado el mismo.

El recurso de Raúl se articula en torno a cuatro motivos: a) Error en la apreciación de la prueba, en términos similares a los anteriores apelantes.

b) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

c) Infracción de ley por aplicación indebida del tipo penal agravado del uso de armas del artículo 242.3 del C. Penal.

d) Infracción de ley en cuanto al importe de la responsabilidad civil, al no haber sido acreditado el mismo.

Daremos respuesta ordenada a cada uno de los motivos alegados.

En cuanto al primero de los motivos alegados, común en los tres apelantes, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En efecto en la sentencia impugnada se explican con todo detalle y precisión los motivos por los cuales se ha desvirtuado la presunción de inocencia de los tres acusados apelantes, motivos que no son otros, sino los derivados de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Se parte, como bien se indica en la sentencia impugnada, de una realidad evidente y es la existencia de un delito de robo con violencia e intimidación en la persona del perjudicado, con ocasión de acudir a un domicilio de la localidad de Villaviciosa de Odón a efectuar una transacción comercial. Dicho robo con violencia e intimidación no ofrece duda alguna al constar la declaración clara, persistente, coherente y firme de la persona perjudicada, siendo así que, a través de las pesquisas policiales, se consigue localizar y detener a dos de los autores de los hechos, Fermín ( en busca y captura ) y Gabriela , quienes ante las evidencias acaban por reconocer lisa y llanamente los hechos tanto en su declaración en sede policial, como , sobre todo, en sus declaraciones en sede judicial que obran a los folios 249 y ss y 253 y ss.. Por si ello fuera poco, se practica entrada y registro en la vivienda de estos últimos, en Griñón y se encuentra en su interior parte del botín que se habían repartido todos los implicados, 39.845 euros y las facturas de unos objetos o elementos que Gabriela había adquirido con la otra parte del botín repartido que le correspondía.

Fermín y Gabriela , además de reconocer lisa y llanamente su participación en los hechos, indican de manera expresa que personas les acompañaban en los hechos, y dan explicaciones sobre detalles concretos del hecho cometido.

En este punto hacen hincapié los tres apelantes, tratando de poner en entredicho, ya anticipamos que sin éxito, la validez de dichos elementos probatorios contra los apelantes. Efectivamente el Pleno del Tribunal Supremo de fecha 3 de Junio de 2015, alterando anterior doctrina de nuestro Alto Tribunal, señaló la imposibilidad de conceder validez probatoria a las declaraciones auto inculpatorias de los acusados, prestadas en sede policial, sin posibilidad de que las mismas se incorporen al plenario por la vía del artículo 730 de la L.E.Crim., e incluso vetando la posibilidad de introducir las mismas por la declaración testifical de los agentes de Policía ante quienes se prestaron.

Ahora bien, el caso que nos ocupa no es un supuesto de declaración auto inculpatoria de acusados prestada en sede policial, sino ante una situación radical y completamente diferente. En el presente procedimiento, la declaración de los acusados, en las que se auto inculpan y manifiestan igualmente qué otras personas han participado en los hechos, se prestó no en sede policial, sino en sede judicial , en presencia de sus respectivos Letrados, en presencia del Ministerio Fiscal y ante la autoridad judicial, por tanto con todas las garantías.

La acusada Gabriela , que resultó condenada pero no formuló recurso de apelación (con buen criterio), se negó a declarar en el acto del juicio oral. Estaba desde luego en su derecho, pero precisamente por dicha negativa a declarar, no negó expresamente lo manifestado en fase de instrucción ante la autoridad judicial, resultando condenada y no habiendo recurrido la sentencia, lo que implica, obviamente conformidad con su situación procesal, derivada, entre otros motivos, de su propia declaración auto inculpatoria. Dicha declaración en sede judicial, al menos por la vía de la reproducción de la prueba documental en el acto del juicio oral, se incorporó al plenario.

La declaración de Fermín , que no fue juzgado en el procedimiento que nos ocupa, por hallarse en situación de rebeldía, fue incorporada al plenario con plenas garantías y además, en este caso, mediante la lectura íntegra y literal, en voz alta, de tal declaración que obraba a los folios 249 y ss de las actuaciones, a instancia del Ministerio Fiscal, con lo que se cumplió a rajatabla lo establecido en el artículo 730 de la L.E.Crim.. Y lo que es más importante, además de cumplirse el principio de publicidad, se dio plena satisfacción al principio de contradicción pues de este modo se trajo al plenario dicha declaración del Sr. Fermín .

No obstante y como de nuevo acertadamente se indica en la sentencia impugnada , la mera declaración auto inculpatoria o inculpatoria de otros co acusados no puede servir como único elemento probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados. En la sentencia impugnada se explican perfectamente esos otros motivos , elementos probatorios verificados en el acto del juicio oral y por tanto con plenas garantías, que refuerzan la declaración inculpatoria de los otros acusados.

En relación al acusado y apelante Roman , el posicionamiento de su teléfono móvil y el tráfico de llamadas entre Roman , su hermano Roberto y el acusado Raúl , son inequívocos y se explican con todo detalle en la sentencia impugnada. Dichos posicionamientos le sitúan en la localidad de Villaviciosa la mañana de los hechos, en contacto constante con su hermano , autor material del hecho y en contacto también con el otro autor material, Raúl . A preguntas del Ministerio Fiscal reconoció su número de móvil , respecto al que se realizó el detallado estudio por parte de la Guardia Civil. Llama la atención que , a preguntas del Ministerio Fiscal, señalara que trabajaba para la empresa de transportes Autos Roldán, para justificar su estancia en la zona ese día. Cuando se le pone de manifiesto, por la Ilma. Sra. Fiscal, que existe un informe en las actuaciones, en el que se niega que el acusado llevara a cabo un transporte ese día para la empresa, el acusado manifiesta que tal informe no es correcto y que se debe a una situación de enfrentamiento entre socios, en el que el acusado está por medio y por eso el informe le perjudica.

En definitiva , el posicionamiento de su móvil, las continuas llamadas y comunicaciones con los dos autores materiales directos e incluso el hecho de que su hermano le llamara diciendo 'todo está hecho', unido a la ausencia de explicación alguna posible o razonable a tales extremos objetivos acreditados, desvirtúa su presunción de inocencia más allá de toda duda razonable, coincidiendo tales datos objetivos con su participación en el hecho, consistente en la necesaria y fundamental vigilancia de los alrededores para advertir la presencia policial.

En relación a Roberto del mismo modo y por las razones expresadas anteriormente, los posicionamientos de su teléfono móvil, le sitúan en el lugar de los hechos, con comunicación constante con su hermano Roman , como se desprende de la diligencia de la Guardia Civil, ratificada en juicio oral como el resto del atestado, que obra a los folios 1207 y ss. de las actuaciones. Coincide una de esas llamadas a su hermano, conforme ya hemos señalado anteriormente, con lo que manifiesta Gabriela en el sentido de indicar que Roberto dijo a una persona al llegar 'todo está hecho', siendo así que dicha persona sólo puede ser Roman , dado el tráfico de llamadas constatado. La relación entre Raúl y Roberto aparece corroborada por la declaración de la testigo Milagros , quien fue la persona que alquiló el chalet a los acusados.

Finalmente en relación a Raúl los posicionamientos de su teléfono móvil le sitúan ( ver folios 1203 y ss) en las reuniones previas de los co acusados Fermín y Gabriela en Villalba y le sitúan justamente en el momento de los hechos y en el lugar de los hechos en Villaviciosa de Odón. También le sitúan en Fuenlabrada, poco después del hecho, lo que coincide con la descripción de los pasos seguidos tras el atraco conforme las manifestaciones de Gabriela y Fermín , siendo en dicho lugar Fuenlabrada, donde se repartieron el botín. Por otra parte Raúl recibe , en presencia de la Guardia Civil y mientras está prestando declaración, una llamada de Fermín y de Gabriela , en el que le dan todo tipo de explicaciones, lo que implica, obviamente, que Raúl estaba involucrado en los hechos que nos ocupan.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia de los tres acusados apelantes de manera inequívoca, con pruebas claras, contundentes y verificadas con plenas garantías en el acto del juicio oral. Este primer motivo común a todos los apelantes, ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- En cuanto al motivo de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, motivo común alegado por la defensa de Raúl y Roman , las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la propia declaración de los acusados y apelantes, la declaración de lo co acusados, incorporada al plenario con todas las garantías como hemos explicado, la abundante prueba testifical y el resto de la prueba documental y pericial , obrante en las actuaciones, e incorporada igualmente al acto del juicio oral con plenas garantías. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. El motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- Dedicaremos este tercer fundamento jurídico a dar respuesta al tercer motivo de impugnación que formula la representación letrada de Roman en su recurso de apelación.

Esgrime la defensa del mismo, en el siempre loable y legítimo ejercicio de sus funciones, que la sentencia recurrida ha incurrido en infracción de ley , pues subsidiariamente y de considerarse acreditado la participación del acusado en el hecho, la misma no encajaría en la autoría por cooperación necesaria del artículo 28 b) del C. Penal, como se indica en la resolución impugnada, sino en la complicidad del artículo 29 del C. Penal.

Consta acreditado que el acusado Roman se encontraba realizando funciones de vigilancia en la propia urbanización donde se llevó a cabo el hecho, en otro vehículo y ello para facilitar la comisión del hecho delictivo y la posterior huida. Nuestro Tribunal Supremo en reiteradísima jurisprudencia en situaciones iguales, es decir de vigilancia en un vehículo para facilitar la comisión del hecho o la huida , ha considerado que tales conductas lo son de cooperación necesaria y no de mera complicidad. Así se indica en Sentencia del T.S. de 4 de Marzo de 1999, 5 de Abril de 2001 y 5 de Abril de 2017.

En concreto en la sentencia de 5 de Abril de 2001 se considera autor por cooperación necesaria en los términos del artículo 28 b) del C. Penal a una persona que esperaba a bordo de un vehículo en las proximidades de donde se estaba perpetrando un robo con violencia en un establecimiento, para vigilar la eficaz consumación del hecho y facilitar la huida posterior. Estamos hablando de un supuesto de hecho prácticamente igual al que nos ocupa, con un delito idéntico, en situación similar, considerando nuestro Alto Tribunal que este tipo de conductas se erigen como de cooperación necesaria, por la importancia que para la ejecución del hecho lleva consigo una eficaz vigilancia y la facilitación de la posterior huida.

El motivo no puede prosperar.



CUARTO.- Se alega como segundo motivo por parte de la defensa de Roberto y tercer motivo por parte de la defensa de Raúl , un mismo argumento impugnatorio y es el de la infracción de ley por aplicación indebida del subtipo penal agravado del uso de armas del artículo 242.3 del C. Penal.

Contempla el legislador en dicho artículo 242.3 del C. Penal la existencia de un llamado subtipo penal agravado, al decir : 'Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren'.

Reiterada jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11.06.04, de 10.11.03, de 7.2.06, de 12.12.12, de 18.10.18...) ha recogido , dentro de esta agravante específica de uso de armas, no sólo el uso operativo y efectivo de las mismas, sino la exhibición, que en definitiva implica el uso de la misma para conseguir el efecto intimidatorio, aunque no se emplee contra el cuerpo de la víctima directamente.

En concreto la sentencia citada de fecha 12 de Diciembre de 2012 señala que la doctrina del Tribunal Supremo admite que las pistolas de fogueo, detonadoras o incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado, cuando se constate la posible peligrosidad, consistente, por un lado en su utilización a corta distancia y por otro, en su empleo como medio contundente para vencer la resistencia de otro.

Así las cosas el perjudicado, como puede comprobarse por la grabación del acto del juicio oral, señaló que , nada más entrar en la casa, fue abordado por dos personas encapuchadas que llevaban sendas pistolas, le amenazaron, le hicieron tirarse al suelo y le maniataron. Ciertamente no fue interrogado muy a fondo sobre el tipo de pistola que le fue exhibida, pero es obvio, que la apariencia de dichas pistolas simulaba ser auténtica, pues caso contrario difícilmente podrían haber vencido la resistencia del perjudicado, que portaba, al menos 110.000 euros en metálico.

Por otra parte los co acusados Fermín y Gabriela , señalaron en sus respectivas declaraciones en sede judicial, a las que ya hemos hecho referencia, que la tarde anterior cuando estaban en la casa preparando todo, Roberto se puso nervioso y efectuó un disparo, lo que implica que las pistolas o eran auténticas, o al menos eran de fogueo, remitiéndonos por tanto a lo señalado en la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2012.

En definitiva consta acreditado el uso efectivo intimidatorio de un arma, bien real o bien de fogueo, con capacidad suficiente como para erigirse, al menos, en arma contundente y por tanto peligrosa, por lo que el motivo debe desestimarse.



QUINTO.- Finalmente alegan como tercer motivo de impugnación por parte de Roberto y cuarto motivo por parte de Raúl , error en la apreciación de la prueba y correlativa infracción de ley en relación al importe indemnizatorio, contemplado en la sentencia, al no considerar dichos apelantes, subsidiariamente, que dicha cifra objeto de robo hubiera sido acreditada en debida forma.

Ciertamente y así se explica en la sentencia impugnada, la claridad con la que se expresa el testigo perjudicado en relación al hecho nuclear delictivo que nos ocupa, el robo con violencia e intimidación con uso de armas, no es tal cuando al testigo se le pregunta por la cantidad de dinero que portaba y el origen del mismo. Declararon en el acto del juicio oral varias personas que dijeron haber prestado dinero al denunciante, pero no existe constancia de que justamente dicho dinero prestado por estas personas fuera el mismo que fue objeto de depredación por los autores del hecho.

El perjudicado, como puede verse en el acto del juicio oral, a preguntas del Ministerio Fiscal y con cierto gesto de sorpresa por parte del Ministerio Público, llegó a manifestar que llevaba 250.000 euros. No es tal la cifra que resultó acreditada en el plenario, sino que la cifra probada como sustraída, fue la de 110.000 euros y ello por la sencilla razón de que los propios co acusados Fermín y Gabriela , reconocieron que tal era la cifra que se repartieron entre ellos. Además dicha cifra concuerda con un dato objetivo al que ya hemos hecho referencia y es que a los citados co acusados , en el registro efectuado en su domicilio, se les ocuparon algo más de 39.000 euros y facturas de efectos adquiridos recientemente por Gabriela , lo que concuerda con un reparto de unos 110.000 euros entre varias personas.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado y la sentencia ha de confirmarse en su integridad.



SEXTO .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por Roman , Roberto y Raúl , contra la sentencia de fecha 13 de Febrero de 2018 , dictada por el Juzgado Penal nº 3 de Móstoles en el Juicio Oral nº: 74-16 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.