Sentencia Penal Nº 295/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 81/2019 de 07 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 81 / 2019

PROCED. ORIGEN :

Diligencias Previas n° 1.154 /2.019 .

Procedimiento Abreviado n° 128/2.019

Juzgado de Instrucción n° 3 de Granada

S E N T E N C I A NÚM. 295/2020

Dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Presidente

D. JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ ( PRESIDENTE )

Magistrados

D . JUAN CARLOS CUENCA SANCHEZ

D. RICARDO PUYOL SANCHEZ ( PONENTE )

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a 7 de JULIO de 2021.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa Rollo Núm. 81/2019 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 128/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada , seguida por supuestos delitos de ESTAFA contra :

Florentino, NUM000 , MAYOR DE EDAD nacido el NUM001/1958 y sin antecedentes penales , en Libertad por esta Causa , representado por la Procuradora Dña. Mercedes de Felipe Jiménez -Casquet y asistido por el letrado D. Pablo Luna Quesada .

Ejercen la Acusación el Ministerio Fiscal y GRUPO LECHE RIO S.A. representado por la Procuradora DOÑA BEATRIZ AGUAYO MUDARRAAsistido por el letrado D.JAVIER RODRIGUEZ LOPEZ .

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Puyol Sánchez , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesiones celebradas el día 1 de JULIO 2.021 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Granada la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuestos delitos de ESTAFA contra El Acusado arriba reseñado .-

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, sin modificación de su escrito de Acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de la siguiente forma :

-Los hechos relatados constituyen un DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1.5° del Código Penal.

-Es autor el acusado.

-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

-Procede imponer al acusado la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con Accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de 8 euros, con aplicación del art. 53C. Penal en caso de impago . Costas .

-El acusado indemnizará a GRUPO LECHE RÍO, S.A., en la suma de 68.086'88 euros, suma que se incrementará con los intereses de demora prevenidos en el art 576L.E.C..

TERCERO.-LA ACUSACION Particular personada califico los hechos de la siguiente forma .-

Los hechos anteriormente narrados son constitutivos de un delito de Estafa, previsto en el artículo 248 y 249, y concurriendo el tipo agravado del apartado 5a del artículo 250 del Código Penal(el valor de la defraudación supere los 50.000 euros),en relación con el apartado 1° del mismo artículo, al ser la leche un bien de indudable necesidad.

Responde en concepto de autor el acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer al acusado la pena de prisión de CINCO AÑOS y multa de QUINCE MESES CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS.

Asimismo el acusado indemnizará a GRUPO LECHE RIO S.A. en la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (68.086,88 €).

CUARTO.-La Defensa del Acusado solicito su libre absolución .

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.-

Hechos

1 / El acusado, Florentino, Mayor de Edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener ilícito beneficio y aparentando una solvencia de la que carecía, a finales del mes de Abril de 2.018 se puso en contacto telefónico y por correo electrónico con Roman, intermediario en el comercio de productos alimenticios, y comercial comisionista del Grupo gallego Leche Rio , SA. ; efectuándole entre el 4 de Mayo 2018 y el 29 de Junio 2018 hasta cinco pedidos de leche que fueron efectivamente suministrados por el indicado Grupo Leche Río, S.A. por importe total de 68.086'88 euros.

2/Para reforzar la apariencia de solvencia empresarial de la que carecía, el acusado, no habiendo creado empresa alguna, ni habiéndose dado de alta, ni teniendo trabajador alguno, utilizó el nombre comercial no registrado por él 'Comercial Olivares', un sello de empresa inexistente y un C.I.F. inventado.

3/ Los cinco pedidos fueron puntualmente recibidos en una nave que previamente había alquilado, sita en el Polígono Industrial Poligran, nave n° 28, de Peligros (Granada), facilitando el número de cuenta NUM002 para realizar los giros correspondientes al pago convenido a 45 días recibidas las mercancías.

4/ El acusado dispuso de la mercancía sin abonar hasta la fecha su precio, abandonando incluso la nave en Junio de 2.018 y haciendo imposible su localización. Tampoco dispone de documentación alguna que permita conocer el destino ni las ventas de los indicados pedidos, encontrándose cerrada la nave y sin actividad desde junio de 2018 .

Fundamentos

PRIMERO .- CALIFICACION JURIDICO - PENAL

1.- Sobre el Delito de Estafa . Negocios Civiles Criminalizados

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.5º del Código Penal ( importe estafado superior a 50000 € ) .

Respecto al delito de Estafa , se ha de recordar que es reiterada , muy consolidada y antigua la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 2000 y 20 de febrero y 8 de marzo de 2002 ) que exige para la concurrencia del mismo la existencia de determinados requisitos, que se concretan , de un lado en una acción engañosa precedente o concurrente realizada por el sujeto activo del delito con la finalidad de obtener un beneficio (ánimo de lucro) y que además dicha acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, de tal forma que le induzca a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero . En consecuencia, insiste dicha doctrina jurisprudencial, el engaño se alza como la 'ratio essendi' de este delito, constituye su pilar básico y es en definitiva el alma de la estafa.

Las SSTS de 27 de enero de 2000 y de 4 de febrero de 2002 afirman que el engaño ha de consistir en cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento y le determine a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de una prestación, que de otra manera no hubiera realizado. En relación al elemento del engaño, las SSTS de 23 de abril de 1992, 23 de enero de 1998 y 4 de mayo de 1999 entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Por otro lado, las sentencias de 22 de noviembre de 1986, 10 de julio de 1995, 31 de diciembre de 1996, 7 de febrero de 1997 y 4 de mayo de 1999 , han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial. Por su parte, expresa la STS núm. 37/2007, de 1 de febrero que: 'como decíamos en las recientes SS, 1169/2006 de 30.11 , 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 , 1491/2004 de 22.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación'.

Nos encontramos, en definitiva, ante un engaño que puede concebirse y exteriorizarse a través de los más diversos ardides, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, pudiendo consistir, añaden las SSTS de 2 de marzo y 26 de julio de 2000 , en una operación de 'puesta en escena'fingida que no responde a la realidad, y que además resulte idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando, por tanto, con un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven.En función de ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél. Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro( STS de 29 de mayo de 2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS de 2 de febrero de 2002 ).

Incluye la doctrina jurisprudencial en el ilícito penal imputado su comisión a través de los conocidos como 'negocios civiles criminalizados',al señalar nuestro Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 2 de noviembre de 2000, que la modalidad de la estafa conocida como 'negocios civiles criminalizados' que aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del propio incumplimiento de las obligaciones contraídas, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe de los perjudicados con claro y terminante ánimo inicial de incumplimiento, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio y perjuicio de las víctimas, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones adquiridas en la relación contractual, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico ajeno protegido por el tipo penal ( SSTS de 12 de mayo de 1998, 30 de mayo de 1997 y 2 de marzo de 2000 , entre otras). En estos casos, a diferencia de los supuestos de mero incumplimiento contractual (dolo civil), el sujeto activo tiene la voluntad inicial de no cumplir las obligaciones, siendo el contrato un mero instrumento del engaño.En este sentido se han pronunciado las SSTS de 28 de marzo de 2000, 26 de febrero, 3 de abril, y 10 de septiembre de 2001, o 10 de mayo de 2002 . Para determinar la existencia de la descrita voluntad inicial, al tratarse de una cuestión que responde a la esfera interna de la persona, deberá acudirse a la prueba de indicios, es decir, circunstancias acreditadas, anteriores, coetáneas o posteriores a la formalización del contrato, de las que quepa inducir de forma indudable la voluntad inicial de no cumplir las obligaciones contraídas.

El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una ficción al servicio del fraude ( STS de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( SSAP Toledo 2 de febrero de 2004 , 24 de noviembre de 2003 ). La STS de 17 de noviembre de 1997 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'.

En el caso de Autos nos encontramos claramente ante esta modalidad típica de la Estafa encuadrable en el ámbito de los negocios jurídicos criminalizados - y que se conoce en el argot como 'timo del nazareno' . Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de esta modalidad de Estafa donde todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS de 26 de febrero de 1990, 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 ). Se trata de negocios aparentemente provinientes del orden jurídico privado, civil o mercantil, y en los que concurren formalmente cuantos elementos son precisos para su existencia o viabilidad, de manera que un contratante simula el propósito serio de concertar un determinado negocio valiéndose de la buena fe del contrario (no olvidemos que en el ámbito mercantil son esenciales los usos de comercio, y la buena fe del comerciante en sus relaciones negociales, buena fe de la que precisamente se aprovecha el estafador), cuando en la realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelándose así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude; en estos casos los esquemas contractuales se subvierten para lograr el ilícito afán de lucro, realizando un despliegue de actividades engañosas para convencer a la contraparte de la realización de lo que se presenta como un aparente negocio jurídico inocuo, cuya conclusión significa un acto de disposición y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado (ver Sentencias del TS de 15 de febrero, 10 de marzo y 8 de septiembre de 1994 [ RJ 1994923, RJ 19942120 y RJ 19947202], 16 de marzo y 19 de junio de 1995 [ RJ 19951895 y RJ 19955315]).

Como se indica en el caso de Autos ha quedado fehacientemente acreditado

con la documental obrante en las actuaciones que el Sr. Florentino, con ánimo de obtener ilícito beneficio y aparentando una solvencia de la que carecía, a finales del mes de Abril de 2.018 se puso en contacto telefónico y por correo electrónico con Roman, intermediario en el comercio de productos alimenticios, que actuaba en el tráfico mercantil a modo de comercial comisionista en Andalucía del Grupo gallego Leche Rio , SA. ; efectuándole entre el 4 de Mayo 2018 y el 29 de Junio 2018 hasta cinco pedidos de leche que fueron puntualmente suministrados por el indicado Grupo Leche Río, S.A. por importe total de 68.086'88 euros.

Con la clara intención de reforzar la apariencia de solvencia empresarial que, a la vista queda , no tuvo en ningún momento , y con el único proposito compatible con este hecho falsario que es , evidentemente , el de consumar eficazmente el engaño , el acusado, no habiendo creado empresa alguna, ni habiéndose dado de alta, ni teniendo trabajador para la misma , utilizó el nombre comercial 'Comercial Olivares ', un sello de empresa inexistente vinculado al mismo y un C.I.F. inventado.

Como se indica , los pedidos efectuados de las partidas de leche fueron recepcionados en una nave que el acusado previamente había alquilado -añadiendo este elemento incuestionado al alarde de solvencia empresarial antes expuesto - , sita en el Polígono Industrial Poligran, nave n° 28, de Peligros (Granada), facilitando el número de cuenta NUM002 para realizar los giros correspondientes al pago convenido a 45 días recibidas las mercancías.

La doctrina jurisprudencial del TS antes citada (recopilada en lo sustancial por la STS de 1 febrero 2007 ) , es plenamente aplicable el caso que nos ocupa, donde la apariencia de solvencia de la mercantil adquirente y la confianza en el acusado generó el error en la víctima ( Grupo Rio Leche SA. ) y la intención de incumplir las obligaciones adquiridas existía desde el principio en el Sr. Florentino , quien , como administrador único de la mercantil fantasma 'COMERCIAL OLIVARES ' , adquirió varias las partidas de leche que le fueron puntualmente provistas , aparentando una solvencia de la que carecía. El engaño indicado propició error en la otra parte contratante acerca de las verdaderas intenciones del acusado, y ello determinó el desplazamiento patrimonial a su favor y el consiguiente lucro.

2.- Argumentos de la Defensa .-

A partir de la realidad descrita, documentalmente acreditada y que resulta incuestionable , al menos aparentemente , La línea de Defensa del Acusado se articuló sobre la base de presentar al Sr. Florentino como la persona realmente estafada por un tal Alfonso , del que nadie sabe absolutamente nada y en achacar el desplazamiento patrimonial que perjudicó al Grupo Gallego a un déficit relevante por parte del mismo en las necesarias prevenciones de auto-tutela cuya omisión , según la jurisprudencia de la Sala II TS , excluyen la tipicidad en el delito de Estafa , en el marco de esta modalidad de fraude del negocio civil criminalizado que venimos exponiendo .

Respecto de la primera excepción , el acusado incide en su declaración exculpatoria en que le presentaron en un bar a una persona que no conocía absolutamente de nada , un tal Alfonso , y del que no aporta más datos en ninguna fase del Procedimiento ; siendo , según esta tesis , este Señor , el que utilizando el nombre comercial creado por el Acusado, 'Comercial Olivares ', un sello de empresa inexistente vinculado a dicho nombre comercial , un C.I.F. inventado , así como la nave industrial previamente alquilada por el Sr, Florentino , y , fundamentalmente , utilizando una dirección de correo electrónico que el acusado reconoce como propia en su declaración, sería el que habría gestionado los pedidos . No obstante , esta coartada exculpatoria choca con el hecho de no haberla relatado a los agentes de PJ de la GC encargados de la investigación cuando lo interrogaron ( F. 39/40 Y 55 Act. -Sargento 1º Jefe PJ Adscrita AP NUM003 GC. NUM004) , es decir en modo alguno es espontanea y mantenida a lo largo de toda la causa . Al respecto debemos recordar en este sentido que No puede imponerse a las Acusaciones la carga de probar más allá de lo exigible . La acusación ha de probar los hechos constitutivos de la pretensión penal conforme a su acusación ( TC SS 31/1981 y 124/1983 ), con actividad probatoria suficiente ( también a modo de prueba indiciaria ) , para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( TC SS 150/1989 y 76/1993 ), actividad probatoria que ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( TC SS 114/1984 y 150/1987 ) y actividad probatoria desarrollada en el Juicio Oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( TC SS 31/1981 y 117/1991 ). De tal suerte que cuando existe prueba de cargo suficiente , como es el caso , en contra del acusado, Él mismo habrá de soportar las consecuencias procesales desfavorables derivadas de la inactividad probatoria en cuanto a los hechosimpeditivos , obstativos (excepciones fácticas o coartadas )o extintivos de dicha responsabilidad criminal ; Siendo esto exactamente lo sucedido en el supuesto procesal de Autos donde el Acusado se limita a proponer , y no desde el principio ,una hipótesis exculpatoria en la que hace participe del delito a otra persona de la que no se aporta dato alguno exigiendo su Defensa una investigación prospectiva sobre el mismo . Pero además , en cualquier caso , aun en el supuesto de que fuera cierto lo afirmado por el acusado, es decir , en la mejor hipótesis fáctica imaginable para el Sr Florentino , el mismo no quedaría extramuros de la responsabilidad criminal por la estafa consumada a título de cooperador necesario , pues , como señalamos , es la persona que presta , según su tesis , al Sr. Alfonso , todos los instrumentos precisos para generar la apariencia de solvencia empresarial necesaria para perfeccionar el engaño .

En cuanto al alegato de la Defensa del déficit relevante por parte de la Perjudicada en la imposición de filtros preventivos de auto protección en la gestión de pedidos y en el examen de riesgos de las operaciones comerciales que afrontaba , en particular , en el caso de autos , como verdadera causa para que se terminara perfeccionando el desplazamiento patrimonial de las mercaderias recibidas y con ello el perjuicio objeto de reclamación , debemos comenzar señalando que según STS núm. 306/2018, de 20 de junio (RJ 2018, 3663) : ' La Sala tiene declarado respecto de los deberes de auto-tutela o de autoprotección del perjudicado que '... no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima.En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo (RJ 2014, 1930) , considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre (RJ 2004, 459) ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima'. ..... ' Porque de lo contrario , si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala núm. 1243/2000, de 11 de julio (RJ 2000, 6909) , del siguiente modo : ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo,es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. 'La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre (RJ 2012, 10172) ). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia'.

Partiendo de este último razonamiento Nada de esto se produce en la actuación por parte de la entidad perjudicada y denunciante , que obro en todo momento con la diligencia ordinaria en el trafico mercantil requerido de la necesaria agilidad en las transacciones a la hora de proveer mercancía ; y ello fue así precisamente porque la apariencia de solvencia generada por el Autor de esta estafa no hubiera ofrecido ningún genero de duda razonable atendidas las máximas de experiencia en este ámbito negocial ; pues en su relación con el Grupo gallego Leche Rio , SA. ,'Comercial Olivares' llega a implementar todos los elementos ordinariamente necesarios para presentarse y operar en el tráfico comercial alimentario como un almacenista o un proveedor de segunda línea en la venta , en este caso , de productos lácteos , utilizando para ello hasta una nave industrial en un polígono industrial de Granada . En todo caso estima la Sala que esta argumentación , tan vehemente como brillantemente expuesta por el letrado de la Defensa , y en la medida en que se presenta como un elemento limitativo de la antijuridicidad típica en el delito de Estafa , siendo llevada hasta las consecuencias de no integración típica que propone esta parte , también enervaría la tesis argumental que presenta al Sr. Florentino como estafado por el tal Sr. Alfonso . Porque si lo que se plantea es que en el caso de Autos hubo un déficit relevante de los umbrales de auto protección en la mercantil Grupo Leche Rio SA. ( negligencia empresarial ) , tanto en la gestión de pedidos como en el examen de riesgos de las operaciones comerciales que afrontaba con ' Comercial Olivares' ; que podríamos decir del Acusado , quien según su propia versión exculpatoria , de manera significativamente negligente, tras presentarle alguien en un bar a una persona que no conocía absolutamente de nada , Alfonso , del que no sabe más datos ; le proporciona el nombre comercial creado por el Acusado, 'Comercial Olivares ', le proporciona un sello de empresa inexistente vinculado a dicho nombre comercial , un C.I.F. inventado , así como una nave industrial previamente alquilada por Él, y , fundamentalmente, pone a su disposición una dirección de correo electrónico que el acusado reconoce como propia en su declaración, a través de la que Alfonso habría gestionado los pedidos . En definitiva, este argumento de la Defensa que suponemos , valdría para todos , no solo para la entidad denunciante en el caso de autos , desnaturaliza la propia hipótesis fáctica de presentar al acusado como un estafado por el Sr. Alfonso , al haberle proporcionado todos los instrumentos necesarios para generar en ' Comercial Olivares ' la imprescindible apariencia de entidad solvente frente a la mercantil perjudicada por estos hechos .

3.- Sobre el Subtipo Agravado 250.1º CP

La Acusación Particular interesó la aplicación del Subtipo agravado del apartado 1º del articulo 250 en relación a recaer la estafa sobre un producto de primera necesidad como es la leche . Ello no obstante Debe rechazarse la aplicación de la agravación contenida en el Ap. 1 del art. 250 CP (bienes de primera necesidad), pues si la 'ratio essendi' de esta agravante se encuentra en la protección de los consumidores, como expresamente se venía reconociendo ya desde la STS 8 de marzo de 1989 ( RJ 1989, 2553) , es evidente que en el caso enjuiciado no se da el fundamento de la agravación, ya que, independientemente de que el fraude recayese sobre alimentos , en este caso la leche , la acción defraudatoria se dirigió contra la proveedora , es decir, en el ámbito de una relación comercial en cuyo seno estos bienes no se benefician de mayor protección que la que corresponde a cualquier otro bien objeto del tráfico mercantil.

SEGUNDO.- VALORACION DE LA PRUEBA

Del referido delito es responsable en concepto de autor el Acusado , por su directa, material y voluntaria ejecución, por aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , quedando formada la convicción del Juzgador a partir de los siguientes elementos de convicción , que son suficientes para destruir la presunción de inocencia de dicho Acusado . Son sólidos los elementos de convicción probatoria con los que ha contado el Tribunal para asumir las pretensiones condenatorias de la Acusación Publica y Particular :

1º .- La Documental incorporada a las Actuaciones reproducida en el Acto de la Vista Oral ( F. 11 - 18 Act. )que constata los pedidos de leche desde la Dirección de Correo Electrónico DIRECCION000 , asi como los albaranes de entrega firmados con el sello de esta mercantil , haciendo prueba de la recepcion de las partidas de leche por cuenta de la misma . Asi como los Informes Policiales de Investigación a los folios F. 39/40 Y 55 Act.- elaborados por los agentes de la GC que ponen de manifiesto que ni Rafael ni el propio Florentino hablaron nunca del tal Alfonso.

2º .- La Declaración exculpatoria de Florentino ( CI 05.00.00 ) resulto muy inconsistente en cuanto a la linea de defensa desplegada . Declaró a preguntas del MF que conocía a Alfonso . Que Contactó con el en un bar de los escolapios , que a Él le dijeron que era muy bueno , yo contacte dos o tres meses antes ,aun no tenia la nave pero la estaba montando , yo la nave la alquilo de abril para adelante ; a Alfonso lo había visto dos veces , en un bar solo dos veces , y decido meterme en un negocio con el , el negocio consistía en comprar mercancía , yo solo compre esa leche , la nave era para almacenar mas mercancía ,me quite de en medio porque no me gustaba el tema , alquilo la nave a mi nombre a Carlos Daniel , pagaba de mi cuenta el alquiler en efectivo los 400 euros a Carlos Daniel . Sobre Los pedidos declaró que de informática sabia poco . A Roman lo conocían ellos , yo no conocía a nadie . Esa dirección de correo electrónico es mía ,el correo es DIRECCION000 , a través de esa dirección de correo efectivamente hacemos los pedidos , nos ponemos en contacto con el y hacemos las peticiones , era algo de32 pales , la fecha de los pedidos era de 4 de mayo de 24 de mayo , 7 de junio y 27 de junio , yo recuerdo del primero o de los dos primeros, después no llegaban ni a la nave . El resto creo que los desviaron para otro lado . Yo soy el titular de la cuenta del banco naranja , es mi cuenta efectivamente . Yo le di a Roman la cuenta para hacer los pagos ;no se pagaron ninguno , como estos se quitaban de en medio , el tal Alfonso , el nombre comercial era mio , la nave la alquile yo la cuenta también era mía . Yo no he firmado los esos albaranes de entrega .... aunque lo que he visto es mi firma , consta en los albaranes los sellos de mi empresa .Con respecto a esta duda que se genero entrono a la firma en los albaranes el Acusado a preguntas de la Ac. Particular declaro que no había denunciado a Alfonso por la Falsedad . DEFENSA .- Yo con Roman no he hablado , era Alfonso el que hablo con el , cuando yo hable con el no vi los camiones , la cuenta de correo electrónico yo y la tenia abierta , aunque el ordenador era de el ; conozco a Alfonso en un bar en los escolapios . Yo en el primer pedido me encuentro el pedido , ya discutinos con el tema del dinero , Yo no he recibido nada . A mi no me llamo nadie de leche rio ; directamente a mi por tfno nadie me pidió nada , solo con ese sr. por tfno . Con exhib. Al folio 26 esa no es mi firma . El segundo apellido no lo conozco , yo confiaba porque las personas que me hablaron de el me hablaban bien . El me dijo que tenia problemas con hacienda y que por eso no aparecía el . He intentado localizar a este sr. pero nada , me han dicho que es peligroso , yo cerré el negocio , tenia miedo por todos lados . Padezco en la actualidad cancer de colon .

3º .- Las declaraciones Testificales y testificales periciales constataron que el Acusado participo en el sentido indicado en la trama descrita para consumar la estafa :

-La declaración testifical de Roman ( GR. CI 00.19.50 ) , poca información arrojó debido a los graves problemas de salud que afectan a su memoria que presentaba ; quien en su día había actuado como intermediario en la operación .

- Cirilo ( GR. CI 00. 23 . 38 ) ratifico el informe de detectives a los folios 19 - 23 Act. , Declaró que había sido contratado por Roman por un dinero que habían dejado a deber . Me fui a la nave , no había actividad , la nave estaba completamente vacía . Roman me dijo que había contratado directamente con Cabrerizo Olivares , no se si habia un representante por ahi , se nombraba a Cabrerizo Olivares , comprobé que tenia muchas sociedades dedicadas a actividades diversas, solo encontré una en la calle s. eugenia , pero nada mas , en el ayuntamiento me comunicaron que no había permisos , ni de almacenista ni para nada. En la nave constaba comercial olivares .

- Rafael ( 00.29 09 ) El acusado es amigo mio de muchos años Lo conozco de veintitamntos años , fui alquilar la nave con el , yo lo avale para la contratación , fuimos juntos alquilar la nave ,me dijo que iba a ir a montar un negocio con un muchacho que era comercial , no se como se iba a llamar . Carlos Daniel no me ha reclamado nada , yo solo fui a firmar .

Alfonso me dijo que lo había engañado un tal Alfonso .

-Rte. Legal Grupo Leche Rio Isaac ( video conferencia reanudación CII 00.00.12 ) Se mandaron unos pedidos de leche cinco pedidos facturados , los cinco albaranes y las cinco facturas , es correcto , no han sido abonados , era la primera vez que se celebraban relaciones con este sr. Florentino , Roman nos los encarga a nosotros . DEFENSA .- En este caos nosotros teníamos informes positivos de D. Roman . Para nosotros 70000 euros de elche es muy importante , se llevaron todos los pedidos en la nave de Peligros , en la sede del sello que es la nave del sr. Florentino en peligros .

- Sargento 1º Jefe PJ Adscrita AP NUM003 GC. F y GC NUM004 ( CII . tras reanudación 00.07 .22 ) ; Ratificaron los informes en su integridad , señalaron en cuanto a las gestiones policiales que se pusieron en contacto con Cabrerizo :A mi me dijo que el realizo el pedido insistió uno de los agentes, y que no lo pudo pagar porque no tenia fondos ,nos dijo que habia creado la empresa, que nunca había dado de alta a nadie , no nos hablo de ninguna persona , de Alfonso , porque nosotros hubiéramos practicado las gestiones oportunas ,hablamos con Carlos Daniel , que había contratado la nave para dos meses , no pagaba el alquiler y genero una deuda de 225 euros al quedarse con la fianza . No se nos alego tampoco la falsificación de la firma en los albaranes , todo lo que me iba diciendo se plasmaba en el informe .

TERCERO .-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En la presente Causa NO concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

CUARTO .- INDIVIDUALIZACION PENOLOGICA :

En aplicación de lo establecido en el art. 61 y 66. 6 CP , atendiendo al principio de individualización penológica , dado que no concurren agravantes ni atenuantes se estima adecuada la Imposición de la pena de Prisión de Dos años y seis meses POR SER PROPORCIONADA a la gravedad del medio empleado en la comisión del hecho por parte del autor , y sobre todo al perjuicio que se ha causado . Efectivamente el marco penológico del art. 250 CP , cuando concurren , como es el caso , alguna de las agravaciones especificas que contempla el Tipo , es muy amplio , oscila de uno a seis años de Prisión . El elemento que debe utilizarse para graduar la pena en este supuesto , según el art. 66.6º es el de las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del Hecho . Consideramos adecuada y proporcionada la pena que se indica ( en el tramo medio de la mitad inferior de la pena total ) en atención a que el perjuicio causado por la estafa es de casi 70000 euros , ostensiblemente por encima de los 50000 de limite para aplicar la agravante , de hecho con apenas cinco mil euros más hubiéramos alcanzado la mitad de mas del importe que se exige para la agravación . Si contemplamos este solo dato parecería razonable imponer la pena en la mitad superior que oscilaría en su marco penal de tres años y seis meses a seis años ; pero teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado ; persona de 63 años , sin antecedentes penales y al parecer enfermo en la actualidad , según el mismo reconoció , lo mas adecuado para conjugar ambos parámetros es imponer la pena en la mitad inferior pero en la parte media del arco penologico resultante que oscilaría en una pena de un año hasta tres años y seis meses , pareciendo justificada a la explicación que se expone la de dos años y seis meses de prisión . En cuanto a la pena de Multa siguiendo con este mismo razonamiento procede imponer la de ocho meses con cuota de 8 euros .

CUARTO .-RESPONSABILIDAD CIVIL

En aplicación de lo dispuesto en los art. 109 , 110, 112 y 115 CP , procede declarar la responsabilidad civil puesto que han sido exigidas . En atención a la prueba obrante en las actuaciones El acusado indemnizará a GRUPO LECHE RÍO, S.A., en la suma de 68.086'88 euros, suma que se incrementará con los intereses de demora prevenidos en el art 576L.E.C..

QUINTO .-COSTAS

El acusado deberá satisfacer las todas las costas procesales de este Procedimiento Sumario , si las hubiere ( Art. 240241 de la LECRIM Y ART 123, 124 CP) ; incluidas las de la Acusación Particular al no ser perturbadora su intervención y ser homologable su Acusación a la del MF .

Vistos los artículos 10, 27, 28, 53, 56, 61 a 66, 123 y 124 del Código Penal, y los artículos 141, 240, 241, 740, 741 y 787 al 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado Florentino como AUTOR criminalmente Responsable , sin concurrir circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal , de Un delito de Estafa agravada de los artículos 248 y 250.5º del Código Penal ( importe estafado superior a 50000 € ) .

Procede imponerle la Pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y SEIS MESES con Accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de 8 euros, con aplicación del art. 53 C. Penalen caso de impago .

Abono de las Costas incluidas las de la Acusación Particular .

El acusado indemnizará a GRUPO LECHE RÍO, S.A., en la suma de 68.086'88 euros, suma que se incrementará con los intereses de demora prevenidos en el art 576L.E.C.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a la causa, definitivamente juzgado en esta instancia, la pronuncio, mando y firmo.

La presente sentencia no es firme , correspondiendo contra la misma RECURSO DE APELACION que la ley establece , en los plazos y formas que en ella se determinan Ante la SECCION DE APELACIONES DE LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TSJ

Valga testimonio de la presente como Titulo para incoar Ejecución.

E./

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; doy fé.-