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Última revisión
02/09/2021
Sentencia Penal Nº 295/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 724/2020 de 26 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GONZALEZ VEGA, IGNACIO UBALDO
Nº de sentencia: 295/2021
Núm. Cendoj: 28079370172021100238
Núm. Ecli: ES:APM:2021:5674
Núm. Roj: SAP M 5674:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
CA 914934430
JUS_SECCION17@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0028130
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,
la siguiente
En la Villa de Madrid, a 26 de mayo de 2021
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, Don Ignacio U. González Vega y Doña Sagrario Herrero Enguita ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INVER COMODITY, S.L., D./Dña. Adolfo y D./Dña. Antonieta y D./Dña. Bárbara y AZAHIR PLAYA, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 30/07/2019 en Procedimiento Abreviado 40/2016 por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid; intervino como parte apelada AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA y D./Dña. MINISTERIO FISCAL .
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.
El/la Ilustrísimo/a Sr./a. Magistrado/a
Antecedentes
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:
'
* Antonieta adquirió en nombre propio el 9,8%.
* La mercantil HORBASOT SL, representada por Bárbara, un 68,7%.
* La mercantil NUMAN ASESORAMIENTO Y GESTION SL, representada por Adolfo, un 21,5%.
El precio total pagado por las acciones ascendió a 2.219.699 euros.
Tras ser nombrados como administradores solidarios Antonieta y Bárbara, y cambiar el domicilio social a Paseo de La Habana nº 12, 4º de Madrid, los acusados, con el fin de procurarse un ahorro fiscal ilícito, simularon durante el año 2003 facturas por la prestación de servicios inexistentes, para deducirse el gasto reduciendo ilícitamente la base imponible del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2002, concretamente las siguientes:
1. Factura de UNILCO SL, empresa controlada por Fausto en calidad de Consejero Delegado, de fecha 31/10/2002, abonada por cheque bancario el 19/12/2002, con una BI de 312.526,29 euros, y una cuota de 50.004,21 euros.
2. Factura de INVER-COMODITY SL, controlada por Bárbara, de fecha 20/12/2002, con una BI de 300.506,05 euros y una cuota de 48.080,97 euros.
3. Factura de MARZA 98 INVERSIONES SL, de la que Fausto era apoderado, de fecha 31/12/2002, con una BI de 300.506,05 euros y una cuota de 48.080,97 euros.
4. Factura de FAMEGAME LTD, sociedad radicada en Gran Bretaña, de 17/12/2002, con una BI de 2.340.00 euros y una cuota de 374.400 euros, si bien sólo se abonaron 482.021,69 euros.
5. Factura de LAND&HOUSES SL, sin fecha y sin firma, con una BI de 240.404,84 y una cuota de 38.464,77 euros.
Con este procedimiento se defraudó el Impuesto de Sociedades de AZAHIR PLAYA SA del año 2002, causando un perjuicio a la Hacienda Pública de 1.674.495,59 euros.
El procedimiento ha estado paralizado, por causa no imputable a los acusados, desde la Providencia de fecha 21/02/2014, dando trámite a un recurso de apelación, hasta que se resuelve el mismo el 16/12/2015; y desde que el procedimiento llega a este Juzgado el 29/02/2016, hasta que se dicta el Auto de Admisión de Prueba el 15/09/2017, y de ahí a la celebración del juicio oral el 4/07/2019'.
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Antonieta, Adolfo, y Bárbara, como autores criminalmente responsables de
*
*
Y la condena en costas, incluidas las costas de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil,
Todo ello, más el interés establecido en el artículo 58 de la ley general tributaria, sin perjuicio de la aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC.'
Hechos
Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido en aras a la brevedad.
Fundamentos
Los recurrentes impugnan la sentencia en base a una pretendida extralimitación del relato fáctico contenido en el auto de transformación en procedimiento abreviado de fecha 21 de diciembre de 2012 (folios 642 a 644 de las actuaciones). Entienden que los escritos de conclusiones provisionales de las acusaciones, elevados a definitivos en el acto del juicio oral, vulneran el principio acusatorio por haber excedido de los límites fácticos del citado auto de procedimiento abreviado. Según aquellos, dicha extralimitación consiste, en primer lugar, en que el referido auto habla de 'facturas no deducibles' y no de 'facturas falsas'. Y en segundo lugar, según las representaciones de D.ª Antonieta, D. Adolfo, D. Bárbara y la entidad 'AZAHIR PLAYA, S.A.', porque habla de tres facturas en lugar de cinco.
El auto de procedimiento abreviado, en el apartado de hechos justiciables (apartado segundo de los hechos), señala expresamente 'En la declaración del impuesto del ejercicio correspondiente a 2002, presentó la sociedad declaración, consignando entre los ingresos y como gastos una serie de facturas no deducibles en dicho impuesto, emitidos por las sociedades 'Famegame Limited', 'Land&Houses, S.L.' e 'Inver-Comodity, S.L.'. Con ello se causó a la Hacienda Pública un perjuicio económico por importe de 1.674.495,59 euros'. Como se colige fácilmente, la citada resolución no habla de tres facturas sino que literalmente se refiere a una serie de facturas no deducibles en el Impuesto sobre Sociedades.
El auto de procedimiento abreviado ni es un auto de procesamiento, ni es una sentencia condenatoria, simplemente ha de limitarse 'a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor', y que con 'la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada' ( STS 386/2014, de 22 de mayo).
Dicha resolución tiene 'tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que 'una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa '. Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS 1.049/2012, de 21 de diciembre, que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que '... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada', después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS 251/2012, 4 de abril, que seguía lo dicho en la STS 529/2007, 19 de junio, concluía que 'esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda' ( STS 148/2015, de 18 de marzo).
En cuanto a la existencia de imputaciones en el auto de apertura del juicio oral respecto de hechos que no aparecían en el auto de incoación de procedimiento abreviado, ha de señalarse que no se aprecia infracción del principio acusatorio. Pues la acusación ha sido mantenida por el Ministerio Fiscal y la particular ejercitada por la Abogacía del Estado, sin que el Tribunal haya asumido las funciones propias de los acusadores, manteniéndose la condena dentro de los límites de aquella. Y en el auto de 25 de abril de 2013 (folios 689 a 691) se acuerda la apertura de juicio oral por 'un delito contra la Hacienda Pública y cinco delitos de falsedad en documento mercantil'.
Por otra parte, tal y como hemos transcrito anteriormente del auto de procedimiento abreviado, es cierto que habla de facturas no deducibles y no dice que las facturas sean falsas. Ahora bien, como señala la acusación particular, 'a los efectos del Impuesto de Sociedades, si bien es cierto que una factura no deducible puede no ser falsa, también lo es que todas las facturas falsas (por no corresponderse con servicios efectivamente prestados) son no deducibles'. Por lo tanto, en el referido auto se hace constar que la sociedad como obligada tributaria deduce como gastos los derivados de una serie de facturas que no son deducibles, sin mayores precisiones sobre cuál es el concreto motivo por el cual esos gastos no son deducibles. Los motivos hay que encontrarlos en el informe emitido por la AEAT (obrante en la pieza separada de documentación) y que se acompaña a la denuncia presentada por el Ministerio Fiscal. En el folio 105, se dice claramente que 'a juicio de la Inspección, dichas facturas presentan indicios de falsedad por cuanto no ha resultado acreditada la realidad de las operaciones que documentan ni, en todos los casos, su pago: La entidad 'Famegame Limited', es una sociedad inglesa de la que no ha podido obtenerse ninguna información. Del total facturado (2.340.000,00€), únicamente aparecen pagos efectivos por importe de 482.021,69€; En el único documento aportado justificativo de la facturación recibida de la entidad 'Land-Houses S.L.', no consta la numeración y en cuanto a la fecha se ha hecho constar el dato 'a partir del 20 de diciembre de 2002'; e 'Inver-Comodity, S.L.', es una mercantil relacionada con uno de los administradores de 'AZAHIR PLAYA, S.A.'. De este modo, el auto de procedimiento abreviado cumple con la finalidad que le es propia delimitando los elementos del tipo objetivo señalando que la sociedad se ha deducido una serie de gastos sin tener derecho a ello, puesto que el informe que da origen a la denuncia del Ministerio Fiscal detalla los indicios de los que resulta la falsedad de las facturas con base a las cuales 'AZAHIR PLAYA, S.A.' ha deducido una serie de gastos de forma indebida en su Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002.
Como señala el Ministerio Fiscal, se trata de los mismos documentos, las controvertidas facturas, sobre los que fueron preguntados los acusados (entonces investigados) en fase de instrucción. La Sra. Antonieta obra su declaración en los folios 246 y siguientes (habiendo declarado previamente en el expediente de la AEAT, en los folios 149 y 150 de la documentación anexa, donde se le pregunta por la factura de 'Famegame'), el Sr. Bárbara en los folios 217 y siguientes, y el Sr. Adolfo en los folios 243 y siguientes. Por tanto, tenían perfecto conocimiento del alcance objetivo y subjetivo de la imputación oficial. Como dice la STS 3.326/2013, de 1 de abril, 'la declaración como imputado se configura así legalmente como una actuación definidora del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige (...) Tras los escritos de acusación, el auto de apertura del juicio oral determinará con carácter definitivo el objeto del debate...'.
Hemos de concluir que los escritos de acusación no se exceden del relato fáctico del auto de procedimiento abreviado sino que detallan las razones por las cuales aquellas facturas no eran deducibles por la sociedad en su Impuesto sobre Sociedades de 2002; por no corresponderse con servicios prestados de forma real y efectiva. Tampoco el hecho de que no se detallen todas y cada una de las sociedades emisoras de las facturas falsas impide a las acusaciones incluirlas en su relato de hechos constitutivos de delito en sus escritos de conclusiones provisionales, ya que del propio auto se desprende que no es un listado exhaustivo y pormenorizado, al referirse a 'una serie de facturas no deducibles' y no a un número concreto de ellas. Además, esos detalles resultan de forma clara y evidente del informe elaborado por la Inspección de Hacienda.
El motivo no debe ser estimado.
El recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal 'ad quem' sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117, apartado 3º, de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador 'a quo' quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas o las del artículo 730 de la LECrim, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 y de 2 de julio de 1990, entre otras).
Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:
a) cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;
b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;
c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS de 29 de diciembre de 1993).
Labor de rectificación esta última que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal 'ad quem' no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador 'a quo' en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.
Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporal/espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.
Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que la jueza 'a quo', considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pese a los esfuerzos de las defensas tanto en el acto del juicio cuya grabación este Tribunal ha visionado como en el recurso interpuesto contra la sentencia dictada.
Existe suficiente prueba de cargo [declaraciones de los acusados, testificales de D. Conrado y de su padre, D. Cosme, fallecido el 30 de enero de 2018 (correctamente a través del mecanismo previsto en el artículo 730 de la LECrim, y ello a pesar de lo alegado por los recurrentes Srs. Adolfo y Antonieta. Hay que recordar que el letrado se encuentra presente en dicha declaración y formula preguntas al testigo que son consignadas en el acta que se extiende al efecto), periciales elaboradas por los peritos de la A.E.A.T., D. Emiliano y D. Estanislao, y de la defensa, D. Eulalio, así como la documental obrante en autos], apta para enervar la presunción de inocencia, valorada de forma razonable y razonada por la Juzgadora, que le lleva a estimar acreditada la confección deliberada de facturas que no se corresponden con prestación alguna de bienes o servicios realmente ejecutados, ni fueron efectivamente pagadas por la sociedad. Y ello con la finalidad de aminorar sustancialmente las cantidades que 'AZAHIR PLAYA, S.A.' debería haber ingresado a la Hacienda Pública por el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2002, reduciendo ilícitamente su base imponible.
Sobre el error en la valoración de la prueba en relación con los elementos del tipo, en concreto respecto delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el artículo 305 del Código Penal. La representación de D.ª Antonieta y D. Adolfo considera que no ha quedado acreditado la realización por parte de los acusados de una acción de naturaleza defraudatoria y ello por cuanto las facturas cuestionadas, que se dice permitieron a la mercantil 'AZAHIR, S.A.' minorar la base imponible deduciendo su importe como gasto, son facturas auténticas y ciertas, que se corresponden a pagos efectivamente realizados, habiéndose aportado prueba abundante acreditativa de la efectiva transferencia de fondos por parte de la entidad 'AZAHIR S.A.' a las respectivas mercantiles.
En este sentido, hemos de recordar que en la sentencia recurrida no se discute el pago de las facturas, y de hecho se produjo una despatrimonialización de la mercantil a favor de sociedades vinculadas a los acusados, sino la realidad de los servicios prestados, y esa es la razón por la que tales facturas se tachan de falsas. Hay una contabilidad anexada a la escritura de compraventa que no es acreditativa en sí misma de la inexistencia de una efectiva prestación de servicios. El hecho de que las operaciones a las que se refieren las facturas se reflejen en asientos contables o se hagan transferencias de dinero a modo de 'pago' no las dota de realidad. En este caso existe un cúmulo de indicios los que de forma acumulada llevaron a la Inspección de la A.E.A.T. primero, y a la Juzgadora de instancia después, a establecer la falsedad de las operaciones plasmadas en las facturas que permitieron a la entidad 'AZAHIR PLAYA, S.A.' deducirse de forma indebida una serie de gastos en sus declaraciones.
Los acusados adquirieron una sociedad cuyo único activo ascendía a cinco millones de euros en dinero líquido y con un pasivo con la Hacienda Pública de tres millones de euros; la compran por dos millones de euros y luego introducen facturas que no obedecen a ninguna prestación real y vacían de dinero la sociedad con la finalidad de no pagar al Fisco. Como señalan los peritos de la Agencia, las facturas controvertidas ascienden a unos 3.400.000 euros; y si no están en contabilidad, cuando compran por dos millones de euros, la sociedad valdría menos un millón y medio de euros (valor contable negativo). Se vende por 2.200.000 euros; y en el periodo comprendido entre el 19 de diciembre al 31 de diciembre de 2002 se producen gastos inexistentes. En la declaración que se presenta el 25 julio de 2013 se recogen partidas deducibles por gastos que no constaban en la escritura, constando facturas que no correspondían con ninguna de las empresas que estaban en el balance.
En fecha 5 de noviembre de 2002, 'AZAHIR PLAYA, S.A.' enajenó un solar de su propiedad sito en la localidad alicantina de Jávea por un precio de 7.591.134,50 euros más 1.214.581,52 euros de I.V.A. Este solar constituía la totalidad de su patrimonio empresarial en ese momento (folios 104 a 213) y como resultado de dicha operación obtuvo una importante plusvalía según los propios cálculos de la sociedad.
La operación de compraventa de las acciones de 'AZAHIR PLAYA, S.A.' se documentó en la escritura de fecha 19 de diciembre de 2002 (folios 337 a 383), modificando el órgano de administración, e incorporando el balance de sumas y saldos cerrado a fecha 18 de diciembre de 2002, junto con el libro diario y los mayores de contabilidad hasta esa fecha. Es importante destacar la cláusula tercera de la escritura donde se hace constar que la parte compradora conoce y acepta la situación financiera de la sociedad reflejada en la contabilidad adjuntada a la escritura, según declara la parte vendedora.
Como consecuencia de aquella operación inmobiliaria se produce una importante plusvalía que debía ser declarada en el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2002. Para evitar dicho pago, los acusados maquinaron un plan consistente en incluir unos gastos ficticios, basados en facturas de aparentes servicios prestados, con el fin de minorar los ingresos de la sociedad en este tipo impositivo. Se produce, en consecuencia, un importante vaciamiento patrimonial de 'AZAHIR PLAYA, S.A.' en beneficio de los acusados y de sus sociedades, de modo que aquella mercantil acaba completamente descapitalizada.
En las actuaciones consta el balance aportado a la escritura de compraventa de la mercantil (folios 413 y 414), en el que se procede a su valoración y en el que se menciona que no existen deudas pendientes. El testigo, ya fallecido, D. Cosme, que es una de las partes firmantes de la venta, en su condición de Presidente del Consejo de Administración de 'AZAHIR PLAYA, S.A.' hasta el día 18 de diciembre de 2002, en su declaración judicial (folios 319 y 320) recordó que en dicho documento obrante al folio 616 de las actuaciones se refleja que 'no había obligaciones con terceros pendientes que no estuvieran reflejadas en la contabilidad. Que al hacer la transmisión de las acciones se dio un listado de los derechos y obligaciones que tenía la sociedad. Previa exhibición del folio 93 de la documental manifiesta que no tiene conocimiento de la factura que se le exhibe, ni tampoco de quien la ha expedido'. Ninguna de las facturas cuestionadas se encontraban incluidas en tal balance.
Como señala la sentencia, y recuerda la acusación pública, si nos encontramos en relaciones mercantiles profesionales en el que las partes intervinientes siempre pretenden un beneficio económico, no se alcanza a comprender donde se encuentra dicho beneficio en la compra por parte de los acusados de la mercantil 'AZAHIR PLAYA, S.A.' por importe de 2.200.000 euros (coincidente con el patrimonio neto declarado en el anexo a la escritura de 9 de diciembre) a sabiendas cuando, según las facturas aportadas, tendría un valor neto contable negativo, si se tuviesen en cuenta los hipotéticos compromisos pendientes. Y no puede alegarse desconocimiento de dichas facturas ya que se trata de supuestas deudas con sociedades vinculadas con los acusados. Cuando menos, tales circunstancias hubieran determinado un precio de compra menor.
En relación con las facturas impugnadas, cuya copia consta en el expediente si bien ninguna de las cuales ha sido reflejada en la 'contabilidad anexada', a pesar de la fecha de alguna de ellas, y que se corresponden a entidades que supuestamente tienen relación con los administradores actuales:
a) La de 'UNILCO, S.L.', de fecha 31 de octubre de 2002, por importe de 312.526 euros, se trata de una entidad vinculada a D. Fausto, respecto del que se ha declarado prescrito el delito, siendo su concepto 'asesoramiento de diversas operaciones inmobiliarias durante 2002'. Se pagó mediante talón y vencimiento el 5 de noviembre de 2002, esto es antes de la compraventa de la sociedad. Dicha factura no consta en el balance aportado y aceptado por todas las partes.
b) La de 'INVER-COMODITY, S.L.', por importe de 300.506'05 euros, de fecha 20 de diciembre de 2002, de un día después de la venta de las participaciones y por tanto de la aportación del balance por los anteriores propietarios. En consecuencia, dicha factura no consta en tal documento contable. Esta mercantil está relacionada con el Sr. Bárbara. Según dicha factura, los servicios facturados son de asesoramiento en temas inmobiliarios, si la sociedad, según se reconoce por todos, 'AZAHIR PLAYA, S.A.' no tuvo actividad alguna en el periodo comprendido entre el 19 al 31 de diciembre.
Tanto el recurso de D. Bárbara y la mercantil 'AZAHIR PLAYA, S.A.' como el de 'INVER-COMODITY, S.L.' alegan que esta factura no es falsa y que se encuentra adecuadamente anotada en la contabilidad de dicha mercantil, tal y como declaró el perito propuesto por la defensa, D. Eulalio.
Como anteriormente señalábamos, en las actuaciones consta el balance aportado a la escritura de compraventa de la mercantil (folios 413 y 414), en el que se procede a su valoración y en el que se menciona que no existen deudas pendientes. Este documento era perfectamente conocido de los acusados, y respecto de la otra parte firmante, el testigo, ya fallecido, D. Cosme, que es una de las partes firmantes de la venta, en su condición de Presidente del Consejo de Administración de 'AZAHIR PLAYA, S.A.' hasta el día 18 de diciembre de 2002. En dicho balance ninguna de las facturas recogidas en sentencia estaban incluidas en el mismo. Como señala la acusación pública en su escrito de recurso, sería antieconómico adquirir una sociedad por 2.220.000 euros -lo que coincide con el patrimonio neto declarado en el anexo a la escritura de 9 de diciembre- y luego pagar deudas por un importe superior, respecto de las cuales no puede alegarse su desconocimiento ya que se trata de supuestas deudas con sociedades vinculadas con los acusados. A la misma conclusión se llega si se analiza el movimiento de las cuentas bancarias de 'AZAHIR PLAYA, S.A.' del 20 de diciembre de 2002 al 31 de octubre de 2003 en las que constan múltiples transferencias a 'HORBASOT', del acusado Bárbara y a 'NUMAN' de Adolfo.
c) La de 'MARZA 98 INVERSIONES, S.L.', por importe de 300.506 euros, de fecha 31 de diciembre de 2002, en concepto de honorarios y comisiones por el asesoramiento en operaciones inmobiliarias. Dicho importe no figuraba en el balance aportado y la sociedad 'AZAHIR PLAYA, S.A.' no tuvo actividad alguna del 20 al 31 de diciembre de 2002.
d) La de 'FAMEGAME LIMITED', de 17 de diciembre de 2002 y por importe de 2.340.000 euros (folios 092 y 093). Dicha mercantil es inglesa de la que carecen de información los funcionarios de la A.E.A.T. Tal factura es falsa y ha sido expedida con la única finalidad de minorar el Impuesto de Sociedades de 'AZAHIR PLAYA, S.A.' ya que no tiene firma ni sello y su concepto es la pérdida de los derechos de exclusividad sobre una finca en Jávea. En el folio 304 de las actuaciones consta un contrato de encargo de venta de las parcelas a 'CAÑADA BLANCA, S.L.', titularidad de la recurrente, Sra. Antonieta, de fecha 17 de enero de 2002. En dicho encargo, no se establece que sea en exclusiva y la cuantía de los honorarios para el caso de que dicha venta se lleve a efecto por su intermediación eran de 640 pesetas por metro cuadrado de suelo. Por tanto, si se vendían los 105.000 metros cuadrados de la superficie total, ello daba lugar a una cuantía de 402.000 euros, muy por debajo de los 2.340.000 euros que pretende cobrar 'FAMEGAME LTD'. No resulta lógico que por parte de la recurrente se tenga una comisión de venta del terreno por 640 pesetas y la ceda a un tercero por una cuantía muy superior, y luego ésta reclame, no a la persona que ha incumplido el contrato, esto es la recurrente, sino a la sociedad, un importe casi cinco veces mayor. Finalmente, consta en el balance aportado junto a la escritura de compraventa de participaciones sociales de 19 de diciembre de 2002, el pago a 'CAÑADA BLANCA, S.L.' por la intermediación en la venta de los terrenos. Lo anterior no puede resultar contradicho por un documento (el fax emitido el 12 de diciembre de 2009 por D. Plácido), obrante al folio 740, que no ha sido ratificado a presencia judicial.
Y e) La de 'LAND&HOUSES, S.L.', por un importe de 240.404,84 euros más el IVA correspondiente (folio n° 091), según los peritos de la A.E.A.T., no llega a ser ni una factura, parece un 'acto preparatorio de una factura' y no obedece a ninguna operación. No se han acreditado la realización de los trabajos facturados de 'acondicionamiento, limpieza y nivelado de parcelas'. Dicha factura no tiene fecha ni numeración, ni firma y no está pagada, no constando en el balance aportado a la escritura del día anterior. Ahora bien, el hecho de que el citado documento incumpla alguno de los requisitos exigidos por la normativa de facturación no quiere decir que no nos encontremos ante una factura. Pero es que, además, el delito de falsedad de documento mercantil parte de un concepto amplio de documento que comprende, entre otros, las facturas.
Y en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida la juzgadora recoge lo que según el Tribunal Supremo debe entenderse por documento mercantil a los efectos que nos ocupan. 'El Código Penal no contiene una definición de lo que debe entenderse por documento mercantil. Su concreción ha sido realizada por la jurisprudencia de esta Sala y las posiciones de la doctrina científica con posiciones, en ocasiones, muy críticas (...) A partir de 1990 se abre paso una nueva posición jurisprudencial que delimita el concepto de documento mercantil. En algunas sentencias se circunscribe el concepto de documento mercantil a los efectos penales a los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado, que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél. En otras se señala que los documentos que respondan a actos de comercio serán mercantiles, a los efectos de la punición por el Código penal, cuando respondan a una efectiva operación entre comerciantes, esto es, cuando sea mercantil el contrato al que sirve de soporte el documento. Se trata de documentos privados que aparecen especialmente protegidos por el ordenamiento penal con la finalidad de proteger el tráfico mercantil ( STS 880/2003, de 13 de junio; 571/2005, de 4 de mayo).
A estos efectos, ha considerado documento mercantil: a) los citados expresamente por el Código de Comercio o leyes especiales, como letras de cambio, pagarés o cheques, cartas-órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósitos, acciones y obligaciones emitidas por sociedades de responsabilidad limitada, libretas de ahorro, pólizas bancarias de crédito, tarjetas de crédito, pólizas de fletamento, conocimientos de embarque, pólizas de seguro, etc. b) Todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento, creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, aunque carezca de denominación conocida en derecho. c) Las representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega, recibos, libros de contabilidad, y otros semejantes' ( STS 145/2005, de 7 de febrero; 564/2007, de 25 de junio; 111/2009, de 10 de febrero).
Se trata por tanto de un concepto amplio, el manejado por la jurisprudencia, sobre el documento mercantil que comprende, entre otros, a las facturas. Incluso, aquellas que incumplan alguno de los requisitos exigidos por la normativa de facturación. Y desde luego lo es el documento en cuestión, el emitido por 'LAND&HOUSES, S.L.', al tener naturaleza comercial, emitido por un empresario dirigido a otro empresario en el que se plasma la prestación de un servicio.
Por otra parte, la juzgadora no concede valor probatorio alguno al documento presentado por la defensa del Sr. Bárbara, como cuestión previa, en el acto del juicio oral como documento nº 1 (consistente en la factura librada por 'LAND&HOUSES, S.L.' a 'AZAHIR PLAYA, S.A.' en fecha 23 de diciembre de 2002, por importe de 240.404,84 euros mas I.V.A.), dado que -según aquella- 'esta supuesta factura, no sólo se aporta en forma de copia no adverada ni ratificada por la persona que la firma, sino que se aporta al inicio de la sesión de juicio oral, más de dieciséis años después de emitida, y habiendo sido requerida la entidad 'AZAHIR PLAYA, S.A.' en numerosas ocasiones por los inspectores de la A.E.A.T. para que la aportara, con resultado negativo; no dando la oportunidad a los peritos de examinarla y cotejarla con el resto de la contabilidad de la empresa'.
En relación con la autoría de los delitos, los recurrentes entienden que en ellos no concurre el dominio funcional del hecho para ser condenados como autores del delito de defraudación tributaria y tampoco son los emisores de las facturas como para ser condenados como autores de un delito de falsedad en documento mercantil.
Recuerda la STS 353/2020, de 25 de junio, que 'esta clase de delitos de falsedad no son delitos de propia mano, y en consecuencia, se permite la autoría mediata y la participación delictiva. En efecto, el contenido de ilicitud que lo caracteriza no depende de la realización personal del movimiento corporal que requiere la acción típica, por lo que no cabe excluir de este delito ni la coautoría, ni la autoría mediata, reputándose autor no sólo al que ejecuta personal y físicamente la acción falsaria, sino a todos aquellos que, sin llevarla a cabo materialmente, tienen dominio sobre el hecho, y por otra parte, la doctrina y nuestra jurisprudencia defienden la unidad del título de imputación en los supuestos del particular que interviene en el delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil cometido por funcionario público o autoridad, entendiéndose que dicho particular puede reputarse partícipe del delito a título de inductor, cooperador necesario o cómplice'.
La resolución recurrida considera acreditado que los tres acusados son criminalmente responsables de los delitos de falsedad en documento mercantil y contra la hacienda pública, en concepto de autores, por su participación directa y personal en los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, toda vez que todos ellos han tenido una relevante participación en la conducta fraudulenta, lo que permite considerarlos coautores de los hechos, en línea con la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, según la cual la participación relevante se integra en la coautoría ( STS 1312/2009, de 21 de diciembre; STS 533/2007, de 12 de junio; STS 258/2006, de 8 de marzo).
No se afirma que aquellos han realizado materialmente la alteración de la verdad (falsedad), sino que han utilizado los documentos para procurarse un ahorro fiscal ilícito en perjuicio de la Hacienda Pública.
Cierto que D. Adolfo no ostentaba ningún cargo directivo ni ejercía funciones ejecutivas dentro de la compañía 'AZAHIR PLAYA, S.A.', siendo, en efecto, socio minoritario de la citada mercantil. Como señala la recurrente se trata de un cargo, entre cuyas funciones, no se encuentra la gestión diaria de la sociedad ni la confección de la contabilidad, la gestión de los ingresos y gastos, ni mucho menos la liquidación del correspondiente impuesto. Ahora bien, consta del examen de las cuentas bancarias de la sociedad, que es beneficiario, a través de su mercantil 'NUMAN' de importantes cantidades procedentes de 'AZAHIR PLAYA, S.A.' y que en conjunto han supuesto la despatrimonialización de la sociedad, como indicábamos anteriormente.
La autoría de la confección de tales facturas no es relevante, no siendo el delito de falsedad documental de propia mano. Existen otros datos o indicios que determinan el dominio conjunto del hecho en D. Adolfo, quien recibe entre el 20 de diciembre de 2002 al 1 de agosto de 2003 más de 600.000 euros, cantidad que contribuye a la descapitalización de 'AZAHIR PLAYA, S.A.'.
Por lo que respecta a D.ª Antonieta, esta ostentaba el cargo de administradora solidaria de la mercantil 'AZAHIR PLAYA, S.A.' desde el momento de su compra. Y en la propia sentencia, que nosotros compartimos, en base a la prueba practicada se razona que los recurrentes tenían el dominio funcional de la defraudación y fueron quienes utilizaron las facturas falsas para obtener un ahorro fiscal ilícito. No siendo preciso, como hemos señalado, que el autor haya realizado materialmente la alteración de la verdad, en que consiste la falsedad.
Por todo ello, el motivo no puede prosperar.
Dice la STS 410/2020, de 20 de julio, que 'El principio general -aplicación de la Ley vigente en el momento de los hechos- cede cuando la norma posterior resulte más beneficiosa. Tras la modificación del art. 305 del Código Penal, conforme a la Ley Orgánica 7/2012, se introdujo el apartado 'bis' del mismo artículo 305, estableciendo en su punto 1º que 'el delito contra la Hacienda Pública será castigado con la pena de prisión de 2 a 6 años y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: a) Que la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros. Es competente el Juzgado de lo Penal puesto que las penas de la primitiva redacción, la vigente el tiempo de los hechos son de menor extensión y no excede la pena de prisión de cinco años y que en caso de ser aplicable la nueva legislación el Juzgado de lo Penal nunca podría imponer pena superior. Una vez que por la fecha de los hechos el delito es competencia del Juzgado de lo Penal, tal órgano judicial puede llevar a efecto otra operación, que es la determinación de la pena más favorable. Y esta pena más favorable, en cuanto al mínimo, lo es el nuevo art. 305 bis del Código Penal'.
Ahora bien, la resolución apelada aplica el subtipo agravado de especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado del artículo 305.1.b) del Código Penal, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 7/2012, toda vez que la STS de 19 de enero de 2012, ha señalado que dicho subtipo ha de aplicarse cuando la cuota defraudada supera los 600.000 euros. Aquí, la suma defraudada en el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2002 fue de 1.674.495,59 euros. La Juzgadora ha aplicado la versión del Código Penal que considera más favorable para el reo en su conjunto, en este caso la vigente al momento de los hechos. El citado artículo 305.1.b) del Código Penal, en la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, establecía que la pena de prisión de uno a cinco años debía imponerse en su mitad superior, esto es, de tres años y un día a cinco años, mientras que el actual artículo 305 bis establece una pena de prisión de dos a seis años. La segunda opción resulta más desfavorable que la primera en la medida en que el marco penológico es mayor y permite imponer una pena de prisión de hasta seis años.
Por lo demás, tampoco la parte planteó como cuestión previa al juicio oral, al amparo del art. 786.2 de la LECrim, dicho tema que hubiera implicado en su caso un cambio del órgano de enjuiciamiento, esta Audiencia Provincial en lugar del Juzgado de lo Penal.
Por ello, el motivo no puede ser acogido.
Según los recurrentes, las facturas que han sido objeto del presente procedimiento ascendían a un importe total de 3.493.943,23 euros de acuerdo con las siguientes cuantías: factura de 'UNILCO, S.L.', con una base imponible de 312.526,29 euros; factura de 'INVER-COMODITY, S.L.', con una base imponible de 300.506,05 euros; factura de 'MARZA 98 INVERSIONES, S.L.', con una base imponible de 240.404,84 euros; factura de 'FAMEGAME LTD', con una base imponible de 2.340.000 euros; y factura de 'LAND&HOUSES, S.L.', con una base imponible de 240.404,94 euros.
La Sentencia, de acuerdo con el informe de la AEAT -continúan los recurrentes-, cuantifica el importe defraudado en un total de 1.674.495,59 euros, que entiende resultante de aplicar el tipo de gravamen aplicable en el ejercicio objeto de regularización para las empresas de reducida dimensión, previsto en el Fundamento de Derecho IV.1 Aspectos fiscales- Impuesto de Sociedades, de su Informe (páginas 16 y siguientes del informe) sobre la base imponible de cada una de las facturas emitidas. Es decir, el 30 por 100 respecto de los primeros 90.151,81 euros y el 35 por 100 respecto del importe de la base imponible que excediera de dicha cuantía ( art. 127 bis de la Ley del Impuesto de Sociedades).
Aplicando sobre la base imponible total de las facturas los citados tipos de gravamen, daría como resultado una cuota de 1.218.372,54 euros, y no de 1.674.495,59, según los recurrentes.
Ahora bien, en el propio informe [(pág. 15) folio 1 21 de las actuaciones] se detalla la liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002, resultando una cuota a regularizar por el importe que se señala:
Precisa el citado informe de la Agencia Tributaria que en la regularización se ha tenido en cuenta el tipo impositivo aplicable a las empresas de reducida dimensión al cumplir el obligado tributario las condiciones para tener dicho carácter. Además se han considerado las retenciones e ingresos a cuenta así como la cuota ingresada por el obligado tributario al tempo de presentar la autoliquidación.
Importe por lo demás coincidente con el recogido en la sentencia.
El motivo no debe de prosperar. El citado informe de la AEAT explica al detalle la liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002. Y como hemos visto, en el mismo se da cuenta del tipo impositivo aplicable a las empresas de reducida dimensión para obtener la cuota íntegra. Sobre esa compleja operación de aplicar tipos diferentes a la base imponible, descrita en el art. 127 de la Ley del Impuesto de Sociedades, deberían de haber sido interrogados los autores del informe a fin de poner de manifiesto los supuestos errores de cálculo ahora advertidos por los recurrentes. Y si no es así, al no haber sido objeto de debate en el plenario esta cuestión, esta Sala ha de dar por correcta la liquidación por aquellos efectuada. Por lo demás, tal y como señala el Ministerio Fiscal es una cuestión más propia de recurso de aclaración de sentencia.
La recurrente denuncia una infracción normativa, por aplicación indebida, del artículo 305.1.b) del Código Penal, dado que ninguna de las cinco facturas pueden ser un instrumento válido para producir una defraudación a la Hacienda Pública; y de los arts. 390.1.2º y 392 del Código Penal porque, además de que en el tema de 'LAND & HOUSES' no se trata de una factura y de que las restantes cuatro facturas son correctas, reales y han sido abonadas en los términos ya expuestos y acreditados, solo la factura de 'INVER-COMODITY' fue emitida, o dada la orden de su emisión, por el Sr. Bárbara y las tres restantes facturas fueron emitidas, o dada la orden de emisión, bien por el Sr. Fausto, en el caso de 'UNILCO' o 'MARZA 98', absuelto expresamente, él y las referidas sociedades, de dicha responsabilidad penal por el archivo acordado por prescripción, o bien por el Sr. Plácido frente a quien nunca se dirigió la investigación y se pretendió su citación meramente como testigo.
Sobre este punto hemos de remitirnos a lo dicho en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución que analiza todas y cada una de las distintas facturas impugnadas y su encaje en los tipos penales por los que finalmente resultaron condenados los recurrentes.
El recurso, por tanto, debe ser desestimado.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.