Sentencia Penal Nº 295/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 54/2020 de 15 de Julio de 2021

Encabezamiento

SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA

C/ FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA, s/n

Email: audiencia.secc3.malaga.jus@juntadeandalucia.es

Tlf.: 951 939 013, 677 982 046 - 047 - 048. Fax: 951 939 113

NIG: 2906743P20160017661

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 54/2020

Nº EJECUTORIA:

Asunto: 301079/2020

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 48/2018

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 6 DE MALAGA

Negociado: JM

Contra: Catalina y Bernabe

Procurador: MARIA DEL CARMEN LOPEZ GALLARDO

Abogado: ANTONIO VALDERAS CASADO

ROLLO NÚMERO 54/20.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 48/18, DIMANANTE DE DILIGENCIAS PREVIAS 2.172/16, DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO SEIS DE MÁLAGA .

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 295/21.

Ilmos Sres.

Presidente:

D. Andrés Rodero González.

Magistrados/as:

D. Juan Carlos Hernández Oliveros.

Dª. Carmen María Castellanos García.

En la ciudad de Málaga, a quince de julio de dos mil veintiuno.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga la causa seguida como Procedimiento Abreviado número 54/20, procedente del Juzgado de Instrucción Número Seis de Málaga, seguido por posibles delitos de apropiación indebida y falsedad, contra los acusados Doña Catalina, con DNI número NUM000, nacida en Zurich (Suiza), el NUM001 de 1988, hija de Eva y Eleuterio, con domicilio en CALLE000, número NUM002, de Málaga, y Don Bernabe, con DNI número NUM003, nacido en Málaga, el NUM004 de 1992, hijo de Ezequias y de Isabel, con domicilio en AVENIDA000, número NUM005, de Málaga, ambos en libertad provisional por la presente causa, sin haber sido ni tan siquiera detenidos, representados por la Procuradora Doña María del Carmen López Gallardo, asistidos del Letrado Sr. Valderas Casado, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción Número Seis de Málaga se incoaron las Diligencias Previas número 2.172/16, acordándose posteriormente proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado, formulando el Ministerio Fiscal acusación contra los investigados Don Bernabe y Doña Catalina, procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado a los referidos encausados y conferido traslado a las Defensas para que evacuaran el trámite del correspondiente escrito, tras lo cual se remitieron las actuaciones a dicho órgano, correspondiendo a esta Sección Tercera en virtud de las vigentes normas de reparto.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para la celebración del juicio oral que tuvo lugar en una única sesión el día 1 de julio de 2021.

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus calificaciones provisionales, terminó solicitando se condenara a ambos acusados, como responsables criminalmente de undelito de APROPIACION INDEBIDA, en concurso medial con un delito de FALSEDAD DOCUMENTAL de los artículos 253, 250, 392.1, 390 y 74 del Código Penal, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y 10 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, debiendo, además, ambos acusados responder de las costas, e indemnizar, de manera solidaria, a la entidad Food Services Project S.L. en la cantidad de 65.404,62 euros, incrementada con los intereses legales desde la fecha.

CUARTO.- La defensa de ambos acusados solicitó la libre absolución de los mismos, manifestándose, tras la emisión de los informes y en el ejercicio de su derecho a decir la última palabra, por Don Bernabe que no tenía nada que añadir y por Doña Catalina que se siente muy nerviosa, porque viendo las imágenes dan a entender algo que no es, estando segura de que no lo ha hecho, y que cuando le dieron la razón antes se sintió satisfecha.

EsPonenteel Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Hernández Oliveros.

Hechos

PRIMERO.-Los acusados Don Bernabe y Doña Catalina, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, y con el cargo de jefe de rango en el restaurante ForsterŽs Hollywood del centro comercial PLAZA000 de Málaga, entre los años 2013 a 2016 y aprovechándose de las funciones que tenían atribuidas con ese cargo profesional, con la intención de incrementar ilegítimamente sus patrimonios en perjuicio de la empresa donde prestaban sus servicios, procedieron del siguiente modo:

1º.- Con el objeto de incorporar a sus respectivos patrimonios los montantes de algunas de las consumiciones abonadas por los clientes, los acusados, como responsables del cobro, dividían en ocasiones las facturas abonadas en metálico en tantas subfacturas como comensales, lo que hacían por iniciativa propia, sin que los clientes se lo hubiesen solicitado.

2º.- Acto seguido, en lugar de ingresar en caja el dinero recibido del cliente, los acusados activaban en el sistema la opción de 'Invitación de Producto' y reducían a cero euros, o a una cantidad próxima a cero, las subfacturas confeccionadas ad hoc, de tal manera que el importe abonado en efectivo por los clientes no llegaba a registrarse en el sistema (CodyShop) ni a ingresarse en caja, permitiendo a los acusados incorporar de modo definitivo a sus patrimonios las cantidades referidas, sin dejar rastro.

SEGUNDO.-Por medio de esta fraudulenta operativa, desarrollada por los acusados de manera continuada durante los años 2013 a 2016, éstos aportaron a sus patrimonios las cantidades de 45.931,11 euros, en el caso de Don Bernabe y 19.473,51 euros en el de Doña Catalina, ascendiendo, por tanto, el total del perjuicio causado a la entidad titular del ya aludido establecimiento, Food Service Project S.L. por los hechos descritos a la suma de 65.404,62 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-En el trámite de cuestiones previasse alegó por la defensa de ambos acusados, en primer lugar, que debería partirse de la premisa de que las grabaciones que figuran aportadas a la causa son nulas, puesto que así fue determinado por el Juzgado de lo Social Número Tres de Málaga, en su Sentencia de 25 de mayo de 2018 -folios 398 y siguientes- resolución ésta que fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en virtud de resolución de fecha 9 de enero de 2019 -folios 474 y siguientes-.

Tal pretensión quedó determinado en la vista se resolvería en la presente resolución, lo que aquí hacemos, para rechazarla, al no compartir la tesis expuesta por la defensa, según la cual este órgano penal no podría nunca dictar una sentencia que fuera contradictoria con la dictada por el Juzgado de lo Social.

Ha de tenerse presente, en este sentido, que señala el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que ' Promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal', lo que determina la preferencia absoluta de la jurisdicción penal, y la posibilidad de que en ésta se resuelve lo procedente, aplicando los principios que le son propios y con total autonomía respecto de lo que se haya podido entender en otras jurisdicciones.

En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo en su Sentencia número 405/19, de 17 de septiembre, la cual fue expresamente citada por el Ministerio Público al responder a las cuestiones previas planteadas por la defensa:

'De manera reiterada hemos señalado que, el Tribunal penal no está vinculado, ni la valoración de las pruebas practicadas puede verse alterada por un pronunciamiento de la jurisdicción social sometido a reglas procedimentales muy diferentes. De ahí la irrelevancia a los efectos que ahora nos ocupan del fallo recaído en esta última. En todo caso es indiscutible la prioridad de la decisión del orden jurisdiccional penal artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), (entre otras SSTS 917/2002 de 24 de mayo , 416/2007 de 23 de mayo , 154/2008 de 8 de abril , 621/2015 de 22 de octubre o la 229/2018 de 17 de mayo ).

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, En palabras de la STC 24/1984, de 23 de febrero , que reprodujo la STC 62/1984, de 21 de mayo 'En contra de lo establecido, entre otros preceptos, por los artículos 362, 514 y 1804 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 114 y 116 de la de Enjuiciamiento Criminal, reguladores de lo que la doctrina denomina prejudicialidad penal en el proceso civil, que obligan a que el órgano judicial civil suspenda el proceso ante él incoado cuando su resolución depende de la de un Tribunal de lo penal sobre los mismos hechos, el párrafo primero del artículo 77 L.P.L . dispone, de modo tajante e inequívoco, que en ningún caso se suspenderá el procedimiento (el laboral, se entiende) por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos. Puesto este precepto en conexión con el carácter restrictivo con que el párrafo segundo del mismo artículo 77 L.P.L . admite la única prejudicialidad penal (la del 514 L.E. ., para nada relacionable con el presente caso), no cabe duda de que el legislador ha querido que los procesos laborales y los penales discurran con independencia entre sí', (las referencias al artículo 77 L.P.L . entonces vigente, deben entenderse aplicables al actual artículo 86).

A lo que añadió la STC 209/1999, de 29 de noviembre de 1999 'Está dentro de la naturaleza de las cosas que la tramitación paralela e independiente de dos procesos en sendos órdenes judiciales sobre una misma situación pueda producir resultados discrepantes y disfuncionales, solubles sin embargo por la lógica de un sistema que da preferencia a la hora de su valoración a la jurisdicción penal. En definitiva, el ritmo diacrónico de ambas vías ha producido el enjuiciamiento y calificación de un hecho con reglas y procedimientos diferentes, en cauces jurisdiccionales también distintos e independientes entre sí. Precisamente esa independencia mutua no permite inferir, como erróneamente ha creído el actor, que el contenido de una Sentencia penal pueda quedar inexorablemente condicionado por otra laboral anterior. En consecuencia, no es posible otorgarle el amparo que nos pide'.

Por todo ello la discrepancia con el Juez de lo Social no opera como índice de irracionalidad en la valoración de la prueba que ahora se revisa, desde la óptica que corresponde al recurso de casación ...

En conclusión, desde el análisis que ahora nos incumbe, resulta patente que la Sala sentenciadora basó su juicio de culpabilidad en prueba válidamente obtenida e introducida en el proceso, de adecuado contenido incriminatorio, suficiente y lógicamente valorada, por ello, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que al acusado amparaba'.

Cabe aludir también a la STS número 480/21, de 3 de junio, que rechazó la alegación del recurrente de que la sentencia recurrida vulnera ' la institución de la cosa juzgada, infringiendo lo previsto en el art. 207y 222 LECivil, porque está rectificando hechos declarados probados, firmes, contenidos en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bergara, en particular, en lo relativo al extremo en que declara que el aval litigioso no había sido firmado ni autorizado por el acusado'.

SEGUNDO.-Resuelto ya que la nulidad declarada por el Juez de lo Social de las grabaciones, a los estrictos efectos del procedimiento seguido ante el mismo, en absoluto condiciona la decisión que sobre ellas debemos aquí adoptar y pasando ya al argumento de la defensa de que no debería existir un nuevo pronunciamiento sobre los hechos, con base -según se expuso por la defensa- en la ' cosa juzgada material'y dado que los mismos fueron analizados ya en la jurisdicción laboral, debemos igualmente rechazar tal pretensión, por todo lo ya expuesto y atendiendo igualmente a lo señalado en la STS número 91/21, de 3 de febrero:

'La exclusión del proceso penal de la prejudicialidad vinculante de sentencias anteriores ( SSTS 381/2007, de 24 de abril ó 827/2011, de 25 de octubre ), significa que las cuestiones fácticas han de resolverse según la prueba practicada en cada proceso, aunque el hecho enjuiciado sea el mismo; lo que sucede en ocasiones en absoluto insólitas. Paradigmático es el caso de rebeldía de alguno de los imputados. Si en el juicio seguido con posterioridad para el rebelde la prueba practicada es diferente o arroja resultados distintos habrá que declarar no probados los hechos, aunque la sentencia anterior haya proclamado lo contrario; o, al revés, estimar que los hechos que la primera sentencia declaró no acreditados, sí lo han quedado en el segundo juicio, v. gr., por haber comparecido testigos que no fueron localizados antes (o muchas otras vicisitudes imaginables: confesión; nueva documentación aportada; firmeza de un testigo que en el juicio anterior por razones que explica, se mostró dubitativo...) (vid STS 388/2018, de 12 de septiembre ). Pero esa idea clara no arroja al limbo de lo absolutamente inutilizable, al cubo de la basura, el previo pronunciamiento'.

Por tanto, si no cabe hablar de una prejudicialidad vinculante que pudiera tener una sentencia penal anterior, respecto de lo que haya de resolverse en otro proceso penal posterior, menos aún puede mantenerse que lo resuelto por la jurisdicción laboral pueda condicionar lo que aquí debemos determinar, tanto sobre la validez de las grabaciones como sobre la veracidad de los hechos denunciados.

TERCERO.-Sentada, por tanto, la premisa de que este Tribunal tiene plena potestad para resolver las cuestiones aquí planteadas procede a continuación determinar, desde tal libertad de valoración, si debe reputarse o no de prueba nula las grabaciones aportadas a la causa,realizadas por las cámaras que fueron instaladas por la empresa Zenit, de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y precisar, en su caso los efectos que dicha nulidad debería tener sobre el resto de las pruebas.

Con relación a ello se plantean, en realidad, dos cuestiones distintas, la primera de las cuales sería la de si, por haberse vulnerado los derechos fundamentales invocados por los acusados, la grabación debe reputarse plenamente lícita, y la segunda si realmente debe ser la prueba anulada o no, teniendo en cuenta que hablamos de una prueba, que se dice obtenida con violación de derechos fundamentales, pero cometida por un particular, no por la Policía.

Respecto a la primera de dichas cuestiones cabe citar la STS número 239/14, de fecha 1 de abril, en la que se resolvía sobre una cuestión similar a la aquí planteada, debiendo tomarse en consideración lo siguiente de la misma:

' En el primer motivo de su recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración de su derecho a la intimidad del artículo 18.1 de la Constitución , así como de los artículos 10.1 y 24.2 de la misma. Argumenta que se ha valorado como prueba una grabación obtenida de forma ilegal, al no existir conocimiento del trabajador ni autorización judicial. Señala que la colocación de cámaras en su despacho sin contar con su autorización ni autorización judicial vulnera su derecho a la intimidad, al invadir el terreno personal y privado, así como la presunción de inocencia al basarse la condena en prueba ilícitamente obtenida, por lo que solicita su absolución.

1. El derecho a la intimidad, derivado de la dignidad de la persona, implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana ( STC nº 173/2011 ; STC nº 170/2013 , entre otras muchas). También ha señalado el Tribunal Constitucional que 'el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho'. ( STC 143/1994 , entre otras). Y ha precisado que '... el ámbito de cobertura de este derecho fundamental viene determinado por la existencia en el caso de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad ' ( STC 170/2013 ).

También ha declarado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales, ( STC nº 186/2000 , citada por la nº 170/2013 ).

El Tribunal Constitucional se ha referido en sus sentencias al poder de dirección del empresario, y lo ha considerado '... imprescindible para la buena marcha de la organización productiva -reflejo de los derechos proclamados en los arts. 33y 38 CE- y se reconoce expresamente en el art. 20 LET; en su apartado 3 se atribuye al empresario la facultad de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ( STC 98/2000, de 10 de abril , FJ 5 ;186/2000, de 10 de julio , FJ 5; y 241/2012, de 17 de diciembre , FJ 4)', STC 170/2013, de 7 de octubre ).

Por otra parte, aunque ha reconocido ( STC 99/1994, de 11 de abril , FJ 4), que la inserción en la organización laboral modula aquellos derechos en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva, ha afirmado también que '... el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada ' ( STC 88/1985, de 19 de julio , FJ 2, citada por la STC 170/2013 ). Igualmente ha resaltado la necesidad de mantener el adecuado equilibrio entre los derechos del trabajador y las obligaciones que resultan del contrato de trabajo y de su posición en la empresa dentro de la relación laboral, de manera que ' la modulación que el contrato de trabajo puede producir en su ejercicio [de los derechos fundamentales] ha de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin' ( STC 213/2002, de 11 de noviembre , FJ 7; o SSTC 20/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; y 151/2004, de 20 de septiembre , FJ 7)'.

En cuanto a la proporcionalidad, la STC nº 170/2013 , ya citada, recordaba que 'para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)'.

2. En el caso, en la sentencia se razona que la instalación de cámaras de grabación por parte del empresario en los lugares de trabajo, estaba justificada, pues 'se venía sospechando desde hacía tiempo que faltaba dinero en la empresa, siendo el acusado la persona encargada de la contabilidad y quien llevaba la gestión de la entidad' (sic), y que se instalaron en los lugares en que aquel desempeñaba su trabajo, apreciándose 'claramente como el mismo procedía a diario a sustraer efectivo de la caja registradora así como a coger diferentes tickets que se hallaban en un pincho, y a continuación a efectuar operaciones en el ordenador' (sic). Se aclara más adelante que de la grabación resulta que el acusado, tapando con un folio o similar su acción y en presencia en ocasiones de otros trabajadores de su empresa, introducía la mano en la caja registradora tomando billetes de su interior. Asimismo, tiene en cuenta, como prueba de cargo, entre otras que expresamente menciona, la testifical de empleados de la empresa que manifestaron haber presenciado cómo el acusado tomaba dinero de la caja registradora y arrugaba tiques que se metía en el bolsillo y a continuación subía a su oficina.

De lo expuesto se desprende que las cámaras de grabación fueron instaladas al menos en dos lugares diferentes. En uno de ellos estaba la caja registradora, de la que se tomaba el dinero. Del contenido de la sentencia resulta que a ese lugar tenían acceso todos los trabajadores o, al menos, la generalidad de los mismos, pues varios de ellos declararon haber presenciado la conducta del acusado tomando dinero de la misma. No puede pretenderse una expectativa razonable de intimidad en un lugar de acceso común dentro del desarrollo de las funciones que a cada trabajador le encomiende la empresa dentro de la relación laboral. En ese caso, el poder de dirección del empresario, con sus facultades anejas, no incide sobre el derecho a la intimidad de los trabajadores al colocar cámaras de grabación en zonas comunes y de acceso generalizado en las que se desarrolla la actividad laboral general de la empresa.

Otra cosa ocurre con las cámaras que se instalaran en el despacho del acusado. Del contenido de la fundamentación jurídica se desprende que se trata de una dependencia distinta y separada de la zona general (subía a su oficina, se dice). Aunque no se describe en la sentencia, en principio, un despacho individual es una dependencia atribuida a una determinada persona, de la que depende el consentimiento para facilitar el acceso visual o personal de terceros al mismo. Por ello, en líneas generales, puede afirmarse que el titular del mismo tiene una expectativa razonable de intimidad dentro de su despacho, que puede verse vulnerada si se instalan cámaras de grabación sin su conocimiento.

En el caso, además, no se considera proporcional la medida. Pues, tal como resulta de lo antes reseñado, la empresa ya disponía de los testimonios de otros trabajadores que habían presenciado las sustracciones realizadas por el acusado y la posibilidad de obtener datos suficientes para acreditar su conducta mediante las grabaciones obtenidas por las cámaras instaladas en las zonas comunes. Por lo tanto, el impuesto sacrificio del derecho a la intimidad aparecía desproporcionado en la medida en que no era necesario para la consecución del fin legítimo pretendido.

En consecuencia, se declara que la colocación de cámaras en el despacho del acusado vulneró su derecho a la intimidad, de manera que las imágenes obtenidas de las mismas no podrán ser utilizadas como prueba de cargo.

Nada se opone a la valoración de las demás grabaciones obtenidas de las cámaras instaladas en zonas de acceso general en las que los trabajadores desarrollaban sus funciones laborales'.

Aplicando dicha doctrina, y estimando creíble la afirmación hecha por el testigo Don Francisco, de que los representantes de los trabajadores sí que fueron informados de la instalación de las cuatro cámaras -lo que no concurría en el supuesto analizado en la STS ya comentada-, serían claramente susceptibles de ser usadas como pruebas las obtenidas de las tres primeras cámaras, planteándose alguna duda sólo respecto de la cuarta, instalada en la 'oficina'.

Sin embargo, ésta no puede ser considerada fuera un 'despacho individual' de ninguno de los acusados, en el que pudieran esperar tener una expectativa razonable de privacidad y al que se pudiera restringir el libre acceso por ninguno de ellos, sino que hablamos de una dependencia que usaban todos los empleados, tal y como se aprecia al ver las grabaciones, fundamentalmente para hacer el arqueo del dinero, y no de un despacho privado de ninguno de los acusados.

En este sentido, matizar que ninguna credibilidad nos ofrece la manifestación de la acusada Sra. Catalina de que se cambiaba allí, porque no tenía taquilla, como hacían otras trabajadoras, así que debían existir grabaciones de ella desnuda, si bien el dato hipotético de que la misma, alguna vez, y cerrando o no con llave la puerta, pudiera haberse cambiado en la 'oficina' no cambia la naturaleza de dicha dependencia, en cuanto que es claro que no estaba la misma destinada a tal fin.

Jurisprudencialmente se ha declarado, tal y como se destacó por el Ministerio Público, la especial protección que deben tener lugares que sí que están destinados, dentro de la empresa, a realizar en ellos actos íntimos, como los baños, las duchas o los vestuarios, pero lo que no puede admitirse es que esta especial protección deba extenderse a una 'oficina', que no tiene taquillas, ni perchas ni nada parecido, por el simple hecho de que una trabajadora alguna vez se cambie allí, y no en los vestuarios, donde están las taquillas, o en el baño.

CUARTO.-Un tema parecido se analizó, efectivamente, en la STEDH citada por el Juez de lo Social, en el Caso López Ribalda y otros contra España, de fecha 9 de enero de 2018, puesto que también en ese caso se habían puesto por la empresa cámaras, habiendo sido los empleados avisados de la instalación de algunas de ellas, en ciertos lugares, y no de que se habían puesto también otras en sitios distintos.

En ese caso el Juzgado de lo Social habría decidido que el uso de vigilancia encubierta en el lugar de trabajo sin previo aviso estaba en concordancia con el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, el cual permite a un empleador utilizar aquellas medidas de vigilancia que considere oportunas para verificar sí un empleado está llevando a cabo sus responsabilidades, siempre y cuando el empleado respete la 'dignidad humana', lo que había sido confirmado por el Tribunal Constitucional en diferentes sentencias (véase, entre otras, la sentencia 186/2000 del 10 de julio de 2000).

El TEDH argumentó que ' En el contexto de vigilar las acciones de una persona mediante el uso de equipos fotográficos, el Tribunal estima que podrían existir consideraciones en relación a la vida privada en lo que se refiere a la grabación de datos y la naturaleza sistemática y permanente de dichas grabaciones ... La imagen de una persona constituye uno de los principales atributos de su personalidad, ya que revela características únicas y les distingue de otros. Por lo tanto, el derecho a la protección de la imagen constituye uno de los componentes esenciales del desarrollo personal, y presupone el derecho al control de la misma'

Se destacaba que ' Los empleados tan solo tenían conocimiento de las cámaras visibles que apuntaban a las salidas del supermercado, no habían sido informados acerca de la instalación de video vigilancia en las cajas ... la video vigilancia encubierta de un empleado en su puesto de trabajo, como tal, debe ser interpretada como una considerable intrusión sobre su vida privada. Implica la existencia de un documento grabado y reproducible de la conducta de una persona en su puesto de trabajo, el cual no puede eludir, al estar obligado a desempeñar sus funciones en ese lugar, en los términos de su contrato (ver Kópke, citado anteriormente). Por lo tanto, el Tribunal considera que en el contexto del significado del Artículo 8 $ 1, la 'vida privada' de las demandantes se vio afectada por estas medidas'.

Se admitía que el artículo 8 exige adoptar medidas ' para asegurar el respeto hacia la vida privada, incluyendo el contexto de las relaciones de las personas entre ellas mismas'.

En el caso ' la video vigilancia encubierta fue realizada una vez que el supervisor de la tienda identificó pérdidas, levantando una sospecha discutible en el sentido de que las demandantes, además de otros empleados y clientes, podrían estar cometiendo robos ... los datos visuales obtenidos implicaban el almacenaje y tratamiento de datos personales, cual está estrechamente vinculado al ámbito personal privado ... Esto significa que el material fue procesado y examinado por varias personas que trabajaban para el empleador de las demandantes ... con anterioridad a que las propias demandantes fueran informadas sobre la existencia de las grabaciones ... la ley en vigor en el momento de los hechos contenía disposiciones específicas sobre la protección de datos personales. De hecho, en virtud del artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal , las demandantes tenían derecho a ser 'previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco' de la 'existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de estos y de los destinatarios de la información; del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas; de las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos; de la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición; de la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante .. El Artículo 3 de la Instrucción 1/2006 emitida por la Agencia Española de Protección de Datos también especificaba que esta obligación se aplicaba además a cualquiera que utilizase sistemas de video vigilancia, en cuyo caso, estos estarían obligados a colocar, en las zonas video vigiladas, un distintivo informativo, y a tener a disposición de los interesados impresos detallando la información prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal '.

El empleador de las demandantes 'no cumplió con su obligación en lo que se refiere a informar a los interesados sobre la existencia de una forma de recogida y tratamiento de datos personales, como se prevé en la legislación', destacándose ese dato de que las obligaciones de información estaban recogidas en la Ley y también que en este caso, a diferencia de lo que sucedía en otro analizado previamente por el Tribunal 'la decisión de adoptar medidas de vigilancia se basó en una sospecha generalizada contra todo el personal, con base a las irregularidades informadas con anterioridad por el encargado de la tienda'-en el aquí nos ocupa, si bien las cámaras grababan a todos los empleados, la empresa ya sospechaba claramente de los acusados-.

El TEDH concluyó que ' Como consecuencia, el Tribunal no puede compartir la opinión de los tribunales nacionales sobre la proporcionalidad de las medidas adoptadas por el empleador con el objetivo legítimo de proteger sus propios intereses en la protección de sus derechos de propiedad. El Tribunal expresa que la video vigilancia realizada por el empleador, que tuvo lugar a lo largo de un periodo de tiempo prolongado, no habría cumplido con las estipulaciones del Artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal , en concreto en lo que respecta a la obligación de informar a los interesados previamente y de modo expreso, preciso e inequívoco sobre la existencia de un sistema de recolección de datos personales, así como de las características especiales del mismo. El Tribunal observa que los derechos del empleador podrían haber sido salvaguardados, al menos hasta cierto punto, mediante la utilización de otros medios, concretamente informando a las demandantes, incluso de un modo general, sobre la instalación de un sistema de video vigilancia, y proporcionándoles la información descrita en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal'.

Sin embargo -y ello es importante destacarlo-, respecto de la alegación de las demandantes, de que se había conculcado, por haberse usado las grabaciones en cuestión contra ellos en el proceso laboral, el artículo 6 del Convenio, se resolvió por el TEDH que ' no es su función determinar, por cuestión de principios, si determinados tipos de pruebas (por ejemplo, pruebas obtenidas ilegalmente según la legislación nacional) pueden ser admisibles (véase Van Mechelen y otros. v. Países Bajos, 23 de abril de 1997, $ 50, Informes 1997-11 y Khan v. Reino Unido, nº 39394/97, $ 34, CEDH 2000-V). Por lo tanto, la cuestión principal no es si las pruebas que se obtuvieron ilegalmente o en violación del Convenio debieron o no haberse admitido, sino si el procedimiento en su conjunto, incluida la forma en que se tomaron las pruebas, fue justo. Esto implica un examen de la ilicitud en cuestión y, cuando se trata de una violación de otro derecho del Convenio, la naturaleza de la violación acaecida (véase, inter alia, Khan, citado anteriormente, $ 34, y P.G. y J.H. v. Reino Unido, citado anteriormente, $ 76)'.

Partiendo de ello, y destacando que 'las demandantes tuvieron amplias oportunidades para impugnar tanto la autenticidad como el uso del material obtenido a través de los dispositivos en el procedimiento contradictorio durante los juicios y en sus motivos de apelación',y que ' las grabaciones impugnadas no fueron la única prueba en la que se basó el tribunal nacional como fundamento de las sentencias que declararon los despidos justos',concluía la STEDH afirmando que 'no se ha demostrado nada que respalde la conclusión de que los derechos de defensa de las demandantes no se cumplieran adecuadamente con respecto a las pruebas aducidas o que su evaluación por los tribunales nacionales fuera arbitraria'.

Es por todo ello que el TEDH sostuvo ' por seis votos contra uno, que ha habido una violación del artículo 8 de la Convención', y, sin embargo, consideró, 'por unanimidad, que no ha habido violación del artículo 6'.

QUINTO.-Sin embargo, el propio TEDH (Gran Sala) revocó dicha decisión, en su Sentencia de 17 de octubre de 2019, en la que se partía de la misma premisa ya mencionada, de que del concepto de vida privada no deben excluirse las actividades profesionales, o las actividades que tengan lugar en un contexto público. ' Así pues, existe una zona de interacción de una persona con otras, incluso en un contexto público, que puede entrar en el ámbito de la 'vida privada' (véase P.G. y J.H. c. el Reino Unido, n2 44787/98, 8 56, ECHR 2001-IX; Perry c. el Reino Unido, n2 63737/00, 8 36, ECHR 2003-IX (extractos); y Von Hannover (N2 2), citado anteriormente, $ 95').

' Hay una serie de elementos pertinentes a la consideración de si la vida privada de una persona se ve afectada por las medidas aplicadas fuera del hogar o de los locales privados de una persona. Dado que hay ocasiones en que las personas se involucran a sabiendas o intencionalmente en actividades que son o pueden ser registradas o comunicadas de manera pública, las expectativas razonables de una persona en cuanto a su vida privada pueden ser un factor significativo, aunque no necesariamente concluyente, n esta evaluación (véase P.G. y J.H. c. el Reino Unido, citado anteriormente, 8 57; Bárbulescu, citado anteriormente, 8 73; y Antovié y Mirkovié, citado anteriormente, 8 43). En cuanto a la vigilancia de los actos de una persona mediante dispositivos fotográficos o de vídeo, las instituciones de la Convención han considerado que la vigilancia de los actos y movimientos de una persona en un lugar público mediante una cámara que no registró los datos visuales no constituye en sí misma una forma de injerencia en la vida privada (véase Herbecq y la Asociación 'Ligue des Droits de l'Homme' c. Bélgica, n2 32200/96 y 32201/96, decisión de la Comisión de 14 de enero de 1998, Decisiones e informes 92-B, pág. 92, y Perry, citado anteriormente, 8 41). No obstante, pueden surgir consideraciones sobre la vida privada una vez que exista un registro sistemático o permanente de esos datos personales, en particular imágenes de una persona identificada (véase Peck c. el Reino Unido, n2 44647/98, 88 58-59, CEDH 2003-1; Perry, citado anteriormente, 88 38 y 41; y Vukota-Bojié c. Switzerland, n2 61838/10, 88 55 y 59, 18 de octubre de 2016). Como ha señalado el Tribunal a este respecto, la imagen de una persona constituye uno de los principales atributos de su personalidad, ya que revela las características únicas de la persona y la distingue de sus pares. El derecho de cada persona a la protección de su imagen es, pues, uno de los componentes esenciales del desarrollo personal y presupone el derecho a controlar el uso de esa imagen. Si bien en la mayoría de los casos el derecho a controlar dicho uso implica la posibilidad de que un individuo se niegue a publicar su imagen, también abarca el derecho del individuo a oponerse a la grabación, conservación y reproducción de la imagen por parte de otra persona (véase Reklos y Davourlis c. Grecia, n2 1234/05, 8 40, 15 de enero de 2009, y De La Flor Cabrera c. España, 10764/09, 8 31, 27 de mayo de 2014)'.

'Para determinar si el artículo 8 es aplicable, el Tribunal también considera pertinente abordar la cuestión de si la persona en cuestión era el objetivo de la medida de seguimiento ... o si los datos personales fueron procesados, utilizados o hechos públicos de una manera o en un grado que sobrepasa lo que los interesados podrían haber previsto razonablemente'

' En lo que respecta, más concretamente, a la cuestión de la videovigilancia en el lugar de trabajo, el Tribunal ha considerado que la videovigilancia realizada por un empleador sin el conocimiento del empleado, durante unas cincuenta horas en un período de dos semanas, y la utilización de las grabaciones de esta forma obtenidas en los procedimientos ante los juzgados de lo social para justificar su despido, interfirió en su derecho al respeto de su vida privada (véase Kópke, citado anteriormente). También se consideró que la vigilancia por vídeo no encubierta de los profesores universitarios mientras impartían clases, en la que las grabaciones se habían conservado durante un mes y podían ser consultadas por el decano de la facultad, había interferido en el derecho de los demandantes al respeto de su vida privada (véase Antovié y Mirkovié, citados anteriormente, 88 44-45)'.

La Sentencia razona que el artículo 8 del CEDH era, efectivamente, aplicable al caso, si bien, dado que el espacio del que hablamos era ' su lugar de trabajo, un supermercado, estaba abierto al público y que las actividades que se filmaban allí, a saber, la realización de pagos por las compras de los clientes, no eran de carácter íntimo o privado ... sus expectativas en cuanto a la protección de su vida privada eran necesariamente limitadas. Sin embargo, incluso en lugares públicos, la creación de una grabación sistemática o permanente de imágenes de personas identificadas y el posterior procesamiento de las imágenes así grabadas podían plantear cuestiones que afectaban a la vida privada de las personas afectadas (véase el párrafo 89 supra y la jurisprudencia citada). El Tribunal observa que en el presente caso la legislación interna estableció un marco legal formal y explícito que obligaba a la persona responsable de un sistema de videovigilancia, incluso en un lugar público, a dar información previa a las personas vigiladas por dicho sistema (véanse los párrafos 47 y 50 supra). Además, las demandantes habían sido informados de la instalación por su empleador de otras cámaras de circuito cerrado en el supermercado, que eran visibles y estaban colocadas de manera que podían filmar las entradas y salidas de la tienda. En esas circunstancias, las demandantes tenían una expectativa razonable de que no serían objeto de videovigilancia en las demás zonas de la tienda sin ser informados de antemano.

94. En cuanto a la elaboración y utilización de las grabaciones de vídeo, el Tribunal observa que fueron vistas por varias personas que trabajaban para el empleador de las demandantes incluso antes de que se informara a las demandantes de su existencia. Además, constituyeron la base de su despido y se utilizaron como prueba en las actuaciones del Juzgado de lo Social.

Seguidamente, hacía el TEDH una serie de consideraciones generales sobre los criterios para valorar cuando una medida de este tipo debía considerarse infringía el artículo 8, el cual ' deja a la discreción de los Estados la decisión de promulgar o no una legislación específica sobre la videovigilancia (véase Kópke, antes citado) o el control de la correspondencia y otras comunicaciones no profesionales de los empleados (véase Bárbulescu, antes citado, 8 119). No obstante, ha señalado que, independientemente de la discreción de que gozan los Estados para elegir los medios más adecuados para la protección de los derechos en cuestión, las autoridades nacionales deben garantizar que la introducción por parte de un empleador de medidas de vigilancia que afecten al derecho al respeto de la vida privada o la correspondencia de sus empleados sea proporcionada y vaya acompañada de medidas adecuadas y suficientes contra los abusos (véase Bárbulescu, citado anteriormente, 8 120, y Kópke, citado anteriormente).

115. En la sentencia Bárbulescu, el Tribunal estableció una serie de requisitos que debe cumplir todo control de la correspondencia y las comunicaciones de los empleados para no infringir el artículo 8 del Convenio (véase Bárbulescu, citado anteriormente, párr. 121).

También determinó en ese fallo que, para garantizar el cumplimiento efectivo de esos requisitos, los empleados afectados debían tener acceso a un recurso ante un órgano judicial independiente con jurisdicción para determinar, al menos en cuanto al fondo, si se cumplían las condiciones pertinentes (ibíd., párr. 122).

116. El Tribunal opina que los principios establecidos en la sentencia Bárbulescu, varios de los cuales proceden de la decisión en el caso Kópke, que se refería a hechos similares a los del presente caso, se pueden trasladar, mutatis mutandis, a las circunstancias en que un empleador puede aplicar medidas de videovigilancia en el lugar de trabajo. Estos criterios deben aplicarse teniendo en cuenta la especificidad de las relaciones laborales y el desarrollo de las nuevas tecnologías, que pueden permitir la adopción de medidas cada vez más intrusivas en la vida privada de los empleados. En ese contexto, a fin de garantizar la proporcionalidad de las medidas de videovigilancia en el lugar de trabajo, los tribunales nacionales deben tener en cuenta los siguientes factores cuando sopesen los distintos intereses en conflicto:

i) Si se ha notificado al empleado la posibilidad de que el empleador adopte medidas de videovigilancia y la aplicación de esas medidas. Si bien en la práctica los empleados pueden ser notificados de diversas maneras, según las circunstancias fácticas particulares de cada caso, la notificación debe ser normalmente clara sobre la naturaleza de la vigilancia y debe darse antes de su aplicación.

ii) El alcance de la vigilancia por el empleador y el grado de intrusión en la vida privada del empleado. A este respecto, debe tenerse en cuenta el nivel de privacidad en la zona objeto de la vigilancia, así como las limitaciones de tiempo y espacio y el número de personas que tienen acceso a los resultados.

iii) Si el empleador ha dado razones legítimas para justificar la vigilancia y el alcance de la misma. Cuanto más intrusiva sea la vigilancia, más peso tendrá la justificación que se requiera.

iv) Si habría sido posible establecer un sistema de vigilancia basado en métodos y medidas menos intrusivos. A este respecto, debería evaluarse, a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, si el objetivo perseguido por el empleador podría haberse logrado mediante una menor injerencia en la vida privada del empleado.

v) Las consecuencias de la vigilancia para el empleado sometido a ella. Se deberá tener en cuenta, en particular, la utilización por el empleador de los resultados de la vigilancia y si esos resultados se han utilizado para lograr el objetivo declarado de la medida.

vi) Si se han proporcionado al empleado las medidas apropiadas, especialmente cuando las operaciones de vigilancia del empleador sean de carácter intrusivo. Esas medidas pueden consistir, entre otras cosas, en el suministro de información a los empleados interesados o a los representantes del personal en cuanto a la instalación y el alcance de la vigilancia, la declaración de esa medida a un órgano independiente o la posibilidad de presentar una denuncia.

117. Así pues, el Tribunal comprobará en el presente caso si el derecho interno, y en particular su aplicación por los tribunales laborales que examinaron los casos de las demandantes, ofrece una protección suficiente, al ponderar los intereses en pugna, de su derecho al respeto de su vida privada'.

Y, finalmente, concluía con la solución de que, aplicando tales criterios al concreto supuesto analizado, debía rechazarse la queja de las demandantes, en los siguientes términos:

' 118. En el presente caso, las obligaciones positivas impuestas al Estado por el artículo 8 del Convenio exigían que las autoridades nacionales establecieran un justo equilibrio entre dos intereses contrapuestos, a saber, por una parte, el derecho de las demandantes al respeto de su vida privada y, por otra, la posibilidad de que su empleador garantizara la protección de sus bienes y el buen funcionamiento de su empresa, en particular mediante el ejercicio de su autoridad disciplinaria.

119. El Tribunal observa en primer lugar que, en el momento de los hechos, la legislación española había establecido un marco jurídico destinado a proteger la vida privada de los empleados en situaciones como la del presente caso. Así, la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal y la Instrucción 1/2006, específicamente sobre videovigilancia, preveían un cierto número de medidas y condiciones que debía cumplir cualquier medida de videovigilancia y el consiguiente tratamiento de datos personales. El incumplimiento de esas medidas podía dar lugar a sanciones administrativas y comprometer la responsabilidad civil de la persona responsable del tratamiento de los datos (véanse los párrafos 46 y 48 supra).

Además, el párrafo 3 del artículo 20 del Reglamento de Empleo limitaba el recurso del empleador a la vigilancia, en lo que respecta al cumplimiento por los empleados de sus obligaciones laborales, exigiendo que las medidas adoptadas a ese respecto fueran compatibles con su dignidad humana. Además, las normas de procedimiento aplicables exigían a los tribunales nacionales que excluyeran toda prueba obtenida en violación de un derecho fundamental. Por último, la jurisprudencia de los tribunales ordinarios y del Tribunal Constitucional exige que las medidas que interfieran en la vida privada de los trabajadores tengan un objetivo legítimo ('prueba de idoneidad'), sean necesarias para el cumplimiento del objetivo perseguido ('prueba de necesidad') y sean proporcionadas a las circunstancias de cada caso ('prueba de proporcionalidad estricta') (véanse los párrafos 54 y ss. supra).

120. En estas circunstancias, el Tribunal observa que el marco normativo que estaba en vigor en el derecho interno no es objeto del presente caso. En efecto, las demandantes no han puesto en duda la pertinencia de ese marco (véase el párrafo 97 supra), pero sostuvieron que fue precisamente la negativa de los tribunales laborales a extraer las conclusiones adecuadas del incumplimiento por el empleador de su obligación de derecho interno de proporcionar información lo que había violado el Convenio.

121. En consecuencia, el Tribunal examinará la manera en que los tribunales nacionales a los que apelaron las demandantes examinaron su denuncia de que se había violado su derecho al respeto de su vida privada en el lugar de trabajo y si, como argumentó el Gobierno, otros recursos de derecho interno podrían haberles proporcionado una protección adecuada.

122. El Tribunal comenzaría por señalar que los tribunales laborales identificaron los diversos intereses en juego, refiriéndose expresamente al derecho de las demandantes al respeto de su vida privada y al equilibrio que debe lograrse entre ese derecho y el interés del empleador en garantizar el buen funcionamiento de la empresa mediante el ejercicio de sus facultades de gestión. De este modo, el Tribunal comprobará cómo han tenido en cuenta esos tribunales los factores antes mencionados al ponderar esos intereses.

123. En primer lugar, los tribunales nacionales consideraron, de conformidad con las exigencias de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que la instalación de la videovigilancia estaba justificada por razones legítimas, a saber, la sospecha, alegada por el gerente del supermercado debido a las importantes pérdidas registradas durante varios meses, de que se habían cometido robos. También tuvieron en cuenta el interés legítimo del empleador en adoptar medidas para descubrir y castigar a los responsables de las pérdidas, con el fin de garantizar la protección de sus bienes y el buen funcionamiento de la empresa.

124. Los tribunales nacionales examinaron a continuación el alcance de la vigilancia y el grado de intrusión en la vida privada de las demandantes, y determinaron que la medida era limitada en cuanto a las zonas y el personal que se vigilaban -ya que las cámaras sólo cubrían la zona de caja, que probablemente era donde se producían las pérdidas- y que su duración no había superado lo necesario para confirmar las sospechas de robo. En opinión del Tribunal, esta evaluación no podía considerarse irrazonable. Señala que la vigilancia no abarcaba toda la tienda, sino que se centraba en las zonas alrededor de las cajas, donde probablemente se habían cometido los robos. Las tres demandantes que trabajaban como cajeras fueron efectivamente monitoreados por cámaras de circuito cerrado durante su día de trabajo. Como consecuencia de su trabajo en la empresa, no podían eludir estas grabaciones, que estaban dirigidas a todo el personal que trabajaba en la zona de caja, y que se realizaban de forma permanente y sin ninguna limitación (en cambio, Kópke, citado anteriormente, en relación con una solicitante que era a la vez dependienta y cajera de la tienda en cuestión, la medida de videovigilancia no cubría por tanto la totalidad de su lugar de trabajo). En cierta medida, se encontraban así en zonas limitadas (véase, mutatis mutandis, Allan c. el Reino Unido, n2 48539/99, 8 35, ECHR 2002-IX, y Perry, citado anteriormente, 88 39-43). En cuanto a las demandantes cuarta y quinta, las cámaras de circuito cerrado de televisión las filmaron cada vez que pasaron por la zona de caja.

125. Al mismo tiempo, cabe señalar que las tareas de las demandantes se realizaban en un lugar que estaba abierto al público e implicaba un contacto permanente con los clientes. A este respecto, el Tribunal considera que es necesario distinguir, en el análisis de la proporcionalidad de una medida de videovigilancia, los distintos lugares en los que se llevó a cabo la vigilancia, a la luz de la protección de la privacidad que un empleado podría razonablemente esperar. Esa expectativa es muy elevada en los lugares de carácter privado, como los aseos o los vestuarios, en los que se justifica una mayor protección, o incluso la prohibición total de la videovigilancia (véanse, a este respecto, los instrumentos internacionales pertinentes citados en los párrafos 61 y 65 supra). Sigue siendo elevada en las zonas de trabajo cerradas, como las oficinas. Es manifiestamente inferior en los lugares visibles o accesibles a los compañeros o, como en el presente caso, al público en general -como ya hemos dicho hablamos en este caso de una dependencia accesible a todos los empleados-

126. En cuanto al alcance de la medida en el tiempo, el Tribunal observa que si bien, como alegaron las demandantes, el empleador no había fijado de antemano la duración de la videovigilancia, en realidad ésta duraba diez días y cesaba en cuanto se identificaba a los empleados responsables. Por consiguiente, la duración de la vigilancia no parece excesiva en sí misma (compárese con Kópke, citado anteriormente, donde una duración de catorce días no se consideró desproporcionada). Por último, sólo el gerente del supermercado, el representante legal de la empresa y el representante sindical vieron las grabaciones obtenidas mediante la videovigilancia impugnada antes de que los propios demandantes fueran informados. Teniendo en cuenta estos factores, el Tribunal considera que la intrusión en la vida privada de las demandantes no alcanzó un alto grado de gravedad.

127. En cuanto a las consecuencias de la vigilancia impugnada para las demandantes, el Tribunal considera que fueron importantes porque los empleados afectados fueron despedidos sobre la base de las grabaciones obtenidas por ese medio. No obstante, observa, como también señalaron los tribunales nacionales, que la videovigilancia y las grabaciones no fueron utilizadas por el empleador para ningún otro fin que el de localizar a los responsables de las pérdidas registradas de bienes y adoptar medidas disciplinarias contra ellos (compárese con Peck, citado anteriormente, 88 62-63, en el que las imágenes grabadas por una cámara de circuito cerrado de televisión de lugares públicos que mostraban el intento de suicidio del demandante se habían distribuido a los medios de comunicación).

128. Los tribunales nacionales consideraron además que, en las circunstancias del caso, no había ningún otro medio de cumplir el objetivo legítimo perseguido y que, por consiguiente, la medida debía considerarse 'necesaria' en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (véase el párrafo 33 supra) ... la magnitud de las pérdidas identificadas por el empleador hacía pensar que los robos habían sido cometidos por varias personas y que la facilitación de información a cualquier empleado podría muy bien haber desvirtuado el objetivo de la videovigilancia, que era, como señalaron esos tribunales, descubrir a los responsables de los robos, pero también obtener pruebas para utilizarlas en los procedimientos disciplinarios contra ellos -circunstancias éstas que también concurren en este supuesto-.

129. El Tribunal observa además que el derecho interno prescribió cierto número de medidas con el fin de impedir toda injerencia indebida en los derechos de las personas cuyos datos personales fueron objeto de recogida o tratamiento. La Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal en particular confería a esas personas el derecho a ser informadas de antemano de esas medidas, como se dispone en el artículo 5 de la Ley, junto con el derecho de acceso, rectificación y supresión respecto de los datos recogidos. La exigencia de proporcionalidad en la recogida y utilización de las imágenes obtenidas mediante videovigilancia se estableció expresamente en la Instrucción 1/2006 y, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los tribunales nacionales debían examinar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de esas medidas a la luz de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución (véanse los párrafos 47, 50 y 54 supra).

130. En cuanto a si, por último, se había informado a las demandantes de la instalación de la videovigilancia, el Tribunal observa que no se discute que se habían instalado dos tipos de cámaras en el supermercado en el que trabajaban: por una parte, cámaras visibles dirigidas hacia las entradas y salidas de la tienda, de las que el empleador había informado al personal; y, por otra, cámaras ocultas dirigidas hacia las zonas de caja, de las que no se había informado ni a las demandantes ni a los demás miembros del personal. En las observaciones de las partes se afirmaba que se habían colocado uno o más carteles de información en el supermercado para informar al público la presencia de cámaras de circuito cerrado de televisión, pero no se ha determinado el contenido exacto de la información de esos tableros.

131. El Tribunal observa que, si bien tanto la legislación española como las normas internacionales y europeas pertinentes no parecen exigir el consentimiento previo de las personas sometidas a videovigilancia o, más en general, de las personas a las que se recaban sus datos personales, esas normas establecen que, en principio, es necesario informar a las personas interesadas, de manera clara y previa a su aplicación, de la existencia y las condiciones de esa recogida de datos, aunque sólo sea de manera general (véanse los párrafos 47, 60 y 63 supra). Considera que el requisito de transparencia y el consiguiente derecho a la información son de carácter fundamental, en particular en el contexto de las relaciones laborales, en las que el empleador tiene importantes facultades con respecto a los empleados y debe evitarse todo abuso de esas facultades (véanse los párrafos 61 y 62 y 64 y 65 supra). No obstante, cabe señalar que el suministro de información a la persona objeto de la vigilancia y su alcance constituyen sólo uno de los criterios que deben tenerse en cuenta para evaluar la proporcionalidad de una medida de este tipo en un caso determinado. Sin embargo, si no se dispone de esa información, las medidas derivadas de los demás criterios serán aún más importantes.

132. En el presente caso, el Tribunal observa que los tribunales de trabajo que examinaron las reclamaciones de las demandantes llevaron a cabo un ejercicio de equilibrio detallado entre, por una parte, su derecho al respeto de su vida privada y, por otra, el interés del empleador en garantizar la protección de sus bienes y el buen funcionamiento de la empresa. Observa que los criterios de proporcionalidad establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y seguidos en el presente caso se aproximan a los que ha desarrollado en su propia jurisprudencia. Así pues, los tribunales nacionales verificaron si la videovigilancia estaba justificada por una finalidad legítima y si las medidas adoptadas a tal efecto eran adecuadas y proporcionadas, observando en particular que la finalidad legítima perseguida por el empleador no podía alcanzarse con medidas menos intrusivas para los derechos de las demandantes.

133. Es cierto que los tribunales laborales no tuvieron en cuenta el hecho de que el empleador, como alegaban las demandantes, no les había facilitado la información previa requerida por el artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal , al considerar que la cuestión era irrelevante y no podía poner en tela de juicio la proporcionalidad, en sentido constitucional, de la medida, siempre que se cumplieran los demás criterios establecidos por el Tribunal Constitucional. Dada la importancia del derecho a la información en esos casos, el Tribunal considera que sólo un requisito primordial relativo a la protección de intereses públicos o privados importantes podría justificar la falta de información previa.

134. Sin embargo, en las circunstancias específicas del presente caso, teniendo en cuenta en particular el grado de intrusión en la privacidad de las demandantes (véanse los párrafos 125 y 26 supra) y las razones legítimas que justifican la instalación de la videovigilancia, el Tribunal considera que los tribunales de trabajo pudieron, sin sobrepasar el margen de apreciación concedido a las autoridades nacionales, considerar que la injerencia en la privacidad de las demandantes era proporcionada (véase, para una situación similar, Kópke, citado supra). Así pues, si bien no puede aceptar la proposición de que, en términos generales, la más mínima sospecha de apropiación indebida o de cualquier otro acto ilícito por parte de los empleados podría justificar la instalación de una videovigilancia encubierta por parte del empleador, la existencia de una sospecha razonable de que se ha cometido una falta grave y la magnitud de las pérdidas identificadas en el presente caso pueden parecer una justificación de peso. Esto es tanto más cierto en una situación en la que el buen funcionamiento de una empresa se ve amenazado no sólo por la sospecha de mala conducta de un solo empleado, sino más bien por la sospecha de una acción concertada de varios empleados, ya que esto crea una atmósfera general de desconfianza en el lugar de trabajo.

135. Además, como sostuvo el Gobierno, las demandantes tenían otros recursos a su disposición, según lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, con el fin concreto de obtener sanciones por las infracciones de esa legislación. Así pues, las demandantes podrían haber denunciado ante el Organismo de Protección de Datos el incumplimiento por parte del empleador de su obligación de proporcionar información previa, como se exige en el artículo 5 de esa Ley. El organismo estaba facultado para investigar la presunta infracción de la ley e imponer sanciones financieras a la persona responsable.

También podría haber remitido el asunto a los tribunales ordinarios a fin de obtener reparación por la presunta violación de sus derechos en virtud de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. El Tribunal observa a este respecto que, si bien la jurisprudencia citada por el Gobierno (véase el párrafo 49 supra) se refiere efectivamente a una situación que no es idéntica a la del presente caso, el derecho a obtener reparación por los daños causados por una violación de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal estaba expresamente previsto en el artículo 19 de dicha ley y no hay razón para poner en duda la eficacia de ese recurso en este momento.

136. Así pues, el derecho interno había puesto a disposición de las demandantes otros recursos para garantizar la protección específica de los datos personales, pero éstos optaron por no utilizarlos. El Tribunal reitera a este respecto que la protección efectiva del derecho al respeto de la vida privada en el marco de la videovigilancia en el lugar de trabajo puede garantizarse por diversos medios, que pueden corresponder al derecho laboral pero también al derecho civil, administrativo o penal (véase, mutatis mutandis, Bárbulescu, citado anteriormente, $ 116).

137. En estas circunstancias, teniendo en cuenta las importantes medidas que ofrece el marco jurídico español, incluidos los recursos que las demandantes no utilizaron, y el peso de las consideraciones que justifican la videovigilancia, tal como las han tenido en cuenta los tribunales nacionales, el Tribunal concluye que las autoridades nacionales no incumplieron sus obligaciones positivas en virtud del artículo 8 del Convenio como para sobrepasar su margen de apreciación. Por consiguiente, no ha habido ninguna violación de esa disposición'.

Asimismo determinó el TEDH, ratificando en este punto la Sentencia de 9 de enero de 2018, que ' la utilización como prueba de las imágenes obtenidas por videovigilancia no menoscabó la equidad del procedimiento en el presente caso', por lo que existió violación del artículo 6 del CEDH.

SEXTO.-Tal y como vino a reconocerse por la defensa, al haber invocado expresamente la STEDH de 9 de enero de 2018, las similitudes entre ese caso y el presente resultan evidentes, si bien en el que juzgamos partimos de dar credibilidad a la afirmación que se hizo por el representante legal de la entidad Food Service Proyect S.L., Don Francisco, de que fueron informados de las instalación de las cámaras los representantes de los trabajadores, por lo que la legalidad de las grabaciones estaría más clara.

En cuanto a si la medida era necesaria y proporcionada, destacar que, según recogía en la querella, y fue ratificado por el ya aludido testigo, la empresa titular del establecimiento, FosterŽs Hollywood de PLAZA000, fue advertida por la entidad Deloitte, de que en una auditoría hecha en el año 2015, se apreciaron anomalías en los registros del sistema CodyShop, entre valores de ventas por artículos y de ventas por periodo/totales, esto es, que los ingresos no se correspondían con los productos que se consumían.

Ante ello la empresa trasladó la cuestión al Departamento de Tecnologías de la Información (TI), para revisar ese sistema, adquirido a Codisys, apreciándose en el análisis efectuado por dicho departamento un práctica consistente en que personal del citado establecimiento dividía facturas correspondientes a comensales que no habían interesado dicha división, para después dar a la opción que tenía el programa de 'Invitación de Producto', dejando subfacturas a cero, y quedándose con el dinero pagado en metálico sin que quedara registrado en el sistema de caja.

Detectada dicha práctica se verificaron los movimientos de reparto, invitación y borrado de productos y no le aparecían en dichos listados de invitaciones, descuentos o promociones, que se generan de forma automática a la responsable de control interno y antifraude, Doña Gracia.

Este tipo de descuentos sólo lo podía hacer personal con rango de 'encargado' o 'jefe de rango', en el Terminal Punto de Venta (TPV), donde se hacían gestiones de caja, comprobándose que las operaciones sospechosas detectadas se habían con las tarjetas de cobro número 90 -que correspondía al acusado Sr. Bernabe- y 2 y 212 -que correspondían a la otra acusada, Sra. Catalina-.

Una vez determinado cómo se habrían producido los hechos que habían generado un importante perjuicio patrimonial a la empresa, la misma contrató a las empresas de investigación privada Zenit y SGS Lodge Service, contando con el conocimiento y consentimiento del Comité Intercentros y de la representación legal de los trabajadores, si bien tal requisito no es calificado en la STEDH como determinante de la nulidad de las grabaciones.

La entidad Zenit puso 4 cámaras en distintos puntos entre el 25 de febrero de 2016 y el 14 de marzo de 2016 -esto es, durante un periodo de únicamente 18 días, lo que constituye un periodo muy similar al analizado en la STEDH ya dicha-, siendo importante destacar que las 1 y 2 enfocaban las cajas de la planta baja y superior, la 3 la sala y la 4 la oficina.

Es decir, que hablamos de tres espacios absolutamente públicos, y de otro, la 'oficina', que, si bien no estaba abierto al público, tampoco era de uso exclusivo de ninguno de los acusados, sino que era accesible para todos los empleados, o, cuanto menos, para todos los responsables, entre los que no estaban solo ambos acusados, sino, por ejemplo, también el gerente, por lo que no constituía -tal y como se ha razonado ya antes- un espacio habilitado para el desarrollo de aspectos de la vida íntima de los trabajadores.

La medida se adopta, por tanto, para confirmar una fundada sospecha, ya existente y razonable, no dura un tiempo excesivo y resultaba absolutamente necesaria, en cuanto que es muy difícil imaginar que otras medidas de investigación podrían haberse adoptado para comprobar que esa sospecha se ajustaba a la realidad del hecho de ambos acusados estaban quedándose con dinero de la empresa.

SÉPTIMO.-En todo caso, tal y como se ha anticipado ya antes, la circunstancia de que concluyéramos que la realización de las grabaciones afectó al derecho a la intimidad y a la propia imagen de los acusados en tal grado que deberían reputarse no lícitas -lo que acabamos de descartar-, no tendría por qué significar, de forma automática, su exclusión del cuadro probatorio, atendido el dato de que la afectación al derecho a la intimidad y/o a la propia imagen habría sido cometida por un particular, esto es, por la empresa para la que trabajaban los acusados.

A estos efectos, constituye un precedente muy relevante el Voto Particular que formuló el Magistrado Don Antonio del Moral García a la STS antes mencionada, pudiendo destacarse del mismo los siguientes particulares:

' La sentencia mayoritaria considera que del material probatorio usado por la Audiencia deben expulsarse las vídeo-grabaciones obtenidas en la 'oficina', pues le supone de uso exclusivo del acusado' -circunstancia ésta que insistimos en proclamar no concurre en este caso, en cuanto que las propias grabaciones acreditan que a la 'oficina' acudían otras personas, aparte de los acusados-.

'No es lo mismo un espacio abierto del centro de trabajo que aquél que puede ser de uso predominantemente individual y personalizado como podría suceder con esa aludida 'oficina''.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (en cuya más reciente jurisprudencia se apoya la sentencia mayoritaria - STC 170/2013, de 7 de noviembre ) cuando se incide en un derecho fundamental como es la intimidad, se hace indispensable testar para la legitimidad constitucional de la actuación la proporcionalidad (idoneidad, necesidad, proporcionalidad en sentido estricto).

Albergo muchas dudas sobre si en este caso concurrían o no los presupuestos que tornan legítima la afectación del derecho fundamental. No puede concluirse de manera rotunda la ilegitimidad de la medida (instalación temporal de una vídeo- cámara oculta en esa 'oficina', individual o no). La cuestión es tan controvertida y discutible que sin perjuicio de la solución a la que se llegue sobre el fondo, no puede acarrear el efecto de exclusión procesal de la prueba.

Cuando hablamos de prueba ilícita, debe exigirse usando el paralelismo penal una conducta antijurídica y culpable (aunque sea simple negligencia). No es 'ilícita' a estos efectos la acción, ni por tanto la prueba, cuando se ha actuado de buena fe , con la convicción de que la conducta se ajustaba al ordenamiento y sin indiligencia, indiferencia o desidia reprobables'.

'Tras la teoría de la prueba ilícita late como en tantos casos una ponderación de valores en conflicto. Ante la disyuntiva entre el derecho del Estado a sancionar al autor de un delito y la eficaz protección de los derechos fundamentales se opta por esto último: es un valor preferible frente a la sanción en todo caso y a toda costa de todos los responsables penales. Es una decisión de política criminal no ya correcta sino muy acertada.

... En el asunto ahora examinado la interpretación teleológica (fundamento de la prueba ilícita); y la jurisprudencial (doctrina del TC); así como la ponderación de los intereses en juego, conducen en mi opinión a considerar que la prueba excluida no debía declararse inutilizable. Soy consciente de que en el caso concreto las consecuencias pueden ser nimias, si es que se deriva alguna a la vista del marco probatorio existente. Pero me suscita inquietud la generalización de esa doctrina.

Confluyen varias singularidades que creo que sustraen el supuesto del ámbito del art. 11.1LOPJ:

a) De un lado, se trata de una ilicitud atribuible no a órganos del Estado, sino a particulares. No hay duda de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares (drittewirkung), aunque no se puede desconocer que su construcción teórica y su fortificación legal y práctica ha surgido y crecido sobre todo en tensión frente a los poderes estatales. Por definición algunos derechos fundamentales solo son oponibles al poder estatal (derecho a no confesarse culpable -con algún matiz-, y en general, derecho a un proceso con todas las garantías). Es verdad que el art. 11.1LOPJno introduce distinción alguna en este sentido. La inutilizabilidad de la prueba obtenida con violación de derechos se predica de todos los casos y de todos los procesos, más allá de que el agente infractor sea estatal o un particular. También en el proceso civil (vid. art. 287LEC) o en el laboral rige la previsión. Pero, admitido eso, no puede ocultarse que por tradición, por teleología, por ponderación de derechos fundamentales en tensión y por sus finalidades, el juego de esa norma, de máxima intensidad cuando la violación proviene de un agente estatal, consiente más modulaciones en el caso de particulares (son frecuentes en el derecho comparado las regulaciones de esta materia que dejan al margen las actuaciones de particulares: U.S.A., Francia, Holanda, México, Bélgica con matices).

b) Estamos aquí ante un supuesto en el que es especialmente complicado determinar si ha existido en efecto una violación no tolerada legalmente del derecho fundamental 'intimidad'. No soy tan osado como para tachar de errada la posición de la mayoría. Pero sí al menos considerar que la afirmación de que en este caso la videograbación efectuada supone una 'ilegalidad' es discutible, y muy poco nítida a la luz de la legislación y jurisprudencia actuales. Las afirmaciones de la sentencia mayoritaria si se llevan a sus últimas consecuencias suponen afirmar que estamos objetivamente ante un delito del art. 197 CP castigado con pena de hasta cuatro años de prisión. Huelga decir, no ya que es un delito solo perseguible mediante denuncia del agraviado, sino, sobre todo, que resultaría palmaria la presencia de un error de prohibición exculpante. Aunque la consolidación, reiteración y afianzamiento de la tesis mayoritaria acabaría por desactivar la capacidad de defenderse a través de esa vía (salvo que se otorgase a la modesta opinión vertida en este voto particular -que no creo- la virtualidad para entender que el error sigue siendo disculpable precisamente por el hecho de que juristas como el que suscribe estas páginas, participamos de esa errónea interpretación).

c) Desde esas dos premisas arribamos naturalmente al punto final -y en el fondo nuclear- de la solución que consideraba procedente en este caso: lo controvertido de la cuestión -si la obtención del video fue o no legal- permite sostener que el agente actuó de buena fe. Por tanto, sea cual sea la conclusión que alcancemos en el tema nuclear, debía admitirse la prueba, pues ni concurre en ese caso el fundamento de la regla, ni nos ajustaríamos a lo que es la doctrina del Tribunal Constitucional ( art. 5.1LOPJ), aún sin desconocer que es doctrina no reiterada, aunque tampoco desmentida, ni revocada.

Se afectó al derecho a la intimidad, en su concepción más amplia, al fijar una vídeo cámara en esa 'oficina'. Incluso en la hipótesis de que fuese una 'oficina' compartida con otras personas. Intimidad y privacidad son graduables. Existen reductos más íntimos que otros; y expectativas mayores o menores según el espacio.

Ahora bien, la incidencia en la intimidad ni lleva inexorablemente a la necesidad de intervención judicial, ni es siempre ilegítima. Hay infinitos casos de afectación de la intimidad que cuentan con respaldo legal sin necesidad de autorización judicial: desde la declaración de un testigo revelando a la policía cuestiones que ha presenciado en el domicilio de un tercero al que había accedido, por invitación de aquél; hasta la aportación de la grabación subrepticia efectuada por uno de los partícipes de una conversación realizada confidencialmente... Parece ésta una idea elemental.

En las relaciones entre particulares, como se ha dicho antes, las exigencias de la doctrina de la prueba ilícita son más débiles porque las necesidades de protección y la potencialidad de agresión son en principio menores. Normalmente basta con las sanciones penales o en su caso reacciones civiles. En este caso eso es importante, aunque no se me oculta que en la relación empresario- trabajador existe un matiz diferencial que introduce algún desequilibrio y no permite hablar de plena horizontalidad. Pero no son iguales las limitaciones que la policía tiene en su labor de investigación de un delito, que las que en esta materia (vídeo grabación) podría tener un particular.

Qué son intromisiones ilegítimas en la intimidad (y por ende su reverso: cuáles son legítimas) viene definido tanto por el Código Penal como por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo. No hay tal cuando la actuación se apoye en la ley. Las intromisiones ilegítimas están especificadas en el art. 7Ley Organica1/1982. Sin entrar ahora en su condición o no de numerus clausus, se habla de vida íntima (que introduce un factor diferencial respecto de la pura intimidad) y de lugares o momentos de su vida privada.

En materia de relaciones laborales elEstatuto de los Trabajadores y su art. 20 son de cita obligada. Es conocido que sobre esta materia ha recaído una nutrida, aunque no lineal, jurisprudencia constitucional ( SSTC 186/2000, de 10 de julio , 98/2000, de 10 de abril ). Es lógica esa aparente oscilación pues la materia de ponderación siempre es casuística. La sentencia de instancia citaba un pronunciamiento. Con posterioridad han recaído otras: una es recopilada en la sentencia mayoritaria. No sobra tampoco evocar la STC 29/2013, de 11 de febrero .

Un dato clave es que no estamos solo ante un tema laboral. No se trata de un sistema de vídeo grabación establecido con carácter estable y preventivo, lo que exigiría advertir a los afectados. Si es subrepticio un sistema preventivo de control en un lugar individual difícilmente podrá justificarse.

Pero estamos ante una cámara instalada de manera puntual con el objetivo de descubrir un delito. Concurren indicios y razones para pensar que de esa forma se iba a poder no solo esclarecer; sino también evitar la continuidad de la actuación delictiva. No se trata solo de sancionar (descubrir el delito cometido), sino de que la víctima quiere abarcar con el atentado en su patrimonio que persiste. No nos movemos en el territorio de la prevención, o del control laboral, sino de defensa del propio patrimonio: recordemos la mención específica que en el art. 20.4º CP se hace a la legítima defensa de los propios bienes.

Eso cambia sustancialmente la perspectiva y los factores de ponderación para decidir si la Ley (toda la Ley) en ese caso amparaba esa invasión puntual en la intimidad.

En otro orden de cosas hay que sopesar que la invasión en la intimidad no lo era en un área especialmente sensible ... No es lo mismo el despacho u oficina de una empresa, que el propio domicilio. Hay ámbitos más intangibles, en los que es más fuerte la expectativa de privacidad.

... Ante estos factores el juicio de proporcionalidad que exige el TC en la sentencia invocada por la mayoría no creo que pueda resolverse de forma tan clara e indubitada. Hay muchos elementos concurrentes que alimentan también la decisión contraria: la necesidad hay que medirla ex ante y no ex post. Es evidente que a posteriori podemos considerar que no era estrictamente indispensable esa cámara. Pero hay que situarse en el momento anterior para realizar ese juicio. Y además, 'necesario' no es sinónimo de 'indispensable' ( STEDH de 7 de diciembre de 1976 ). También una intervención telefónica ex aminada ex post puede hacer concluir que bastaba la escucha de un teléfono y no varios. Pero no es esa la forma de valorar.

Si además, se está exigiendo esa ponderación a un particular hay que colocarse en su posición (como se hace en la legitimada defensa). No le es exigible un riguroso análisis dogmático de la proporcionalidad con su triple vertiente.

Los elementos apuntados condicionan el juicio sobre la proporcionalidad: se trataba de abortar una actividad delictiva persistente; es distinta la captación solo de imágenes que de la voz más imágenes (la primera es mucho menos invasiva); la grabación se dispone y autoriza por el titular del establecimiento; es una zona que no siendo ajena al acceso a cierta privacidad, no está anudada inexorablemente a la intimidad: es un espacio al que no sería infrecuente el acceso de otras personas (llamando a la puerta educadamente...o no) Nótese que la legislación sobre videovigilancia permite a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad la instalación de aparatos de grabación de imágenes en un domicilio o en zonas particulares cuando existe consentimiento del titular del establecimiento ( art. 6.5 LO 4/1997, de 4 de agosto ). Aquí indudablemente existía autorización del titular del lugar privado donde se efectúa la grabación.

¿Estaba justificada y tenía soporte legal la instalación de esa vídeo cámara? Repito: no me atreveré a contradecir el criterio de la mayoría de mis colegas sobre este punto; pero sí, al menos, a considerar que es cuestión en la que con sólidos argumentos puede sostenerse la tesis opuesta.

Con esto conecto -ya, ¡por fin!- con el argumento decisivo: que haya que desalentar cualquier tentación de hacer acopio de pruebas a costa de pisotear derechos fundamentales, no guarda relación con los casos en que actuando de buena fe, como consecuencia quizás de una legislación confusa o jurisprudencia poco clara, quien está siendo víctima de un delito acude a un detective y aconsejado por él instala en el establecimiento del que es titular y en zonas no especialmente sensibles unas video cámaras aptas para averiguar si las sospechas fundadas que albergaba frente a un trabajador se confirman.

¿Le era exigible que distinguiese zonas y espacios? Desde luego que consultando la guía de videovigilancia que la Agencia de Protección de Datos tiene publicada de forma didáctica y clara precisamente para orientar al ciudadano, no hubiese encontrado respuesta a ese interrogante.

Estamos ante un caso cristalino en que la excepción de la buena fe (todavía más predicable de los particulares que de un agente de la autoridad supuesto en el que reconozco que pueda despertar lógicas suspicacias la admisión de esa excepción) debe suponer la suspensión in casu de la regla del art. 11LOPJ. No ha habido, al menos en su componente subjetivo, una vulneración ni dolosa ni negligente de derechos fundamentales. La prueba puede ser valorada pues está ausente el fundamento de la regla de exclusión.

La expulsión infundada de esa prueba supone lesionar otro derecho fundamental: el de usar los medios de prueba pertinentes.

La STC 22/2003, de 10 de febrero ha admitido, esa excepción basada en la buena fe'.

OCTAVO.-La trascendental STS número 116/17, de fecha 23 de febrero (Caso Falciani) viene a desarrollar esta idea de que no deben regir los mismos criterios para excluir una prueba obtenida violentando un derecho fundamental por un particular que si la infracción procede del Estado o sus agentes, de la que pueden distinguirse los siguientes particulares.

' La determinación del alcance del art. 11 de la LOPJha sido objeto de numerosas aportaciones dogmáticas y de una jurisprudencia constitucional que ha evolucionado sensiblemente desde los primeros precedentes sobre la materia (cfr. SSTC 9/1984, 30 de enero , 114/1984, 29 de noviembre y 60/1988, 8 de abril ), hasta la formulación del principio de la conexión de antijuridicidad ( STC 81/1998, 2 de abril ; 121/1998, 15 de junio y 49/1999, 5 de abril ).

Que la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental ha de ser excluida de la apreciación probatoria forma parte de las garantías del sistema constitucional. Más allá de su proclamación expresa en un enunciado normativo, su vigencia es nota definitoria del derecho a un proceso con todas las garantías. La exclusión de prueba ilícita del material valorable por el órgano decisorio forma parte del patrimonio jurídico de los sistemas democráticos. Y es que como proclamara esta Sala mediante un brocardo de obligada cita cuando se aborda esta materia, la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio (cfr. ATS 18 de junio de 1992 -rec. 610/1990 -). La necesidad de hacer eficaz esa regla de exclusión viene impuesta incluso por una exigencia ética ligada a la fuente legitimante de la función jurisdiccional. La incorporación de un acto lesivo de los derechos fundamentales al conjunto probatorio que ha de ser apreciado por el órgano sentenciador acarrea el riesgo de lo que la STS 195/2014, 3 de marzo , ha denominado una metástasis procesal. De ahí la importancia de que con anterioridad al proceso valorativo se proceda a un verdadero saneamiento del proceso, excluyendo aquellos elementos de prueba con virtualidad contaminante.

El concepto de ilicitud probatoria no exige como presupuesto la comisión de un hecho ilícito. El art. 11 de la LOPJvincula ese efecto, no a la autoría de un delito, sino a la obtención de las pruebas mediante un acto vulnerador de los derechos o libertades fundamentales que, por definición, puede ser o no constitutivo de delito.

El poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos. El ejercicio de la función jurisdiccional sólo se ajusta al modelo constitucional cuando se asienta sobre los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías. Estos principios, a los que no falta una verdadera dimensión ética, actúan como una fuente de limitación de la actividad estatal. La vulneración de derechos del acusado, ya sea mediante un acto de carácter delictivo, ya mediante la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales, abre una grieta en la estructura misma del proceso penal. Sus efectos contaminantes alcanzan a otros actos procesales conectados a la antijuridicidad originaria y que pueden resultar afectados en su aparente validez.

En definitiva, está fuera de discusión la necesidad de excluir el valor probatorio de aquellas diligencias que vulneren el mandato prohibitivo del art. 11 de la LOPJ. Pero más allá del fecundo debate dogmático acerca de lo que se ha llamado la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, es evidente que la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría. El particular que por propia iniciativa desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos bancarios, ya actúe con el propósito de lograr un provecho económico, ya con el de fomentar el debate sobre los límites del secreto bancario, no lo hace en nombre del Estado. No rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado. Lo que proscribe el art. 11 de la LOPJno es otra cosa que la obtención de pruebas (' no surtirán efecto las pruebas obtenidas...'). Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal - entendido éste en su acepción más flexible- lo que queda afectado por la regla de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales.

Pues bien, la Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJy, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Esta idea late en cuantas doctrinas han sido formuladas en las últimas décadas con el fin de restringir el automatismo de la regla de exclusión. Ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior ...

El razonamiento que da vida al fundamento jurídico precedente no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal. La regla prohibitiva no excluye entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal. También el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero. Lo que allí se apunta sólo adquiere sentido si se interpreta como una llamada a la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto. La vulneración de la intimidad de las personas -si éste es el derecho afectado por el particular- no puede provocar como obligada reacción, en todo caso, la declaración de ilicitud. Entre el núcleo duro de la intimidad y otros contenidos del círculo de exclusión que cada persona dibuja frente a los poderes públicos y frente a los demás ciudadanos, existen diferencias que no pueden ser orilladas en el momento de la decisión acerca de la validez probatoria. No pueden recibir el mismo tratamiento, por ejemplo, la interceptación de las comunicaciones telemáticas llevada a cabo por un particular y el acceso a unos documentos visibles en un escritorio. Tampoco pueden ser valorados con artificial simetría unos documentos obtenidos por un particular mediante la entrada subrepticia en el domicilio de otro y la información obtenida de forma casual por un error en la identificación del destinatario. Por la misma razón, tampoco pueden asimilarse en el plano valorativo los contenidos de un DVD en el que se reflejan actos de explícito contenido sexual y los datos referidos, pongamos por caso, a la información contable de una empresa. En definitiva, no pueden recibir el mismo tratamiento, una vez han sido debidamente contextualizadas, las lesiones periféricas frente a aquellas otras que alcanzan al núcleo mismo del contenido material de un derecho fundamental.

Decisivos resultan, por tanto, el alcance y la intensidad de la afectación del derecho fundamental menoscabado. Pero también lo es atender al significado de esa actividad del particular que, a raíz de su actuación, hace aflorar unos documentos o un archivo informático de singular valor probatorio. Sólo así la decisión sobre la regla de exclusión no correrá el riesgo de apartarse de su genuino fundamento. Quien busca hacerse con documentos para obtener un rédito económico o quien persigue denunciar la injusticia del sistema financiero, no está, desde luego, convirtiéndose en un agente estatal sumado espontáneamente al ejercicio del ius puniendi. Las reglas de exclusión probatoria se distancian de su verdadero sentido cuando no tienen relación con la finalidad que está en el origen mismo de su formulación. De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos. Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego.

Fuera de ese espacio valorativo, la decisión sobre la exclusión probatoria adquiere una dimensión especial si quien ha hecho posible que las pruebas controvertidas afloren, nunca actuó en el marco de una actividad de respaldo a los órganos del Estado llamados a la persecución del delito. Este dato resulta decisivo. No se trata tanto de indagar la motivación de quien se adentra más allá de lo tolerable en el ámbito reservado al libre ejercicio de los derechos fundamentales de otro. De hecho, esa motivación puede fluctuar en función del desarrollo de los acontecimientos. Quien se hace con una documentación bancaria con el objetivo inicial de difundirla y provocar así unos titulares mediáticos de gran impacto, puede cambiar de opinión y poner esos contenidos a disposición de las autoridades fiscales. Lo determinante es que nunca, de forma directa o indirecta, haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal. La prohibición de valorar esos documentos en un proceso penal se apoyaría en las mismas razones que ya hemos señalado para la prueba ilícita obtenida por agentes de policía. Y es que, en este caso, los funcionarios del Estado que investigan el delito han de estar convencidos de que tampoco su trabajo podrá ser valorado si las pruebas obtenidas lo han sido mediante el subterfugio de la utilización de un activo particular que, sabiéndolo o no, actúa a su servicio.

Aplicando tales criterios determinó el TS que procedía declarar admisible como prueba la llamada 'lista Falciani', porque 'No existe, pues, dato indiciario alguno que explique la obtención de esos ficheros como el resultado de una colaboración - ad hoc o sobrevenida- de Augusto con servicios policiales, españoles o extranjeros. Tampoco hay dato alguno que fundamente la hipótesis de que, una vez ofrecida esa información, los servicios fiscales españoles se hicieran con ella en virtud de un pacto con el infractor. No hay constancia, ni en el hecho probado de la sentencia recurrida -que omite cualquier alusión al respecto- ni en la demanda de extradición cursada por las autoridades suizas cuando Augusto fue identificado en España ... los ficheros bancarios que se correspondían con personas y entidades que disponían de fondos, activos y valores en la entidad suiza HSBC, fueron correctamente incluidos en el material probatorio valorable por el Tribunal de instancia. No estaban afectados por la regla de exclusión. Se trataba de información contenida en unos archivos de los que se apoderó ilícitamente un particular que, cuando ejecutó la acción, no lo hizo como agente al servicio de los poderes públicos españoles interesados en el castigo de los evasores fiscales. Tampoco se trataba de ficheros informáticos cuya entrega hubiera sido negociada entre el transgresor y los agentes españoles. La finalidad disuasoria que está en el origen de la exclusión de la prueba ilícita no alcanzaba a Augusto, que sólo veía en esa información una lucrativa fuente de negociación. En definitiva, no se trataba de pruebas obtenidas con el objetivo, directo o indirecto, de hacerlas valer en un proceso. La incorporación a la causa penal abierta en el Juzgado de instrucción núm. 4 de Alcobendas de esos archivos comprometedores para los afectados, no guarda conexión alguna -ni directa ni remota- con la vulneración de los datos personales que protegían a los evasores fiscales'.

El Tribunal Constitucional rechazó, en su Sentencia número 97/19, de fecha 16 de julio, el recurso de amparo por el que se impugnaba la ya aludida STS, señalando el TC ' como punto de partida, que la norma legal invocada para justificar la exclusión probatoria pretendida - art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ- no puede ser interpretada de forma rígida o estereotipada, sino acomodada a las circunstancias e intereses en juego en cada caso. Añade que la acción de un particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría no puede equipararse, en cuanto a sus consecuencias jurídicas, con la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales. Considera el Tribunal Supremo que, a partir del tenor literal de la norma, su origen histórico y su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión y sus excepciones adquieren sentido como elementos de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito; por tanto, lo que proscribe el art. 11LOPJes la obtención de pruebas, de manera que solo se verían afectadas por la regla de exclusión aquellas vulneraciones que se hubieran producido en el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal. El tribunal de casación destaca que con esta solución no pretende establecerse una regla de validez general, por cuanto la conducta de un particular dirigida a hacer acopio de fuentes de prueba que van a ser posteriormente utilizadas en un proceso penal no queda exceptuada per se de la regla de exclusión probatoria. Junto a esta circunstancia, se destaca también la necesidad de acomodar la regla de exclusión al alcance y la intensidad de la afectación del derecho fundamental sustantivo menoscabado. En aplicación de tales parámetros, valorando que en este caso no ha sido acreditado que el particular actuara en conexión o como resultado de una colaboración con los servicios policiales o fiscales nacionales o extranjeros, concluye desestimando la pretensión de exclusión probatoria que sustenta la impugnación'.

El TC acabó considerando que ' desde el punto de vista de la garantía contenida en el art. 24.2CE, que es el único que atañe a este Tribunal, resulta plenamente compatible con dicho precepto constitucional la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo del art. 11.1LOPJ, según la cual esta disposición legal no se refiere a cualquier violación de derechos fundamentales sino, como corresponde al estricto ámbito procesal en el que despliega su eficacia, a la proscripción de utilizar instrumentalmente medios de investigación que lesionen estas titularidades primordiales.

.... conclusiones: a) Con carácter general, hay que tener presente que el dato de que la vulneración originaria del derecho sustantivo fuera cometida, en el caso que nos ocupa, por un particular no altera en absoluto el canon de constitucionalidad aplicable desde la óptica del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE), de suerte que la exclusión de los elementos probatorios obtenidos ha de ser, también en este tipo de supuestos, el punto de partida o regla general, si bien, en cada caso concreto, el órgano judicial puede apreciar, con arreglo a los parámetros que ya han sido expuestos, la ausencia de necesidades de tutela procesal en relación con la vulneración consumada, incorporando, en esos casos excepcionales, los elementos controvertidos al acervo probatorio. b) El primer parámetro del juicio ponderativo se refiere a la 'índole y características' de la vulneración originaria del derecho a la intimidad, siendo relevante valorar que, tal y como el Tribunal Supremo explica con profusión de argumentos en su sentencia casacional, estamos ante una intromisión en el derecho a la intimidad que carece de cualquier conexión instrumental, objetiva o subjetiva, con actuaciones investigadoras llevadas a cabo por las autoridades españolas o por alguna parte procesal no pública. Según se declara probado, un informático aprovechó el acceso que, por razones laborales, tenía a datos de clientes del banco HSBC para elaborar sus propios ficheros, cruzando los datos bancarios, hasta realizar perfiles específicos, que pretendía vender a terceros para lucrarse. Desde el punto de vista de la 'índole y características de la vulneración' originaria en el derecho fundamental sustantivo, la tutela de la intimidad de los clientes de la entidad bancaria frente a la violación cometida por un empleado de ésta queda plenamente colmada con los procedimientos penales o civiles que puedan desplegarse en el país en el que se ha consumado esa intromisión inter privatos, sin que se observe ninguna conexión instrumental con el proceso penal español que suponga, de acuerdo con el art. 24.2CE, una necesidad adicional de tutela jurídica de la intimidad dentro de dicho proceso que deba llevar indefectiblemente a un pronunciamiento de inadmisión de la prueba. c) A la misma conclusión se llega si se examina, también desde el punto de vista interno, el 'resultado' de la violación consumada en el derecho a la intimidad. Puede advertirse que los datos que son utilizados por la hacienda pública española se refieren a aspectos periféricos e inocuos de la llamada 'intimidad económica'. No se han introducido dentro del proceso penal datos, como podrían ser los concretos movimientos de cuentas, que puedan revelar o que permitan deducir los comportamientos o hábitos de vida del interesado ( SSTC 142/1993, de 22 de abril, FJ 7 , y 233/2005, de 26 de septiembre , FJ 4). Los datos controvertidos son, exclusivamente, la existencia de la cuenta bancaria y el importe ingresado en la misma. El resultado de la intromisión en la intimidad no es, por tanto, de tal intensidad que exija, por sí mismo, extender las necesidades de tutela del derecho sustantivo al ámbito del proceso penal, habida cuenta que, como ya se ha dicho, éste no tiene conexión instrumental alguna con el acto de injerencia verificado entre particulares. Debe además recordarse que la intromisión en la intimidad se ha producido fuera del territorio donde rige la soberanía española, por lo que a la menor intensidad de la injerencia se une que 'sólo el núcleo irrenunciable del derecho fundamental inherente a la dignidad de la persona [podría] alcanzar proyección universal' ( STC 91/2000, de 30 de marzo , FJ 8). d) De otro lado, y desde el punto de vista externo, tampoco existe un riesgo cierto de propiciar, con la admisión de la prueba controvertida, prácticas que comprometan pro futuro la efectividad del derecho fundamental en juego en el ordenamiento jurídico español, ya que, a diferencia de las circunstancias que pueden determinar una respuesta distinta en otro ordenamiento jurídico, en España no existen prácticas de opacidad bancaria amparadas por el poder público que puedan dar lugar a la proliferación de comportamientos de intromisión ilícita entre particulares como el que, en este caso, ha resultado discutido. Dicho en otras palabras: en España la obtención por parte de las autoridades de datos bancarios a efectos de desarrollar investigaciones tributarias o penales está prevista en la ley y resulta plenamente asequible a través de instrumentos procesales ordinarios. De hecho, en nuestro ordenamiento, sobre el obligado tributario pesa el deber jurídico de aportar a la hacienda pública datos bancarios como los ahora controvertidos ( art. 93 de la Ley general tributaria). No se advierte, pues, tampoco desde un punto de vista externo, que exista una necesidad jurídica de extender al proceso penal la tutela del derecho a la intimidad en relación con una intromisión inter privatos como la verificada en el caso que nos ocupa. España no tiene un sistema jurídico de opacidad bancaria que exija instrumentalizar el proceso penal para prevenir este tipo de violaciones de derechos fundamentales verificadas entre particulares. Y no existe, obviamente, dentro del ordenamiento español de derechos fundamentales, una obligación de proteger instrumentalmente un sistema de este tipo, aunque pueda existir en otros estados. Por todo ello, hemos de concluir que la decisión del Tribunal Supremo no ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE) que asiste al recurrente de amparo. En consecuencia, tampoco el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2CE) ha resultado lesionado, ya que esta concreta queja era puramente tributaria de la que acaba de ser descartada. Procede, por todo lo anterior, desestimar el amparo interesado por el recurrente'.

NOVENO.-En nuestro caso, tal y como quedó ya dicho, la vulneración de los derechos a la intimidad y a la propia imagen de los acusados quedó limitada a grabarles en su trabajo, mediante tres cámaras que gravaban también al público, y solo una que gravaba un espacio cuyo acceso era limitado al personal, pero no privado de ninguno de los acusados, únicamente durante 18 días -de los cuales es seguro que no trabajaron todos ellos-, y persiguiéndose, además, por la empresa que ordenó la instalación de las cámaras, que, además, avisó a los representantes legales de los trabajadores, la legítima finalidad de confirmar unas claras sospechas que ya tenían de que los dos acusados estaban quedándose con dinero de lo que les pagaban los clientes.

Queda claro, en todo caso, que la empresa entendió que la instalación de las cámaras era plenamente legal, por lo que no parece razonable cuestionar su buena fe, y no se perseguía, propiamente, la finalidad de preconstituir pruebas para un futuro proceso penal, sino la de confirmar unas sospechas que inicialmente la llevaron únicamente a despedir a los dos trabajadores.

El propio Don Bernabe declaró que en la oficina es donde se depositaba el dinero, y que, si bien no estaba abierta al público, sí que se usaba por todos los responsables y trabajadores, habiéndose podido comprobar, mediante el visionado de las grabaciones, que entraban a la oficina otros empleados.

El Sr. Francisco dijo que a la oficina entraba el equipo gerencial (jefe de cocina, los jefes de rango como ellos, que hacían allí el cierre de caja), pero, normalmente, no los empleados, aunque no estaba cerrada la oficina con llaves;

Además, se recogía en el informe de la entidad Zenit que el cliente había detallado a priori las fechas y tramos horarios en los que le interesaba se procediera al visionado de lo grabado por las cámaras y sólo se habían visionado las fechas y horas que se detallaban en el informe, que en concreto eran las siguientes, lo que es importante destacar, al objeto de concluir que la medida tuvo un ámbito muy limitado.

Tras ser despedidos ambos acusados les remitió la entidad querellante sendas comunicaciones -folios 190 y siguientes a Don Bernabe y 198 y siguientes a Doña Catalina-, en las que les informaba de lo que había apreciado en las grabaciones, que viene a ser lo recogido en el informe de la entidad Zenit unido al procedimiento, y también de las operaciones fraudulentas que hizo cada día tanto uno como otro acusado, habiendo sido todas las grabaciones ya presentadas ante la jurisdicción social, lo que quiere decir que ambos eran conocedores de que habían sido grabados y de lo que se veía en las grabaciones, previamente a la iniciación de la causa penal.

Por tanto, procede rechazar todas las cuestiones previas alegadas por la defensa de los acusados.

DÉCIMO.-Resuelto ello se ha de indicar a continuación que consideramos que ha quedado acreditadoque los acusados, a través del sofisticado mecanismo que se describía en la querella, se quedaron con dinero que habían cobrado a clientes del establecimiento FosterŽs Hollywood, de PLAZA000, el cual correspondía, evidentemente, a la entidad querellante -otra cuestión, que abordaremos después es la de la cuantificación del dinero del que se habrían apoderado efectivamente ambos acusados-.

Sin embargo, y por más que, como después veremos, las imágenes exhibidas en el plenario acrediten que cada uno de ellos era consciente de lo que el otro estaba haciendo, novemos concurra prueba suficiente de que actuaban de común acuerdo, tal y como se afirmaba en el escrito de acusación, por lo que cada uno de ellos habrá de responder de la suma de la que se considerará acreditado se apropió.

El sistema fue bien explicado en la propia querella, y también lo relató el representante legal de la entidad que regentaba el establecimiento, sin que en ningún momento manifestara la defensa que el mismo resultara imposible ni tampoco que ellos mismos no pudieran, teniendo en cuenta su rango en la empresa, haberlo realizado.

Muy al contrario, la defensa mantuvo, en el mismo sentido de lo declarado por ambos acusados, la tesis de que, por su categoría dentro del organigrama de la empresa, de 'jefes de rango', podían hacer ambos acusados invitaciones o promociones, tal y como se recoge en el documento al que se hizo alusión por su letrado, obrante al folio 53, en el que enumera entre las funciones de los 'jefes de rango' ' La ejecución de las promociones y descuentos en el sistema informático',sin recogerse mención alguna a que dicha ejecución estuviera supeditada a la previa obtención del permiso del gerente.

De hecho, el Sr. Francisco vino a reconocer que, tal y como se decía en la querella, ambos acusados, por ser 'jefe de rango II', podían hacer estas invitaciones ' sin recabar el permiso previo de un supervisor',si bien siguiendo la política de invitaciones y promociones de la empresa -a la que hizo alusión la Sra. Catalina en su declaración- añadiendo simplemente que luego el gerente (que era el habilitado, en principio, para hacerlas) podía revisar la aplicación que se había hecho de estas invitaciones, dado que quedaba reflejado en el informe final de caja.

En esta misma línea, el testigo propuesto por la defensa, Don Hermenegildo, que en esa época era gerente del establecimiento y sigue aun siéndolo, declaró que los encargados podían hacer invitaciones de producto, que no necesariamente tenían que comunicarle previamente a él como gerente, si bien las promociones se controlaban a posteriori, dado que salía un arqueo diario, incluyendo la cuantía de las promociones que se habían hecho, dato éste que podía comprobar el mismo, como gerente del establecimiento, aunque al hacerlo nunca vio unas cantidades que le parecieran llamativas por excesivas.

El otro testigo de la defensa, Sr. Íñigo, mantuvo que los camareros no hacían invitaciones, teniéndole que comentar siempre la posibilidad de hacer una invitación a un encargado, que debía autorizarlo, por lo que si no había por allí un encargado no se podía hacerse un descuento.

DÉCIMO PRIMERO.-Una segunda precisión que conviene realizar, también atendiendo a lo que fue objeto de diversas preguntas realizadas durante el plenario, es la de que, si bien cada empleado tenía su propia tarjeta, que no debería prestar a nadie, -tal y como señaló el Sr. Bernabe, al afirmar que en teoría las tarjetas eran intransferibles-, sí que existían tarjetas de uso común para varios empleados.

El Sr. Francisco consideramos no mintió en este punto, en cuanto que, efectivamente, las tarjetas son personales de cada empleado, por más no se refiriera expresamente a este hecho de que existieran tarjetas para ser usadas por los empleados que no tenían tarjeta, tal y como se desprende de lo declarado por el Sr. Íñigo, que en concreto manifestó que, si bien cada empleado tiene su tarjeta, cuando empezó a trabajar en el establecimiento no tenía una propia, así que se la prestaban.

De hecho, ha de destacarse que el informe del detective se recoge que la Sra. Catalina, cuando estaba trabajando, unas veces usaba su tarjeta, que llevaba sujeta al pantalón, y otras veces usaba una tarjeta que estaba encima de la caja registradora -folios 99 y 100, especialmente-, e igualmente que también una camarera a veces pasaba por el terminal la tarjeta que tenía en su mandil y otras veces una tarjeta que había junto a la caja registradora.

Ahora bien, este dato de que hubiera una tarjeta, con el rango de 'camarero', que pudieran usar todos los camareros -y, fundamentalmente, el que aún no tenía una propia, como sucedió durante un tiempo con el Sr. Íñigo-, no demuestra que también las tarjetas de los 'jefes de rango' se dejaran en el local, en la mesa registradora o se prestaran a otros empleados, tal y como afirmaron los acusados ocurría, extremo éste que fue expresamente negado por el Sr. Francisco, y también por los dos testigos de la defensa, en cuanto que el Sr. Hermenegildo dijo que nunca daba su tarjeta, de gerente, a nadie, y el Sr. Íñigo que si alguna vez usó la tarjeta de un jefe de rango fue porque éste se lo había autorizado.

Ello tiene todo el sentido, dado que mientras que la tarjeta de camarero habilitaba, según se describió, esencialmente para realizar cobros, era preciso tener la propia de un 'encargado', -como un gerente o un jefe de rango- para realizar actuaciones como anular una cuenta, o aplicar una invitación, así que resulta totalmente lógico que, pudiendo las primeras intercambiarse, no se admitiera, sin embargo, que un camarero usara la tarjeta de un jefe de rango, al menos sin autorización de éste, por cuanto que ello le habilitaría, ante el terminal, para realizar funciones que por su puesto de trabajo dentro del organigrama de la empresa no estaba autorizado a llevar a cabo.

Precisamente por ello consideramos no pudieron ser otros empleados, sino que fueron los propios acusados, los que hicieron las operaciones que aparecen detalladasa los folios 145 y siguientes -efectuadas con la tarjeta que Don Bernabe no negó fuera la suya-, y 161 y siguientes -realizadas con las dos tarjetas que llegó a tener Doña Catalina, que tampoco negó su titularidad-.

Don Bernabe dijo que había visto a camareros hacer invitaciones de productos, pese a que no están facultados para ello, -miles de veces dijo Doña Catalina que había presenciado estas práctica- pero, según se recogía en la querella, que ratificó el Sr. Francisco, las tarjetas de los camareros no permiten hacer invitaciones, reiterándonos de nuevo en este punto en la afirmación que ya hemos hecho de que consideramos que no es cierto que las tarjetas de los jefes de rango pudieran ser usadas por los camareros.

El testigo Don Hermenegildo, declaró que nunca deja su tarjeta a ningún otro empleado, que un camarero no tiene el rango preciso para hacer una invitación y que no había visto nunca a un camarero usar la tarjeta de un jefe de rango para hacer una promoción.

El Sr. Íñigo dijo que usó alguna vez la tarjeta de un jefe de rango, pero siempre con autorización de éste, y que el borrado de una cuenta precisaba de un código, así que sólo lo podían hacer los encargados (entre los que está claro estarían los acusados, dado que se comprobó que con sus tarjetas se hicieron los borrados correspondientes a una de las cuentas que pagó el detective y a la que pagó el empleado de la entidad SGS).

Ciertamente, en la sentencia aportada, del Juzgado de lo Social, se recoge, tal y como se destacó por la defensa, que es posible que otros empleados suplantaran la personalidad de los aquí acusados, al hacer uso de sus tarjetas, pero, tal y como se ha adelantado, dicho dato en modo alguno puede vincular a este Tribunal penal.

DÉCIMO SEGUNDO.-Se planteó también la existencia de tarjetas duplicadas, siendo una prueba de que ello se hacía el que a Doña Catalina se le asignaran dos números de tarjeta, y que pudiera darse el caso de que si, una vez hecho el duplicado, por haberse perdido una tarjeta, apareciera ésta, el sistema dejase operar con ambas tarjetas.

El testigo Sr. Hermenegildo dijo que un duplicado de tarjeta lo pueden hacer los jefes de rango, gerente o subgerente, ignorando si en ese caso la tarjeta antigua queda anulada, si bien sí que cree que llevaría un número distinto.

El Sr. Francisco declaró que si una tarjeta se deteriora o pierde se da otra, pero con otro número, añadiendo que, de hecho, a la acusada se le tuvo que hacer otra, declaración ésta que nos parece totalmente creíble, siendo una prueba de que el duplicado no lleva el mismo número que la primera, el que Doña Catalina tuviera dos tarjetas distintas, con dos números (2 y 212), así que, en la medida en que todas las operaciones asignadas a Don Bernabe se hicieron con el mismo número de tarjeta, la 90, consideramos le son atribuibles a él todas ellas.

Y respecto de Doña Catalina, tampoco existe base alguna para entender demostrado que tras haber perdido ésta la tarjeta que inicialmente se le asignó, y haberle sido entregado un duplicado, apareciera la primera y fuera usada la misma por un empleado que no fuera la propia acusada.

El acusado Don Bernabe, si bien negó haberse apoderado de dinero de la empresa querellante, no desmintió que usara la tarjeta que tenía asignado el número 90, sino que dijo que no recordaba su número, lo que tampoco hizo Doña Catalina, que, negando también hacer cometido los hechos que se le imputaban, manifestó que no recordaba si usaba las tarjetas 2 y 212.

Finalmente significar, dentro de este apartado introductorio, en el que nos hemos dedicado a hacer algunas matizaciones sobre datos que estimamos serán periféricos expresamente cuestionados en el plenario, que también dijo el Sr. Íñigo que es posible que el tique de caja lo diera un camarero distinto del que había cogido la comanda, lo que explicaría la circunstancia, expresamente destacada por la defensa, de que en uno de los tiques aportados con el informe de la agencia Zenit -folio 128- figure que el camarero que atendió la mesa era ' Carmelo', y no el nombre de Doña Catalina, que fue a quien pidió la cuenta el empleado de la entidad SGS a que se alude en dicho informe.

No vemos por qué motivo la empresa debería tratar de impedir, tal y como se argumentó por la defensa, que se produjera esta situación, sobre todo porque resulta de lo más habitual el pedir la cuenta al camarero que nos atendió y que el mismo diga a otro compañero que saque la cuenta de nuestra mesa.

DÉCIMO TERCERO.-Procede a continuación hacer alusión a lo que se apreció por esta Sala a partir del visionado del cdnúmero 28 de los aportados con la querella, del que destacamos lo siguiente:

El 27 de febrero de 2016, a las 16:21:25 horas, Don Bernabe entra en la oficina cerrando la puerta con llave, saca su teléfono móvil y seguidamente saca de su cartera 3 billetes de 50 y poco después otro de 50, que junta doblándolos y guardando entre el móvil y su funda. Guarda mínimo 200 euros.

A las 16:42:59 del día 5 de marzo Don Bernabe vuelve a entrar en la oficina, y a cerrar la puerta con llave. Seguidamente coge dinero de su cartera y lo pone encima de la mesa, segundos después saca su teléfono móvil, coge dinero que tiene guardado en la funda del teléfono, lo coloca también encima de la mesa. Saca de nuevo billetes de su cartera de trabajo y directamente los guarda en la funda del móvil. Coloca los billetes que tiene encima de la mesa en varios montones, vuelve a sacar más billetes de su cartera de trabajo, coge uno de los montones de billetes que hay encima de la mesa, lo cuenta y deja un billete en la mesa. Seguidamente apaga la luz de la oficina y también apaga la pantalla del ordenador. Con las luces de la oficina apagadas dobla los billetes que tiene en la mano y los guarda en la funda de su teléfono móvil, para segundos después encender la pantalla del ordenador y la luz de la oficina. Saca tiques de su cartera de trabajo, se guarda el teléfono móvil en su bolsillo y comienza a hacer el recuento de dinero usual.

A las 20:50:19 horas del 11 de marzo de 2016 Doña Catalina coge algo del mandil y lo introduce en el bolso de trabajo que portaba.

El 12 de marzo de 2016, a las 00.02.23, Don Bernabe cuenta unos billetes y arruga uno para después esconderlo en la funda de su móvil.

A las 00.58.58 horas del mismo día ambos acusados se encuentran haciendo el recuento de sus recaudaciones. Don Bernabe saca de la funda de su móvil, unos billetes, que entrega a Doña Catalina, la cual se guarda dichos billetes en el sujetador.

A la 01.15.12 horas de ese mismo día se encuentran nuevamente los dos acusados en la oficina. Doña Catalina se sitúa frente al ordenador con su bolso personal, del que saca un monedero azul, lo abre y de la ropa interior saca en un primer momento unos billetes doblados. Vuelve a introducir su mano en el sujetador y a sacar otros billetes doblados, los cuales desdobla para verificarlo e introducirlos en el monedero.

A las 17:23:55 horas entra Doña Catalina en la oficina, llevando en la mano un billete que dobla y se guarda en una copa izquierda del sujetador. Después coge otro billete de su cartera de trabajo y se lo guarda en la misma copa del sujetador. Sale unos segundos de la oficina y vuelve a entrar con dinero doblado en la mando que guarda en la copa derecha de su sujetador. Seguidamente. se sienta en la mesa de ordenador y procede a hacer el recuento de dinero usual,

A las 17:34:00 Doña Catalina cierra la puerta de la oficina, coge un billete de su cartera de trabajo y lo arruga en la mano. Acto seguido guarda la cartera en la caja fuerte, abre su mochila y guarda el billete que acaba de coger de la cartera de trabajo, para, segundos después, sacar otros billetes que tenía guardados en las dos copas de su sujetador y guardarlos también en su mochila.

El 13 de marzo, a las 16:47:04 horas, Don Bernabe accede a la oficina cerrando la puerta con llave, seguidamente saca de su cartera varios billetes que dobla en su mano derecha, y guarda en la funda del móvil. A continuación entran otros compañeros, realizando la caja junto a Don Bernabe.

El 14-3-16, a las 00:02:16 horas, Doña Catalina se encuentra en el interior de la oficina, con Don Bernabe, haciendo un recuento de billetes, apreciándose como Doña Catalina coge varios billetes que dobla, guardándolos en su ropa interior, lo que es presenciado por Don Bernabe.

La defensa argumentó, tras insistir en que las grabaciones debían reputarse nulas, que lo único que reflejan éstas son unos ajustes de dinero de personas que tienen que realizar un arqueo, pero esta Sala no puede compartir dicha apreciación, considerando, muy al contrario, que es claro que los acusados estaban cogiendo de su faltriquera o bolso de trabajo dinero de la empresa para apoderarse de él.

En este mismo sentido, entendemos que guardar el dinero, que previamente se ha cogido de la faltriquera, en la funda del móvil o en la copa del sujetador es un acto suficientemente explícito y que inequívocamente determina dicha voluntad de apropiación.

En la comunicación remitida por la empresa a Don Bernabe, informándole del resultado del examen de las grabaciones realizado por la empresa Zenit -folio 190 y siguientes-, se pone en relación parte de estas conductas, recogidas en las grabaciones, con los datos recogidos en el listado obrante a los folios 130 y siguientes, mientras que en la comunicación remitida a Doña Catalina -folios 198 y siguientes- se ponen en relación tales conductas con los datos recogidos en el listado obrante a los folios 139 y siguientes-

El testigo Sr. Melchor manifestó que realizó el visionado de los cds y que se ratificaba en lo que sobre su contenido consta en el informe aportado a la causa.

Los acusados acudían a la oficina a realizar otras de sus funciones, según el documento antes mencionado, que era'El arqueo de su fondo-cajón/cartuchera al finalizar el turno (efectivo, vales de comidas, visas)',lo que quedaría corroborado por la manifestación de Don Bernabe, de que a la oficina se iba a depositar el dinero, por lo que no estaba abierta al público, sino que accedían sólo los responsables y trabajadores.

DÉCIMO CUARTO.-Preguntado expresamente sobre lo que se recogía en el informe del detective se le habría visto hacer en las grabaciones dijo Don Bernabe que el que se le viera meter dinero sacado de su mandil o bolso de trabajo y meterlo en la funda de su móvil se podría haber producido porque a veces los empleados ponían dinero suyo, para hacer compras o porque se necesitaba cambio, cogiéndolo luego.

Sin embargo, el testigo Sr. Hermenegildo -como ya se ha destacado propuesto por la defensa- declaró que si se cogía dinero para comprar cosas que precisaba el local era dinero de la empresa, no dinero que aportara ningún empleado y que no era habitual que pusieran dinero para cambio.

En todo caso, la mecánica que se habría empleado por el acusado para reintegrarse de esos supuestos préstamos previos que habría hecho a la empresa, esto es, meterse en la oficina, cerrar la puerta con llave, coger dinero de su mandil o faltriquera y guardárselo en la funda del móvil, no parece, desde luego, la más lógica, como tampoco es demasiado habitual que nadie use la funda del móvil como si se tratase de un monedero, tal y como dijo Don Bernabe hacía.

Cuando fue preguntado expresamente Don Bernabe por las imágenes en las que se veía como daba dinero de su bolso de trabajo a la otra acusada, Doña Catalina, que lo guardaba en su sujetador, manifestó dicho acusado que no recordaba dicho hecho.

El Sr. Francisco declaró, reiterando lo que ya había manifestado en instrucción -folio 256- que entregó personalmente a los acusados las cartas por las que se les suspendía de empleo -folios 169 y 171- y que cuando lo hizo habló con ambos, reconociéndole en ese momento Don Bernabe que había hecho lo que el testigo le comentó habían detectado, si bien dijo que tenía una grabación de tal conversación que nunca aportó el Sr. Francisco a la causa.

DÉCIMO QUINTO.-Por su parte, Doña Catalina, que manifestó no haber visto antes del juicio las imágenes del cd ya aludido, respondió al ser preguntada sobre si Don Bernabe le dio dinero del bolso de trabajo que ella se metió en el sujetador, que a veces ponían dinero para cambio, lo avisaban y otro responsable se lo devolvía, si bien si no había otro responsable lo cogían directamente.

Respecto de ello nos reiteramos en lo antes mencionado, en el sentido de afirmar, por una parte que estamos hablando de una práctica -la de que los gerentes o jefes de rango pusieran dinero de su bolsillo para necesidades de la empresa- que no se ha acreditado se produjera realmente (como ya hemos visto el Sr. Hermenegildo negó que se diera tal circunstancia), y, de otro lado, que, desde luego, si eso se producía, la forma de serle devuelto el dinero que previamente había puesto un empleado no podía ser que otro se lo diera del bolso de trabajo, para que una trabajadora -Doña Catalina- se metiera ese dinero en el sujetador, en cuanto que estaría ello alejado de las más elementales normas de buena contabilidad, siendo totalmente ilógico que fuera ello permitido, especialmente por una empresa que tiene instalado un programa informático, precisamente para el control de los ingresos, como el que se describe en la querella.

Por otra parte, indicar que si de poco habitual cabe calificar el que se afirmara por el Sr. Bernabe que usaba como billetera la funda de su móvil, la manifestación de la Sra. Catalina de que lo que usaba para guardar sus billetes era su sujetador resulta, al menos en nuestros días, muy poco creíble.

Doña Catalina añadió en su declaración otra razón por la que no podrían, en teoría, haberse producido los hechos, que sería que, en realidad, a la oficina iban solo a guardar el dinero, que ya previamente habían contado en las cajas, en presencia de compañero, pero tal extremo no fue corroborado ni tan siquiera por Don Bernabe, y tampoco tiene demasiado sentido se estableciera tal prevención, atendido el programa informático que estaba instalado, que permitía con facilidad saber al final del día cuánto dinero habría recibido en concreto cada empleado, al quedar registrado quien pasaba su tarjeta.

El testigo Sr. Hermenegildo dijo que el dinero se contaba abajo y se subía a la oficina a guardarlo, pero en ningún momento mencionó que cada empleado tuviera que contar el metálico que llevaba en su bolso de trabajo delante de otro empleado.

En definitiva, consideramos, que, por más que la Sra. Catalina manifestara, en el ejercicio de su derecho a decir la última palabra, y aludiendo a las imágenes que se ven en el cd ya comentado, que 'lo que parece no es lo que es', dichas imágenes, consistentes en el dvd número 28 de los aportados por la querellante, que contiene grabaciones de la cámara sita en la oficina, constituyen una prueba muy clara de que ambos acusados se estaban quedando con dinero procedente de la recaudación, que guardaban en el lugar adecuado para ello, esto es, el mandil, faltriquera o bolso de trabajo que llevaban puesto, y que cogieron para meterlo Don Bernabe en la funda de su móvil y Doña Catalina dentro de su sujetador.

El dinero, como acabamos de destacar, lo cogían de su bolso o mandil de trabajo, y se lo guardaban, así que, descartadas las excusas o posibles explicaciones que hemos visto ya dieron ambos acusado a tal hecho, la conclusión no puede ser otra que la de que se estaban apropiando de dinero de la entidad querellante.

DÉCIMO SEXTO.-Pero es que, además, se da la circunstancia de que cuando el detectiveDon Arturo estuvo comiendo, en el establecimiento, junto con otras tres personas, el día 13 de marzo de 2016, siendo atendido por Don Bernabe, el mismo hizo exactamente lo que se definía como el mecanismo defraudatorio en la querella.

Efectivamente, el detective, Sr. Melchor, dijo, ratificando lo que consta en el informe -folio 113- que hicieron unas consumiciones, sin que les manifestara Don Bernabe que habían sido invitados a nada, pagaron en efectivo y se llevaron la factura, por importe de 60,15 horas y número NUM006, (folio 116), comprobando después la entidad querellante, a través del sistema informático, que Don Bernabe había llevado a cabo, precisamente, la actuación que se describía en la querella, esto es anuló dicho ticket, para fraccionar la cuenta en cuatro y luego realizó una invitación ficticia y posterior borrado de producto para dejar la cuenta en cero, lo que se hizo constar en su carta de despido -folios 172 y siguientes- despido éste que, entendiendo acreditado dicho hecho, calificó el Juez de lo Social como procedente.

Al folio 136 consta extracto del sistema informático, en el que se acreditan los extremos ya dichos, de que la factura o tique con el número ya reseñado fue emitido, pero luego Don Bernabe le dio a deshacer factura, a partición de cuenta, a traspaso de mesa, para hacer 4 partes, a invitar producto y finalmente a borrar producto.

Admitió el detective, a preguntas de la defensa, que, puesto que se fueron al poco de pagar, es posible que Don Bernabe metiera el dinero que le había dado en la caja, pero podemos afirmar a este respecto que no había dinero alguno que meter, puesto que para el sistema informático la venta que pagó el detective no había generado ingreso alguno, al haber quedado la cuenta a cero, así que no cabe sino concluir que lo que sucedió es lo que se aprecia en las grabaciones, esto es, que Don Bernabe se metió en el bolso de trabajo el dinero que recibió del detective, pero que luego lo sacó de ahí, para meterlo en la funda de su móvil.

Preguntado expresamente por el Ministerio Fiscal sobre esta información, extraída de la aplicación informática, dijo el Sr. Bernabe que no tenía explicación alguna para tal hecho.

Doña Catalina realizó esta misma conductatambién, según se recogía en la carta de despido -folios 181 y siguientes- cuando estuvo comiendo en el establecimiento un empleado de la empresa SGS,con un acompañante -obrando el tique o factura, número NUM007, al folio 128-.

El Sr. Francisco, preguntado por la defensa con relación al dato de que en el tique aparece como camarero que atiende ' Carmelo' dijo que una cosa es quien atiende y otra quien hace el movimiento de caja, que en este caso realizó la Sra. Catalina, pudiendo, en todo caso, volver aquí a reiterar que el testigo Sr. Íñigo dijo que no era inusual que un empleado tomara la comanda y fuera otro el que pasara la tarjeta, para el cobro de la factura.

Al folio 142 constan las operaciones que hizo Doña Catalina tras emitir el ticket que entregó al empleado de SGS, número NUM007, figurando su número de tarjeta, que era la número 2, siendo estas operaciones las mismas ya descritas, de emitir el ticket o factura por el importe real de la cuenta, luego fraccionar ésta en varias partes, dar a la opción de invitación y producto y finalmente emitir un ticket o factura con la suma de cero euros, si bien en este caso se reimprimió la misma factura con la cifra de cero euros y luego otra vez con la de dos euros.

DÉCIMO SÉPTIMO.-A partir de todo lo anterior queda suficientemente demostrado, a juicio de esta Sala, que es cierto que los acusados hicieron, al menos una vez, la conducta que se describía en la querella, y también, a tenor de las imágenes ya comentadas, que en varias ocasiones habían cogido dinero que pertenecía a la entidad querellante.

La cuestión siguiente consiste en determinar cuántas veces se pudieron haber repetido, por parte de los acusados, dichas conductas, y, más concretamente, si debía o no declararse probado que los acusados se apoderaron de las sumas que se recogían ya en la querella y que el Ministerio Fiscal exponía igualmente en su escrito de calificaciones provisionales, que elevó a definitivas, de 45.931,11 euros, en el caso de Don Bernabe, y de 19.473,51 euros, en el caso de Doña Catalina, si bien como hemos matizado ya antes, no apreciando hubiera pruebas suficientes de que actuaran ambos de común acuerdo, sino únicamente de que cada uno sabía lo que el otro hacía, cada uno debería responder de las cantidades que se estime probado cogió.

Con relación a tal cuestión cabe comenzar recordando que, como ya dijimos, la investigación se inicia al haber apreciado la auditora Deloitte un descuadre de unos 3.000 euros, en un mes, afirmándose por la querellante que, una vez detectada, tras consultar al Departamento de las Tecnologías de la Información, de cuál habría sido la mecánica empleada 'v erificó uno a uno los movimientos analizados de reparto (i), invitación (ii) y (iii) borrado de productos, para llegar a la conclusión de que ninguno de ellos aparece en los listados de invitaciones, descuentos o promociones, que se generan de forma automática a la responsable de control interno y antifraude, Dña. Gracia, -quien, consultada al respecto, manifestó que tales movimientos eran efectivamente ajenos a su conocimiento y, por tanto, contrarios a las políticas antifraudes de la empresa'.

Sin embargo, la ya citada señora Gracia no declaró ni durante la instrucción ni tampoco en el plenario.

El gerente, Sr. Hermenegildo dijo que en el arqueo diario no vio nunca nada sospechoso, pero es que no tenía por qué apreciarlo, en un local que se comentó tenía, dada su ubicación, un importante volumen de negocio, y cuando, además, según declaro el Sr. Francisco, había días en los que los acusados no llevaban a cabo maniobra fraudulenta alguna, según se señaló en la querella, y otros días en los que se llevaba a cabo la ilícita práctica ya comentada solo una o dos veces.

Asimismo aclaró dicho testigo ante el Juez Instructor -folio 256- que cuando se hacen bien los descuentos y promociones salen en el informe final diario de caja, pero las maquinaciones fraudulentas que hacían los acusados conseguían que las operaciones que ellos hicieron no salieran, lo que reiteró en el plenario, manifestando, en concreto, que no quedaba rastro documental de esas invitaciones, así que ni tan siquiera llegaban al departamento de auditoría -y menos aún, podemos añadir, podrían haber sido advertidas por el ya aludido gerente, por lo que es normal que el mismo no advirtiera nada extraño y nada dijera tampoco a los acusados-.

El Ministerio Fiscal solicitó expresamente se requiriera a dicho testigo para que aportara ' listados correspondientes al periodo investigado de las auténticas invitaciones o promociones efectuadas' y el Sr. Francisco dijo ante la Juez Instructora -folio 423-, respondiendo a ello, que ' En cuanto la documentación que se le pedía la aportará la Procuradora. Si bien solo podrá aportar copia porque está en el TSJ por haber sido recurrida la sentencia por ambas partes', -siendo lo cierto que dicha aportación nunca se produjo-.

Manifestó también el Sr. Francisco que es poco habitual que los comensales pidan la división de la cuenta, si bien nos parece esta afirmación cuestionable, atendida la realidad cotidiana, en la que, existiendo casos de comensales con estrechos vínculos que pagan la cuenta juntos -haciendo después, en su caso, el oportuno reparto- tampoco es tan anormal ver a gente que prefiere pagar cada uno de lo suyo.

Ahora bien, es verdad que en este último supuesto, de 'dividir la cuenta' la gente no suele conformarse con pagar por partes iguales -que es lo que resultaría con la mecánica realizada por los acusados- sino que cada comensal solicita pagar lo suyo, de tal modo que si, por ejemplo, la hamburguesa de uno es más grande que la de otro, o alguien ha repetido la bebida, salen cuentas cuyos importes pueden ser significativamente diferentes.

Además, se repitiera más o menos la práctica de pedir la división de la cuenta, incluso en tantas partes exactamente iguales como comensales había, lo que no tiene ningún sentido es que se fraccione la cuenta para después invitarles a todos, generando así un resultado que es cero, o, como solía ocurrir en el caso de Doña Catalina, según los listados que después analizaremos, una suma muy baja.

Desde luego que es normal que la empresa pueda hacer invitaciones o promociones, pero en ningún caso se ha planteado que la única forma de invitar a cuatro personas, por el motivo que sea, fuera la ya expuesta, y que no fuera posible, sencillamente, pasar la cuenta, de 60 Euros, y darle a la opción de invitación, siendo ello lo que resulta realmente sospechoso.

Según declaró dicho testigo y se recogía asimismo en la querella solo hacían estas maniobras, es decir, pasar la cuenta, luego fraccionarla, e invitar a todos los comensales, los acusados.

DÉCIMO OCTAVO.-La defensa, aparte de interesar la nulidad de las grabaciones -cuestión ésta que ha quedado ya resuelta- impugnó todos los documentos que se aportaban con la querella,aludiendo a que se trataría de documentos que habían sido confeccionados por la propia entidad querellante.

Ahora bien, esta fórmula (impugno),tan habitual en el foro como confusa e imprecisa, no siempre es portadora del mismo mensaje, sino que a veces se quiere cuestionar la autenticidad del documento, lo que implica cuestionar la virtualidad probatoria queper seasigna al documento público -o a su copia si no se impugna su autenticidad- ( arts. 317, 318, 320 ó 267LEC ); o, en otras condiciones, a los documentos privados ( art. 326LEC ).

Ese tipo de impugnación en el proceso civil ha de situarse en momentos tasados con carácter preclusivo. Ahora bien, estas disposiciones no son, sin más, trasplantables al proceso penal, sino solo con modulaciones, aunque siempre teniendo en cuenta el principio de buena fe procesal ( art. 11.3LOPJ ). Y, desde luego, no conducen a descalificar sin más, el valor probatorio de una copia ni en el proceso civil ( art. 334LEC)ni, mucho menos, en el proceso penal. Otra cosa es que la falta de cotejo o autentificación pueda en algunos casos(no en muchos otros) generar dudas justificadas sobre su autenticidad.

Sin embargo, en otras ocasiones -y la presente sería un ejemplo de ello- bajo la fórmula ' se impugna' se quiere introducir un alegato más cercano a lo que es la tacha de testigos ( art. 377LEC : hay motivos intrínsecos para dudar de su credibilidad), convirtiéndose en un mecanismo que no puede entenderse baste para inhabilitarla, lo que se traduce en este caso en que el hecho de que la defensa -es cierto que ya en su escrito de calificación- realizada dicha genérica impugnación de todos los documentos aportados con la querella no determina, de por sí, que este Tribunal automáticamente deba concluir que, no habiéndose aportado pruebas adicionales para acreditar lo que de dichos documentos se desprendería, ello no puede tenerse por acreditado, puesto que iría ello contra el principio de la libre valoración de la prueba que tanto en el proceso civil como en el proceso penal, en este último por aplicación del artículo 741Lecrim, por más que en este sean de aplicación principios, como el de presunción de inocencia y el in dubio pro reo, que no rigen en el proceso penal.

En todo caso, como ya hemos visto, contamos con la contundente prueba audiovisual que ya hemos visto, y con la testifical del detective, Sr. Melchor, aparte de con los extractos que en concreto se refieren a las actuaciones de los acusados con dicho detective y con el empleado de SGS, documentos éstos últimos a los que atribuimos plena validez probatoria, ante la falta de explicación alguna ofrecida por la defensa respecto de lo que en ellos se consigna y sin que el mero hecho de haberlos impugnados haya generado en esta Sala una seria duda sobre la veracidad de lo que los mismos se desprende.

Por otra parte, significar que la documentación aportada en buena parte ha sido, de hecho, reconocido por la defensa, como auténtica y veraz, en cuanto que se alude a ella en el procedimiento seguido ante la jurisdicción laboral, como sucede con las comunicaciones que recibieron ambos acusados sobre su suspensión de empleo -folios 169 y 171-, o con las cartas de despido -folios 173 y siguientes y 181 y siguientes-, mientras que el cd número 28 fue visionado en la Sala, habiéndose hecho ya constar lo que hemos considerado más relevante de su contenido, y el informe emitido por la entidad Zenit fue ratificado por el detective ya aludido.

El resto de documentos, a los que debemos hacer alusión, y, muy especialmente, los listados aportados fueron emitidos, efectivamente, a instancia de la entidad Food Service Proyect S.L., pero no vemos motivo para dudar de que los mismos son veraces, ni, por tanto, razón alguna para no concluir que los movimientos que consta se hicieron con las tarjetas que correspondían a ambos acusados fueron hechos realmente por éstos, remitiéndonos, en todo caso, a lo ya expuesto sobre la posibilidad que se planteó por la defensa de que alguien hubiera usado indebidamente sus tarjetas.

DÉCIMO NOVENO.-De entre dichos listados consta a los folios 130 y siguientes un listado de 'secuencia realizadas en tickets del 23/01/2016 al 23/03/2016',resultando de éste que Don Bernabehabría hecho en dicho periodo de tiempo hasta en 57 ocasiones -entre las que estaba la efectuada con el detective- la operación ya comentada, de deshacer una factura, partir la cuenta, traspasar la mesa, hacer una invitación producto, luego una borrada de producto y, finalmente, reimprimir la factura, ya con un importe que normalmente era de 0 euros, aunque en ocasiones era un poco mayor.

Según el listado obrante a los folios 139 y siguientesen ese mismo periodo la acusadahabría realizado esa misma conducta en 34 ocasiones. -incluyendo la que afectó al empleado de SGS-, si bien en prácticamente todas las ocasiones la factura resulta, que se volvía a imprimir no tenía como valor 0, sino 2.

Estamos hablando, ciertamente, de documentos aportados por la querellante, pero que constituyen meros listados extraídos del programa informático, así que, no planteándose siquiera este Tribunal la posibilidad de que dichos datos informáticos hayan sido falseados por la querellante, consideramos que, por más que fueran impugnados ya en el escrito de defensa, y que no se haya practicado pericial alguna sobre ellos, son prueba suficiente de lo ya recogido en este Fundamento de Derecho.

Insistimos en que calificamos la impugnación que de tales documentos se realizó por la defensa como demasiado genérica, en cuanto que no se explicó por qué motivo, distinto de haberse emitido por los documentos por la propia querellante, no debería tenerse por cierto lo que se desprende de los documentos, aparte de que, como bien se expuso por el Ministerio Fiscal, podía la defensa haber solicitado la práctica de una prueba pericial si es que realmente dudaba de la veracidad de los datos que fueron aportados ya en la propia querella, lo que no hizo.

VIGÉSIMO.-Por otra parte, en cuanto a los listados usados por la querellante para cuantificar el perjuicio, que aparecen a los folios 145 y siguientes -los de Don Bernabe- y 161 y siguientes -los de Doña Catalina-, podemos dar por reproducidas las consideraciones que acabamos de exponer.

Se recogen en dichos listados todas las promociones que uno y otro realizaron entre el 1 de enero de 2013 y el 27 de marzo de 2016, lo que quiere decir que se incluirían los que aparecen detallados en la anterior relación, con menos detalle que en los anteriores, pero reflejándose, en todo caso, que se habría producido la emisión de un primer tique o factura, con un importe que viene en cada supuesto concreto detallado, el fraccionamiento de la cuenta y la emisión, tras aplicar a las partes de ésta resultantes, de una nueva factura, por importe de cero euros o de una cifra muy próxima a cero.

Tal y como ya se anticipó, no se aportaron por la querellante los listados de todas las invitaciones o promociones realizadas por los acusados, pero ello no resulta necesario, en cuanto que lo relevante no es comprobar que, aparte de las operaciones recogidas en los ya aludidos extractos, hicieron ambos invitaciones lícitas, sino constatar que en todos estos casos, recogidos en los listado que estamos comentando, no pueden tenerse las mismas por lícitas, al responder al esquema ya detallado de emisión del tique o factura, fraccionado de la cuenta, aplicación del descuento y emisión de un nuevo documento con una cifra de cero o próxima a cero.

Reiteramos, en este sentido, que no vemos otra explicación que la de que se perseguía con ello por los acusados apropiarse ilícitamente de dinero de la querellante, para esta práctica de primero fraccionar una cuenta ya emitida -sin que conste fuera ello pedido por cliente alguno- en distintas partes, para sólo después de hacerlo aplicar la invitación, siendo mucho más fácil el aplicar directamente al conjunto de la cuenta.

No cabría, por tanto, concluir, en beneficio de los acusados, que en esos listados, que son los que han servido a la parte querellante para cuantificar el perjuicio, podrían haberse incluido descuentos que realmente resultaban procedentes, de conformidad con la política de la empresa a este respecto, en primer lugar porque se da la circunstancia de que se ha constatado que todos y cada uno de los descuentos hechos por los acusados en el periodo que va desde el 23 de enero de 2016 hasta el 23 de enero de 2016 -que hemos dicha ya eran fraudulentas- aparecen también en este segundo listado, sin que durante dicho periodo se refleje ningún otro descuento.

Esto significa que durante dicho periodo no habrían hecho los acusados ningún descuento que no respondiera a la mecánica delictiva ya descrita, y si en esos dos meses no lo han hecho tampoco existe motivo alguna para entender que en el periodo total analizado sí que hicieron descuentos 'reales', aparte de alguno ilícito.

Además, y en segundo lugar, reiterar el trascendental dato de que en los listados ya aludidos de promociones hechas por ambos acusados, por todo el periodo a que se refería la querella, se recoge que existe un importe inicial del ticket o factura a una hora de apertura, el número de partes en los que dicho ticket se fraccionó, el importe correspondiente a cada supuesto comensal, el importe final y la hora de cierre del ticket, con lo que queda claro que en todos y cada uno de los casos recogidos en dichos listados hicieron los acusados la ya descrita maniobra de emitir el ticket o factura por el total, después fraccionarlo y finalmente seleccionar la opción invitación del producto, para dejar como importe final de cierre del ticket en el caso de Don Bernabe casi siempre 0, y en el Doña Catalina o bien 0 o bien cantidades pequeñas.

Así, por poner dos ejemplos relativos a Don Bernabe, consta que con su tarjeta, número 90, se emitió a las 23:52 horas del 9 de noviembre de 2013, un tique por importe de 110,60 euros, que luego se fraccionó en 5 partes, de 22,12 euros, emitiéndose a las 23:59 horas un tique final de 0 euros, precisamente porque se aplicó una promoción a cada una de esas 5 partes.

A las 00:13 horas del 4 de julio de 2014 se emitió, con su tarjeta, un tique por importe de 125,45 euros, que se dividió después en 5 partes, de 25,09 euros, emitiéndose finalmente un tique de 0 euros a las 00:20 horas.

Don Bernabe negó haber fraccionado factura alguna, pero creemos es evidente que lo hizo, no solo en el caso de lo que cobró al detective, sino también en todos y cada uno de los supuestos recogidos en los listados que venimos comentando.

Y, por poner también dos ejemplos relativos a Doña Catalina, significar que con su tarjeta, número 2, se emitió a las 22:44 horas del 20 de marzo de 2014, un tique por importe de 120,15 euros, que fue dividido en dos partes, de 60,08 euros, aplicándose una promoción y emitiéndose, a las 22:46 horas, un nuevo tique, por importe de 0 Euros.

Y a las 14:53 horas del 28 de agosto de 2015, se emitió con su tarjeta, número 2, un tique por importe de 119,85 Euros, que fue dividido en dos partes, de 59,93 euros, aplicándose después un descuento para terminar emitiéndose un tique, de 0 euros, a las 15:01 horas.

También Doña Catalina negó haber hecho fraccionamientos de facturas, pero nos reafirmamos en concluir que está probado que sí que lo hizo, aunque en menos ocasiones que el otro acusado.

Según se recoge en las comunicaciones de despido remitidas a cada uno de los acusados -folios 173 y siguientes, la relativa a Don Bernabe- y 181 y siguientes la de Doña Catalina-, se había comprobado que el resto de invitaciones que se habrían hecho por cada uno de ellos, de forma legal, sí que aparecen en los listados de seguimiento analizados por la responsable de antifraude de la empresa querellante, dato éste que consideramos resulta totalmente veraz, y que determina que consideremos demostrado que, efectivamente, los acusados hicieron otras promociones o invitaciones, pero de forma transparente, y sin realizar estas maniobras de previo fraccionamiento.

VIGÉSIMO PRIMERO.-Es por todo ello que debemos concluir que, efectivamente, se apoderaron ambos acusados de las sumas que se recogen en escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que se corresponden con el resultado que arrojan los listados ya mencionados, y que para hacerlo emitieron unos documentos mercantiles falsos, que serían los tiques de resultado cero o próximo a cero antes aludidos, por lo que resulta razonable la imputación de sendos delitos deapropiación indebiday falsedad.

Con relación al primero, recordar que dispone el artículo 253 del Código Penal que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

Se debe aclarar que, puesto que hablamos de un delito continuado, que se estuvo cometiendo por los acusados desde el 2013 hasta el 2016, resulta de plena aplicación la redacción de dicho precepto resultante tras la reforma operada en el mismo por la Ley Orgánica 1/15, que entró en vigor el 1 de julio de 2015.

No cabe, sin embargo, aplicar también el artículo 250 del Código Penal, tal y como se interesó por el Ministerio Fiscal, consideramos que atendiendo a la entidad del perjuicio, puesto que, determinado que no actuaron los acusados de común acuerdo, ninguno de ellos causó a la entidad querellante un perjuicio que superase los 50.000 euros.

Sobre la apropiación indebida se determinó por el Tribunal Supremo en su Sentencia número 162/21, de 24 de febrero, que, si bien 'l a apropiación de dinero ha planteado algún problema para la aplicación de delito de apropiación indebida que al proteger el patrimonio del perjudicado complicaba esa calificación el carácter fungible del bien apropiado, .... esos problemas interpretativos se desvanecen en la relación vigente del tipo penal que de forma expresa refiere el dinero como objeto de apropiación'.

En la STS número 654/20, de 2 de diciembre se analiza la posibilidad de aplicar la figura de la apropiación indebida con carácter de delito continuado, en los siguientes términos:

'La jurisprudencia de esta Sala ha sufrido modulaciones en la interpretación del 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 de tal precepto cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El primero de ellos adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 en el que se decidió que 'en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo'. Acuerdo que quedó definitivamente perfilado con el posterior de 30 de octubre de 2007, a tenor del cual, 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Como expusieron, entre otras, las SSTS 474/3016 de 2 de junio, 947/2016 de 15 de diciembre o la 249/2017 de 5 de abril , estos Acuerdos pretendieron resolver las controversias surgidas en la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004 de 9 de febrero ; 1256/2004 de 10 de diciembre y 678/2006 de 7 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en los citados Plenos, y especialmente en el segundo, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008 26 de junio ; 199/2008 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre ).

La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Lo que se produciría, por ejemplo, en aquellos supuestos en que para apreciar la modalidad agravada del artículo 250.1 5º se haya tomado en cuenta la suma alcanzada por la acumulación de los distintos episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros. Aplicar sobre a tipicidad así alcanzada la regla penológica del artículo 74.1 implicaría un supuesto de doble agravación, que la jurisprudencia excluye.

En este caso no se plantea dicho problema, habida cuenta de que hemos concluido ya que no procede aplicar, respecto de ninguno de los acusados, el subtipo agravado ya comentado.

' El delito de apropiación indebida queda consumado -sigue diciendo la STS antes aludida- cuando se dispone del dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados, momento este en el que se alcanza el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008 de 24 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 370/2014 de 9 de mayo ; 414/2015 de 6 de julio ; 332/2016 de 20 de abril ; o 409/2018 de 18 de septiembre )'.

En el presente supuesto dicho punto de retorno se produjo cuando los acusados sacaron dinero de bolso de trabajo y se lo guardaron, en la funda del móvil o en el sujetador, lo que hemos visto, a través de las grabaciones, se produjo en algunas ocasiones, y hemos concluido tuvo lugar en otras muchas, atendiendo a la valoración ya hecha del conjunto de las pruebas practicadas.

'La continuidad delictiva -continúa la STS ya mencionada- nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria.

La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos. También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria. Y desde el punto de vista subjetivo es necesario que el sujeto realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo para la realización de varios actos muy parecidos; lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva ...

La continuidad delictiva aglutina las distintas acciones individualmente consideradas, con independencia de que afecten a uno o a varios sujetos pasivos, siempre que exista conexión temporal y aprovechamiento de idéntica ocasión, que en este caso resultan incuestionables. El delito de apropiación indebida queda consumado en el momento que se alcanza el punto de no retorno. Cuando en comportamiento se desarrolla a lo largo de un periodo más o menos dilatado de tiempo, no puede hablarse de unidad de acción para encuadrar todos los episodios de distracción y apropiativos en un único delito instantáneo, y tampoco un acotamiento a razón del sujeto que los soporta. Cada uno de los episodios conforma una apropiación independiente, cualquiera que el sujeto afectado. Así lo entendimos en la STS 185/2020, de 20 de mayo , en un supuesto que guarda similitudes con el que ahora nos ocupa.

De otro lado se requiere una cierta homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico'.

Concurren en los hechos aquí analizados, a juicio de esta Sala, todas y cada una de las notas ya mencionadas, dado que hablamos de un número muy elevado de conductas, realizadas por las mismas personas, en las que resulta perjudicada la misma entidad y con idéntico modus operandi.

En este mismo sentido, ATS número 420/21:

'Los hechos declarados probados, de cuya intangibilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penalpor el que ha sido condenado. El acusado, aprovechando el interés mostrado por la perjudicada en adquirir un vehículo, recibió, el 8 de junio de 2017, la cantidad de 3.500 euros para que la entregara al vendedor del vehículo que aquélla quería comprar, cantidad que nunca destinó a tal fin. Con posterioridad, recibió el cheque expedido el 7 de agosto de 2017 por importe de 11.000 euros, percibiendo la cantidad de 10.400 euros, para idéntica finalidad, sin que adquiriese vehículo alguno y sin que haya devuelto el dinero a la perjudicada.

En lo que concierne al delito de apropiación indebida tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 370/2014, de 9 de mayo , que el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal-actual artículo 253 del Código Penal- que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penalsanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

... a propósito de la continuidad delictiva, ... la Audiencia Provincial consideró probada, de forma correcta, su concurrencia, dada la existencia de dos entregas de dinero al acusado, llevadas a cabo aprovechando idéntica ocasión, con palpable conexión temporal y espacial, tratándose de conductas que lesionan el mismo precepto penal y ofenden a un mismo sujeto.

Ello es conforme con las condiciones objetivas y subjetivas que nuestra jurisprudencia ha venido señalando para la aplicación del delito continuado, y que son los siguientes: a) debe tratarse de una pluralidad natural de hechos diferenciables entre sí imputados al acusado y que no hayan sido juzgados anteriormente; b) la existencia de un dolo unitario que equivale, desde el punto de vista subjetivo, a la unidad de designio o propósito del sujeto que se traduce en una culpabilidad homogénea que sirve de denominador común de las distintas infracciones; c) la unidad del precepto penal violado o bien de igual o semejante naturaleza; d) también desde el punto de vista objetivo la homogeneidad 'del modus operandi' o que se trate de dinámicas comisivas semejantes; e) la identidad del sujeto activo, no siendo precisa la de los sujetos pasivos, elemento subjetivo; f) que las diversas infracciones se hayan desarrollado dentro de un razonable marco de aproximación en el espacio y en el tiempo; y g) que los bienes jurídicos atacados no sean eminentemente personales salvo la excepción contenida en el artículo 74.3 CP ( SSTS, entre muchas, 1600/2000 , 1068/2002 , 298 y 760/2003 , 523/2004 , 882/2005 , 749/2016 )'.

Ahora bien, en este caso tenemos multitud de actos de apropiación de dinero que aisladamente consideramos constituirían delitos leves, así que lo procedente es aplicar el artículo 74.2 del Código Penal, sin subir la pena, al no apreciar que el hecho revista notoria gravedad, y haber afectado a una única perjudicada, y no considerar que estamos ante un delito continuado.

En este sentido, STS número 46/20, de 11 de febrero: ' Conforme a reiterada Jurisprudencia de esta Sala en relación a la compatibilidad en general entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1 6º del CP , el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva, es decir, que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta deber ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante, ya que en estos casos no se vulnera el principio non bis in idem . ( SSTS 8/2008, de 24 de enero , 239/2010, de 10 de marzo , 423/2014, de 28 de mayo , 737/2016, de 5 de octubre , 828/2016, de 3 de noviembre , y 249/2017, de 5 de abril ).

Subraya la sentencia 253/2014 que en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las SSTS 997/2007, de 21 de noviembre , 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar , resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 del C. Penala los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el artículo 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1º del mismo texto legal . No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el artículo 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del artículo 74.1º del CP ( SSTS 284/2008, 26 de junio , 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre ).

En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del artículo 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del 'bis in idem'. ( STS 784/2016, de 20 de octubre )-el subrayado es nuestro-.

En consecuencia, el marco penológico en el presente supuesto será el previsto en el art. 74.2 del CP , es decir de 1 a 6 años de prisión y de seis a doce meses de multa, sin aplicación de la regla del art. 74.1 del CP -infracción más grave en su mitad superior- ...'

En nuestro caso, reiteramos, no ha existido ningún supuesto en el que ninguno de los acusados se haya apoderado de una cantidad superior a los 400 euros, por lo que debemos atender al artículo 74.2, ya aludido y que determina que ' Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas',para considerar cometió cada uno de los acusados un único delito de apropiación indebida, pero no el leve del artículo 253.2, sino el previsto en el artículo 253.1.

En este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 1ª, número 101/20 y de fecha 5 de octubre, en la que se juzgaba a un camarero que se había ido apoderando de distintas cantidades del dinero que habían pagado los clientes, y en la que se establece lo siguiente:

'La sentencia recurrida impone la pena dentro de la mitad superior al tratarse de un delito continuado, art. 74 del C.P .) sin matizar el apartado del artículo 74 del C.P . que resulta de aplicación.

Ha de tenerse en cuenta que se parte de calificar la globalidad de los hechos como un único delito de apropiación indebida ( Artículo 253 del C.P .) y por ello se fija la responsabilidad civil en base al perjuicio total causado, ( artículo 74.2 del C.P .), pero que como se indica en el recurso, 'ningún acto de apoderamiento ha superado los 400 euros, y que aisladamente cada uno de ellos constituiría un delito leve de apropiación indebida.

Por ello, 'ocurre que al penarse conforme permite el artículo 74.2 en atención al perjuicio total causado, de delito leve se pasa a la calificación jurídica de delito menos grave de apropiación indebida, pues se tienen en cuenta en su conjunto todos los actos de apropiación.'

En este contexto, volver a tener en cuenta todos estos actos de apropiación para además acudir a la continuidad delictiva y penar conforme a dispuesto en el artículo 74.1 supondría una doble incriminación del mismo hecho.

De ahí que se estime el motivo, por aplicación al caso de la doctrina establecida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 31.10.2007 , relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida, según la cual:

'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.

Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La Regla Primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto, cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.'

En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 684/2019 de 3 de Febrero se recoge la evolución de criterio jurisprudencial seguido en torno a la aplicación de este precepto y su plena vigencia en la actualidad (ver también, aunque referida a la agravación del artículo 250.1º del C. ., la STS núm. 325/2020 de 17 de Junio ). Y la de esta misma Sección de la Audiencia, citada en el recurso de la defensa en la que se resuelve un supuesto similar. (ST AP Secc 1ª 30/01/2017)

Dice la primera de las citadas que 'ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 del CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que 'en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 del C.P . constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo'. A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Como expusieron entre otras las SSTS 474/3016 de 2 de junio; 947/20 16 de 15 de diciembre, 249/2017 de 5 de abril ; o las 409/2018 y la 422/20 de 18 y 26 de septiembre, respectivamente, estos Acuerdos pretendieron resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74 del C.P . había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004 de 9 de febrero (RJ 2004, 2479 ); 1256/2 004 de 10 de diciembre y 678/20 06 de 7 de junio, entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ( SSTS 284/2008 26 de junio ; 199/20 08 25 de abril (RJ 2008 , 3369 ) y 997/20 07 de 21 de noviembre (RJ 2008, 546)).

La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así se entendió, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que las que, en el esquema normativo anterior a la LO 1/2015 (RCL 2015, 439, 868), como la suma del perjuicio total ocasionado fue tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, se descartó el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), lo mismo que ahora ocurre, si bien en la versión del delito leve sucesor de aquellas .'

Y la STS núm. 325/2020 de 17 de Junio : ' Siguiendo una constante doctrina de esta Sala, en los delitos patrimoniales la continuidad delictiva determina que el tipo básico aplicable sea el correspondiente al perjuicio total causado ( artículo 74.2 CP que en este caso fue superior a 50.000 euros, por lo que el tipo aplicable es el previsto en el artículo 250.1.CP que castiga la infracción con pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses), sin que procede aplicar adicionalmente la regla prevista en el 74 CP, en tanto que ninguno de los actos dispositivos singulares ha sido de cuantía superior a 50.000 euros.'

En consecuencia, procede la estimación del recurso en cuanto a este punto, dejando sin efecto la imposición de la pena en su mitad superior, por haberse tenido en cuenta la continuidad ( art. 74.2 CP ) para calificar la global conducta del acusado como un único delito de apropiación indebida'.

VIGÉSIMO SEGUNDO.-Asimismo, cometieron los acusados, tal y como ya se ha adelantado, un delito continuado de falsedad documental, al fraccionar las cuentas sin existir causa para ello, y emitir un posterior tique, por valor de cero o próximo a cero, que no responde a la realidad constatada de que la entidad perjudicada recibió, efectivamente, un dinero, que llegó a estar en la bolsa de trabajo que la misma proporcionó a los acusados, si bien éstos después realizaron el ardid informático ya visto, incluyendo la emisión del tique a cero o con valor muy bajo, como un medio necesario para que no fuera advertido, a través del sistema informático, que se habían quedado con el dinero que recibieron tras la emisión de la factura real.

En concreto resulta de aplicación, tal y como se recoge en el escrito de acusación, el artículo 392, que castiga al ' particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390', encontrándonos, en concreto, tanto ante la alteración de un documento, por haberse modificado la factura original, como ante la simulación de un documento, que sería el tique final.

Desde luego, los acusados podrían haberse limitado a meter el dinero en el bolso de trabajo, para luego ir a la oficina y cogerlo, pero en este caso el arqueo diario de las cuentas habría detectado un descuadre, que, además, hubiera sido directamente atribuido a uno u otra, por no corresponder la cantidad total de dinero contada en el arqueo de su bolso de trabajo con la cifra que arrojaba el sistema informático habían cobrado ese día, usando la tarjeta de cada uno.

La STS número 633/20, de fecha 21 de noviembre de 2020, hizo las siguientes consideraciones generales sobre el delito de falsedad que nos ocupa:

' En cuanto a la indebida aplicación del art. 390.1.1º, 2º y 3º por falta de dolo falsario en la conducta de la recurrente en relación con la antijuridicidad de la conducta, debemos señalar como de forma reiterada la jurisprudencia -por todas SSTS 1383/2014, de 19 de noviembre ; 1220/2005, de 10 de octubre ; 37/2006, de 26 de enero ; 918/2006, de 25 de septiembre ; 358/2007, de 25 de abril ; 845/2007, de 31 de octubre - viene recogiendo los siguientes requisitos o elementos necesarios para definir o caracterizar la falsedad documental:

1º el elemento objetivo o material propio de toda falsedad de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP .

2º que la mutatio veritatis recaiga sobre los elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mandamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento.

3º el elemento subjetivo o dolo falsario consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

Por tanto, la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la integridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

En este sentido, la falsedad solo tiene virtualidad punitiva cuando afecte a elementos esenciales y no cuando verse sobre extremos inocuos, tangenciales o intranscendentes, de tal manera que lo verdaderamente fundamental se mantenga intacto y a resguardo de cualquier maniobra falsaria. Cuando la alteración documental es tan burda y grosera que cualquiera puede fácilmente advertirla, pierde la capacidad de alterar la fe y la confianza que pudiera crear tal mutación y en tales supuestos no se entiende atacado el bien jurídico protegido ( SSTS 16-10-2003 ; 678/2008, de 7 de junio ).

La doctrina sostiene que solo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios pues solo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello la jurisprudencia, por todas STS 24-9-2002 , ha declarado que no se comete este delito cuando no obstante concurrir el elemento objetivo típico se aprecia en la conducta del agente una finalidad que resulta ser inocua o de nula potencialidad lesiva.

En este sentido, hemos dicho en STS 73/2010, de 10 de febrero , que mediante el delito de falsedad se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico incluyendo, por tanto, las relativas a la efectividad de aquellas.

La jurisprudencia - STS 40/2003, de 27 de enero ; 1403/2003, de 29 de octubre - y la doctrina han citado como funciones del documento: la función de perpetuación -fija la manifestación de voluntad de alguien-; la función probatoria - permite probarla; y la función de garantía -permite identificar al autor de la declaración de voluntad-.

7.6.- Y en cuanto a la existencia de dolo falsario e intención de causar un perjuicio económico, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos ( STS. 349/2003 de 3.3 ).

Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento.

El dolo falsario no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo. En este delito el conocimiento de la relación de causalidad nunca ofrece dificultades hasta el punto que tal conocimiento se confunde con el de saber que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El dolo falsario requiere el conocimiento en el agente que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban ( STS. 1235/2004 de 25.10 ).

Ahora bien, a diferencia de cuando se trata de documentos privados, no es menester que concurra el ánimo de lucro ni otro especial, el aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue a causarse o no. Así, la STS. 19.2.2003 recuerda que la falsedad documental en documento mercantil no requiere perjuicio efectivo ni intención de causarlo y se satisface con la mera alteración de la eficacia probatoria, de constancia o perpetuación del documento, a través de cualquiera de las conductas descritas en su día en el artículo 390 del Código Penal.

Asimismo -como precisa la STS. 204/2008 de 8.5 - la cuestión de la inocuidad de la falsificación se refiere a la insignificante alteración de la función probatoria del documento. Consecuentemente, será de apreciar cuando el documento alterado no permita probar un hecho diverso del contenido en el documento original o cuando la alteración del hecho constatado no determine la constatación de un hecho diverso del que se quiere constatar a los efectos de la prueba que el documento debe satisfacer. Desde esta perspectiva es erróneo el punto de vista del recurrente en tanto pretende que la cuestión depende o puede depender del tipo subjetivo del delito. En efecto, no se trata de si el autor tuvo o no 'ánimo dañoso' o de si pretendía causar perjuicio, sino, como se dijo, de si la falta de veracidad altera o no la función probatoria del documento. El tipo subjetivo se dará, a su vez, cuando el autor haya sabido del riesgo concreto que su acción generaba respecto de la alteración de dicha función del documento.

Cabe matizar, remitiéndonos a lo ya dicho sobre la posibilidad de que fueran otros empleados los que hicieran, usando las tarjetas atribuidas por la empresa a los acusados, que entendemos es claro que fueron Don Bernabe y Doña Catalina los que realizaron las conductas de fraccionamiento de la cuenta y de emisión de un segundo tique o factura que aparecen detallados en los listados antes comentados.

VIGESIMO TERCERO.-Para la determinación de la penacorrespondiente al concurso medial, del artículo 77 de Código Penal, que hemos apreciado concurre, entre los delitos de apropiación indebida y de falsedad continuado de los que hemos determinado ya serían responsables como autores ambos acusados, hemos de tener presente lo dispuesto en la STS número 521/20, de 16 de octubre, en la que en concreto se estableció lo siguiente:

'La Audiencia entiende que asesinato en grado de tentativa y allanamiento de morada concurren en concurso medial; y en su consecuencia invoca el art. 77.3 CP , que establece que cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro: se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66.

Norma que proyecta del siguiente modo:

La pena más grave a imponer corresponde al delito de asesinato, que sería de hasta quince años de prisión, por lo que la pena mínima a imponer sería la de quince años y un día.

Sumada a aquella, la correspondiente al delito de allanamiento de morada, cuatro años de prisión, resultaría una pena máxima de diecinueve años de prisión.

Dentro de este margen punitivo, de quince años y un día de prisión a diecinueve años de prisión, atendiendo a los criterios expresados en al art.66.CP , no a las circunstancias agravantes y atenuantes, sino a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho, se impone la pena de dieciséis años de prisión en atención al hecho de que acusado y víctima habían mantenido una relación de afectividad aunque fuera durante un breve tiempo, pero de fuerte intensidad pues el acusado llegó a declarar que quiso al hijo de ella como si fuese suyo (declaró que quería mucho a Raúl, que era como un hijo; que era como un hijastro para él, que iba a buscarle al colegio, llevaba a la casa de campo, al Retiro, al Pardo, que. era como si fuera su hijo), y la reiteración del acusado en su dinámica delictiva, agrediéndola cuando ella se encontraba en el exterior del domicilio al ir a cerrar la puerta, continuando en el interior del mismo y nuevamente en el rellano de la tercera planta cuando ella trataba de huir, arrojándola al suelo.

3. Esa determinación del margen punitivo de quince a diecinueve años de prisión no se corresponde con los criterios jurisprudenciales de concreción de los umbrales mínimo y máximo para el concurso medial, donde atendemos a fijar el mínimo, tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva de la infracción más grave y el umbral máximo sumando a la anterior cifra la pena en concreto que correspondería al otro delito, también una vez ponderados los factores de individualización judicial, no el máximo imponible antes de esa ponderación (vd. entre otras muchas SSTS 863/2015, 30 de diciembre ; 34/2016, de 18 de febrero ; 519/2017, de 6 de junio ; 125/2018, de 15 de marzo ).

De donde, no justificado los umbrales máximos para cada delito (en su proyección el Tribunal, impone una pena próxima al mínimo en el margen punitivo que concretó), el margen punitivo establecido excede del que resultaría tras concretar para uno y otro delito el que correspondería tras las labores de individualización judicial.

4. Ciertamente esa solución, genera en la práctica notables distorsiones en la aplicación del concurso medial y graves incoherencias axiológicas que se muestran contrarias a la finalidad que con la reforma pretendía llevar a la práctica el legislador; de forma que, siendo lo correcto interpretar el enunciado 'se impondrá una pena superior a la que habría correspondido ...' en un sentido que no perjudique al reo con el añadido de la expresión 'en grado', lo cierto es que las consecuencias a que conduce el nuevo precepto, una vez aplicados los criterios hermenéuticos teleológico y sistemático, resultan perturbadoras y disfuncionales ( STS 688/2016 del 27 junio ).

Pero sucede que en la aplicación del concurso medial la determinación de la pena no solo tiene en cuenta que la pena final habrá de ser superior a la concretamente imponible para el delito más grave; sino que además cuenta con otros dos límites: i) la pena final no podrá superar la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos; y ii) la pena final no podrá exceder del límite de duración previsto en el art. 76.

5. Las penas concretas para la tentativa de asesinato con la concurrencia de una atenuante y un agravante, donde el margen punitivo es de 7 años y 6 meses a 15 años menos un día al concurrir una agravante y una atenuante, dada la proyección que de los mismos cuantitativamente realiza la sentencia de instancia con imposición en la mitad inferior aunque diferenciada del mínimo atendiendo a la gravedad del hecho en virtud de los parámetros referenciados, determina una pena de prisión de once años. En cuya consecuencia el umbral mínimo sería once años y un día.

En el delito de allanamiento, solo concurre una atenuante, al ser circunstancia personal, no así la agravante de alevosía, entre otras razones, al no encontrarnos ahora en un delito contra las personas, en cuya consecuencia la proyección de la impuesta al conjunto, determina la mínima del año de prisión, con igual pena pecuniaria. Por tanto el umbral máximo, la suma que determina la penalidad para el concurso sería la pena de doce años de prisión y multa de seis meses con la cuota diaria, si bien sin responsabilidad personal subsidiaria, al acompañar a pena de pena privativa de libertad superior a cinco años ( art. 53.3 CP ). Debemos ponderar ahora de modo conjunto las circunstancias concurrentes en ambos delitos para concretar la pena que habrá de abarcar el desvalor de ambas conductas, aunque sin posibilidad de traspasar su punición por separado; donde en tan estrecho margen resultante del marco punitivo, en aras de dar relevancia a la operatividad punitiva del concurso, cuando no aflora circunstancia específica por ponderar, que abogue por exasperación punitiva alguna, conlleva que sea determinada en su imposición mínima, es decir, prisión de once años y un día'.

VIGÉSIMO CUARTO.- Sin embargo, antes de precisar, atendiendo a lo que se desprende de la doctrina ya expuesta, las posibles penas que pudieran resultar imponibles, debemos analizar si concurre o no la atenuante de dilaciones indebidas que se invocó por la defensa.

La STS número 653/20, de 2 de diciembre , ha establecido, sobre dicha atenuante, recogida en el artículo 21.6 del Código Penal, lo siguiente:

'1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2CE.Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes 'el plazo razonable' y las 'dilaciones indebidas'. Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. A las segundas el artículo 24 de la CEque garantiza un proceso sin 'dilaciones indebidas'. En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010, de 30 de marzo ; 338/2010, de 16 de abril ; 877/2011, de 21 de julio ; 207/2012, de 12 de marzo ; 401/2014, de 8 de mayo ; 248/2016, de 30 de marzo ; ó 524/2017, de 7 de julio , entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP , que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa.

Precisamente, la Sala de apelación apreció la concurrencia de una atenuante de dilaciones indebidas con base en los veinte meses durante los que se prolongó la tramitación del recurso de apelación, desde la sentencia de primera instancia hasta el señalamiento para deliberación y fallo del recurso, valorando además que el acusado se encontraba en situación de prisión provisional. Pretende ahora el recurrente que sobre esa misma base temporal, se aprecie la atenuante como muy cualificada.

La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean super extraordinarias ( SSTS 739/2011, de 14 de julio ; 484/2012, de 12 de junio ; 370/2016, de 28 de abril ; 474/2016 de 2 de junio ; 454/2017, de 21 de junio ; o 220/2018, de 9 de mayo ). El parámetro temporal barajado para sustentar su aplicación en este caso, si bien sirvió de base para apreciar la atenuante simple, no alcanza la magnitud que requiere su consideración como cualificada'.

En el presente caso existe un primer dato objetivo, que es el de que, habiéndose incoado la causa en virtud de Auto de 9 de noviembre de 2016 -folios 212 y siguientes-, y no encontrándonos ante una instrucción demasiado compleja, ni que haya sido seriamente obstaculizada ni ralentizada por los acusados, el juicio se ha celebrado en julio de 2021.

En segundo lugar, se han de hacer constar los siguientes hitos procesales: la causa fue declarada compleja mediante Auto de 14 de junio de 2017 -folio 238-, el Auto de incoación de procedimiento abreviado se dictó el 21 de marzo de 2018 -folio 380-, habiéndose interesado por el Ministerio Fiscal la práctica de diligencias complementarias se emitió por el mismo, tras practicarse dichas diligencias, el escrito de acusación en fecha de 31 de mayo de 2019 -folios 425 y siguientes-, el Auto de apertura de juicio oral se dictó el 8 de diciembre de 2019 -folio 448-, y el escrito de defensa se presentó el 16 de enero de 2020 -folios 460 y siguientes-.

Sin embargo, la causa fue remitida, en virtud de Diligencia de 16 de julio de 2020, a los Juzgados de lo Penal, ordenando el número Cuatro devolverla al órgano instructor mediante Auto de 17 de septiembre de 2020 -folio 619- , el cual la remitió a esta Sala en virtud de Auto de 24 de septiembre de 2020 -folio 624-, en la que se señaló, mediante Auto de 14 de diciembre de 2020, el juicio, inicialmente para conformidad, para el día 24 de febrero de 2021, y se celebró en las fechas ya indicadas.

Teniendo en cuenta todo ello, que se produjo una cierta tardanza en la fase intermedia, para la práctica de una diligencia de investigación que, además, al final no obtuvo un resultado satisfactorio, que tras la emisión del escrito de defensa pasaron seis meses hasta que el órgano instructor ordenó remitir la causa para su enjuiciamiento, y que lo remitió al órgano equivocado, consideramos procede, efectivamente, aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, si bien como atenuante simple, debiendo añadirse que tampoco se pedía expresamente por la defensa se aplicase como muy cualificada.

VIGÉSIMO QUINTO.-En este caso, de los dos delitos concurrentes, de apropiación indebida del artículo 253, en relación con el artículo 249 y falsedad del artículo 392.1, el delito más gravees el de falsedad, dado que siendo el marco punitivo de la pena de prisión el mismo en ambos casos (6 meses a tres años), en este último, además, resulta de obligada imposición la pena de multa de seis a doce meses, todo ello aparte de que resulta obligado, en el caso de la falsedad, imponer la pena en su mitad superior, de conformidad con el artículo 74.1 del Código Penal y al tratarse de un delito continuado.

Partiendo de ello, si optamos por castigar únicamente la falsedad, teniendo en cuenta que la misma sería continuada, procedería aplicar, de conformidad con el artículo 74 del Código Penal, una pena que iría desde el año y nueve meses a los tres años de prisión, más multa de nueve a doce meses.

Dentro de dicho marco, estimando concurrente la atenuante ya mencionada, del artículo 21.6 y atendiendo a la entidad del perjuicio causado, y al periodo de tiempo durante el cual se habría venido realizando por ambos acusados la conducta ya descrita, nos inclinaríamos por imponer a Doña Catalina la pena mínima, de prisión de un año y nueve meses, y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, y a Don Bernabe, que se apropió de más del doble de la cantidad establecida para Doña Catalina, la de prisión de dos años, y multa de diez meses, con la misma cuota, en ambos casos con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y con imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ha de matizarse que si optáramos por la condena por separado, incluso aplicando la pena mínima que podría corresponder a la apropiación indebida, con la concurrencia de la misma atenuante, que sería de prisión de seis mes, saldría una pena mayor.

VIGÉSIMO SEXTO.-En concepto de responsabilidad civil, por aplicación de los artículos 109 a 111 del Código Penal, se condena al acusado Don Bernabe a abonar a la entidad Food Proyect Services S.L, la cantidad de la que hemos declarado probado se apropió, de 45.931,11 Euros, y a Doña Catalina, en la suma de la que ésta se apropió, de 19.473,51 Euros, cifras éstas que devengarán los correspondientes legales previstos en el artículo 576LEC.

Y, en cuanto a las costas, desprendiéndose de los artículos en los artículos 116 y 123 del Código Penal que todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y viene obligado al pago de las costasprocesales, procede, en el presente caso, imponer a los encausados el pago de éstas, por mitad.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa la acusada Doña Catalina, como autora responsable criminalmente de un delito de apropiación indebida, en relación de concurso medial con un delito continuado de falsedad, con la concurrencia, respecto de ambas infracciones, de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de seis euros, debiendo sufrir, caso de impago, voluntario o por la vía de apremio, el arresto sustitutorio legalmente previsto.

Que igualmente debemos condenar y condenamosal acusado Don Bernabe, como autor responsable criminalmente de un delito de apropiación indebida, en relación de concurso medial con un delito continuado de falsedad, con la concurrencia, respecto de ambas infracciones, de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES, con una cuota diaria de seis euros, debiendo sufrir, caso de impago, voluntario o por la vía de apremio, el arresto sustitutorio legalmente previsto.

En concepto de responsabilidad civil Doña Catalina indemnizará a la entidad Food Services Project S.L. en la cantidad de diecinueve mil cuatrocientos setenta y tres euros con cincuenta y un céntimos (19.473,51), y Don Bernabe en la de cuarenta y cinco mil novecientos treinta y un euros con once céntimos (45.931,11), en ambos casos con aplicación de interés legal previsto en el artículo 576Lec.

Se impone asimismo a los condenados el pago de las costas procesales, por mitad.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación, ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de conformidad con el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, período éste durante el que se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso, reanudándose el cómputo del mismo una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas.

El escrito de formalización del recurso se tendría que presentar ante este órgano, exponiendo, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación y debiendo fijar en el mismo el recurrente un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

El recurrente podrá pedir, en el mismo escrito de formalización, la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.