Sentencia Penal Nº 295/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 253/2022 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00295/2022

-C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA

Teléfono: 981 18 20 74 /75/36

Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal TFNO. 881 881 899 /895/ 896/ 898

Equipo/usuario: MV

Modelo: SE0100

N.I.G.: 15030 77 2 2020 0000394

RAM R.APELACION ST MENORES 0000253 /2022

Juzgado procedencia: XULGADO DE MENORES N. 1 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: EXPEDIENTE DE REFORMA 0000123 /2020

Delito: LESIONES

Recurrente: Leonardo, Leovigildo

Procurador/a: D/Dª SANDRA MARIA AMOR VILARIÑO, BEATRIZ FERNANDEZ CASTELO

Abogado/a: D/Dª MANUEL REY ALVELA, ANTONIO VIDAL FREIRE

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Mariano

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª , ANTONIO VIDAL FREIRE

ILMA. Sra. PRESIDENTA

DOÑA MARIA DEL CARMEN TABODA CASEIRO

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON SALVADOR P. SANZ CREGO-ponente

DON CARLOS SUAREZ-MIRA RODRIGUEZ

En A Coruña, a 28 de junio de 2022.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 253/22, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado Menores de A Coruña, en el Expediente Núm.: 123/20, seguidas de oficio por un delito de lesiones, figurado como apelantes los acusados Leonardo y Leovigildo, y como apelado el Mariano y el Ministerio Fiscal; siendo Ponentedel presente recurso el Ilmo. Sr. Salvador P. Sanz Crego.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Menores de A Coruña con fecha 23 de noviembre de 2021, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente:

'Imponer al menor Leonardo como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la medida de 9 meses de tareas socioeducativas dirigidas fundamentalmente al aprendizaje de habilidades sociales resolución pacífica de conflictos control de impulsos empatía con inclusión en programas de prevención de la violencia.

Imposición de costas incluidas las de la acusación particular.

Imponer al menor Leovigildo como autor de un delito leve de lesiones sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la medida de 6 meses de tareas socioeducativas dirigidas fundamentalmente al aprendizaje de habilidades sociales resolución pacífica de conflictos control de impulsos empatía con inclusión en programas de prevención de la violencia.

Imposición de costas incluidas las de la acusación particular.

Absolver al menor Mariano del delito leve de amenazas del que se le acusa. Declarando de oficio las costas devengadas a su instancia.

En concepto de responsabilidad civil el menor Leovigildo como responsable civil directo y solidariamente sus padres Severino y Angelina indemnizarán al Sergas en 268,34 euros por la asistencia médica prestada a Leonardo.Y al lesionado Leonardo en la cantidad de 741,30 euros por las lesiones y 2.843 euros por la secuela resultante.

Así mismo Leonardo como responsable civil directo y solidariamente de sus padres Virgilio y Beatriz indemnizarán al Sergas en 361,59 euros por los gastos médicos ocasionados por la asistencia prestada a Leovigildo. Y a Carlos Francisco en la cantidad de 1.012,80 euros por las lesiones y 1.840,43 euros por la secuela resultante.

De aplicación el artículo 576 de la Ley De Enjuiciamiento Civil en orden al devengo de intereses.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recursos de Apelación por la representación procesal de los menores Leonardo y Leovigildo, que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 24/1/2022, dictado por el juzgador, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes.

TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 23/2/2022, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se designó ponente y se celebró vista el día 5/4/2022.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de Menores Número 1 de A Coruña, impuso al menor Leonardo, como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso, una medida de 9 meses de tareas socioeducativas, y al menor Leovigildo, como autor de un delito leve de lesiones, una medida de 6 meses de tareas socioeducativos, absolviendo al menor Mariano del delito leve de amenazas del que venía siendo acusado. Y contra ella interponen recurso de apelación tanto la defensa de Leonardo como la defensa de Leovigildo.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la defensa de Leonardo

Invoca esta parte recurrente, como motivos de apelación de la sentencia, un error en la apreciación de la prueba en cuanto a la condena de su defendido, y un error en la apreciación de la prueba en cuanto a la absolución de Mariano respecto del delito leve de amenazas objeto de acusación, así como la infracción de los artículos 109 y 116 del Código Penal.

En cuanto al primero de los motivos de impugnación, debemos comenzar por hacer referencia a los parámetros fundamentales a tomar en consideración en relación con la valoración de la prueba y la presunción de inocencia, tal y como ha establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así, la STS 162/2019, de 26/03/2019, recuerda que:

'Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio )

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable( STC. 123/2006 de 24 de abril )'.

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que 'constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre , FJ 10; 4/1986, de 20 de enero , FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero , FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)'.

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

... En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

... Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril , FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

... Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]'( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.

Por ello, como precisa la STS 216/2019, de 24/04/2019, 'La mutación del factumpermitida en el recurso de apelación puede derivar de la censura por arbitrariedad o irracionalidad con la que se ha valorado esa prueba en la primera instancia. En este sentido, la STS 652/2014, de 10 octubre , declara que '(...)el tribunal de apelación no puede sustituir una valoración probatoria o una decisión acerca de la credibilidad de los testigos que no sea totalmente absurda, por la propia, basándose en que esta última es más racional o más completa o acertada que la primera'.Pero puede hacerlo si considera tal valoración como extravagante, presenciando pruebas directamente, cuando la variación es contra reo, y sin audiencia, si lo es a favor de reo'.

Y en el presente caso, a la vista del material probatorio obrante en autos, este Tribunal no aprecia que la valoración realizada por la Magistrado-Juez del Juzgado de Menores de la prueba practicada en el plenario, para dictar el pronunciamiento condenatorio ahora recurrido, haya incurrido en ninguno de los defectos antes indicados, esto es, las conclusiones a las que se llegó en la sentencia impugnada no pueden ser calificadas como absurdas, arbitrarias o contrarias a la lógica, por lo que, teniendo en cuenta los límites de la apelación como segunda instancia no plena, actuando los Tribunales de apelación como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas ( STS 555/2019, de 13/11/2019), no procede su modificación en esta alzada.

Cuestiona la parte recurrente la valoración que realizada por la Magistrada-Juez de las declaraciones prestadas en la audiencia tanto por los menores implicados en el incidente cómo los testigos que comparecieron al juicio oral, motivo de impugnación que no puede ser estimado por cuanto jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha insistido en que la cuestión de la credibilidad de los acusados, testigos o peritos que deponen ante el Tribunal es una cuestión básicamente encomendada a la instancia ( STS 861/2015, de 20 de diciembre). Por ello, como precisa la STS 849/2013, de 12/11, 'El hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

Alega esta parte recurrente que 'el pinchazo en la muñeca con la navaja por parte de Leonardo fue siempre después de haber sido golpeado por Leovigildo, de estar tirado en el suelo delante de Leovigildo y sometido a éste sin otra posibilidad de defensa', y que la actuación del menor 'supone un caso claro de legítima defensa, en el cual si bien la navaja puede considerarse un instrumento peligroso, su posesión en ese momento era meramente casual -al tenerla en su poder por haber ido de pesca ese día- y fue utilizada de forma totalmente proporcional a la agresión que estaba sufriendo, pues únicamente realizó un pequeño pinchazo para que Leovigildo lo soltara y que ni siquiera afectó a los planos profundos de la muñeca, tal y como corrobora el informe forense', por lo que 'procede pues la aplicación de la eximente de legítima defensa y su absolución con todos los pronunciamientos favorables'.

En el relato fáctico de la sentencia de instancia, que hemos aceptado en esta alzada, se recoge que entre Leovigildo y Leonardo se produjo un forcejeo en el curso del cual Leovigildo tiró al suelo a Leonardo y le golpeó, al tiempo que Leonardo, que tenía una navaja en la mano que había sacado del bolsillo en un momento indeterminado, clavó la navaja a Leovigildo en una mano.

En consecuencia, al describirse en el citado relato una situación de mutuo enfrentamiento, que da lugar a la condena por lesiones de ambos implicados, no es posible estimar concurran los presupuestos de la eximente invocada. Es doctrina asentada por la Sala del Tribunal Supremo que 'no cabe apreciar la legítima defensa en los casos de riña mutuamente aceptada, pues se parte de la base de que se trata de una pelea en la que ambos contendientes se sitúan al margen de la protección penal, esto es, de arranque, se colocan en una situación ilegítima, cuyas consecuencias asumen, lo que traslada la cuestión al momento del inicio del enfrentamiento; por ello, si, en ese origen, la posición de uno es ilegítima, ello no legitima la del contrario, quien habrá de pasar por las consecuencias lesivas de su acción, pues, no obstante representarse con probabilidad su resultado, lo habrá asumido, siquiera a título de dolo eventual' (en estos términos, lo recuerdan las SSTS 267/2021, de 24 de marzo, y 53/2021 de 17 de junio).

Y, en ATS 817/2021, de 23 de septiembre, con cita en STS 1354/2011, de 19 de diciembre, señala que 'en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legítima defensa, al no caber en nuestro ordenamiento la pretendida 'legítima defensa recíproca', y ello en razón a constituirse aquellos en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un ánimo exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas'. Y, añade: 'entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y recíproco ataque de obra'.

En cuanto al segundo motivo de impugnación, el error en la apreciación de la prueba en cuanto a la absolución de Mariano respecto del delito leve de amenazas objeto de acusación, del contenido del escrito de recurso se desprende que el recurrente pretende introducir una modificación, en perjuicio del citado acusado, del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, pues en el citado relato se recoge que no consta que el menor Mariano 'cogiese un bloque de hormigón para intimidar a Leonardo'. Y como quiera que la sentencia impugnada no estima acreditado que la acción de Leovigildo estuviera encaminada a intimidar a Leonardo con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo ( SSTS 268/1999, de 26.2 ; 1875/2002, de 14.2.2003 ; 938/2004, de 12.7 ) la pretensión de condena resulta inviable.

La condena de quien fue absuelto en la primera instancia exigiría en el presente caso no solo realizar una nueva valoración de las pruebas personales en ella practicadas, sino también modificar el relato fáctico de la sentencia apelada, para poder así acoger la versión de los hechos propugnada por la parte recurrente.

Como ha señalado a este respecto jurisprudencia reiterada y consolidada del Tribunal Supremo (así, entre otras, la STS 785/2014, de 25/11/2014) ' Actualmente se mantiene que se han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias con la finalidad de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia...

Sobre esta cuestión hay que reconocer la dificultad de separar lo 'jurídico' de lo 'fáctico' lo que es relevante en la medida que si la cuestión es jurídica, el Tribunal de apelación sin modificar el factum podría revisar la absolución y condenar, lo que no sería posible de tratarse de una cuestión fáctica en la que sería imprescindible la audiencia del absuelto. Relacionado con ello hay que reconocer que los elementos subjetivos del tipo como el dolo tienen fuertes componentes fácticos por lo que sería imprescindible la audiencia del absuelto...

... Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio. Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución (que también rige en las sentencias absolutorias), la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere como específicos requisitos que se trate de una cuestión estrictamente jurídica y que la nueva valoración condenatoria efectuada por el Tribunal ad quem no sea determinante de la culpabilidad o inocencia, pues caso contrario debería ser oído cuando se trate de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo -- SSTC 184/2009 y 142/2011 --.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que será acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012 de 10 de Julio y 656/2012 de 19 de Julio .'

Por otra parte, de conformidad con lo previsto en el tercer párrafo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (aplicable a la apelación de las sentencias dictadas en los expedientes seguidos ante la jurisdicción de Menores, de conformidad con lo establecido en la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal los menores) '... cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoriao el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifiquela insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Y, por su parte el nº 2 del art. 792 del mismo texto legal dice que '.... la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebasen los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anuladay, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Es decir, la norma actualmente no establece la posibilidad de acordar un pronunciamiento condenatorio en la segunda instancia sino, en casos concretos, de anular la sentencia de primera instancia cuando se pretende la agravación de la condena o cuando se solicita un pronunciamiento condenatorio siendo el de esa primera instancia absolutorio, siempre que lo que se alegue, como es el caso, sea un error de valoración.

Supuesto de hecho que no concurre en el presente caso, pues la resolución recurrida contiene una valoración razonada y suficiente de la prueba practicada, lo que determinó el pronunciamiento absolutorio ahora impugnado. Sin que la parte recurrente interese en el escrito de recurso la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, con devolución de las actuaciones al órgano de primera instancia para proceder a un nuevo enjuiciamiento de la causa, sino su revocación, y la condena en esta segunda instancia de quien resultó absuelto en la primera, petición que, como ya se indicó, resulta inviable.

Como último de impugnación se invoca la infracción de los artículos 109 y 116 del Código Penal en lo relativo al importe de la indemnización establecida a favor de su defendido. Petición, de incremento del importe de la indemnización, que no será estimada, y ello teniendo en cuenta que nos encontramos ante un supuesto de riña mutuamente aceptada, en que resulta de aplicación el criterio moderador establecido en el artículo 114 CP, pues, como nos dice la STS 269/2021 de 24 de marzo, El alcance del art. 114 CP se refiere a aquellos casos -dolosos o culposos- en los que la contribución de la víctima al suceso, ... puede haber facilitado, y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art. 114 CPpara atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible... '.

En atención a lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de apelación formulado por esta defensa conta la sentencia de instancia.

TERCERO.- Recurso interpuesto por la defensa de Leovigildo

Como primer motivo de impugnación de la sentencia se invoca el vicio procesal de incongruencia omisiva por cuanto la sentencia recurrida 'no explica motivo alguno' por el que estima la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, señalando a tal efecto que 'no se ha valorado en sentencia una de las cuestiones más importantes de las sometidas a debate por las partes, que es la alegación como eximente de responsabilidad penal en este caso conforme a la Ley de responsabilidad penal del menor del actuar del menor Leovigildo, el cual actuó al intentar reducir al otro menor, Leonardo, bajo un estado de necesidad ( artículo 20.5 del Código Penal) provocado por este último al amenazarlo con la navaja que portaba de forma previa a que Leovigildo intentara reducirlo. Sin perjuicio de poder entender, como hace el recurrente, que la sentencia de instancia no analiza explícitamente esta cuestión, aun cuando cabría pensar en la posibilidad de una desestimación implícita o tácita, la alegación no será estimada, pues la descripción de lo sucedido dada por el recurrente no respeta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que como hemos dicho ha sido aceptado en esta alzada, relato en el que en ningún momento se recoge que Leonardo hubiera amenazado con una navaja a Leovigildo con carácter previo a que, en el curso del forcejeo, Leovigildo agarró por el cuello, tiró al suelo a Leonardo, y le golpeó.

Como recuerda la STS 664/2018, de 17/12/2018, 'El estado de necesidad, cualquiera que sea su configuración dogmática, encuentra su fundamento eximente o atenuante en que la acción típica sea el único medio para salvar un bien jurídico, que ha entrado en conflicto con el que ampara el delito cometido. Cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, faltara la necesidad, y con ella la justificación o exclusión de la culpabilidad.

Siguiendo la STS 769/2013 de 18 de octubre que condensó la doctrina de esta Sala de casación en relación a tal circunstancia (entre otras, SSTS 924/2003, de 23 de junio ; 186/2005, de 10 de febrero ; 1146/2009, de 18-11 ; y 853/2010, de 15 de octubre ), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

A partir de tal configuración requiere su apreciación la pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. La necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor quea posterioricorresponderá formular a los Tribunales de Justicia. Y finalmente, que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación, ni que a razón de su cargo u oficio, esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual'.

Como otro motivo de impugnación de la sentencia se invoca la incorrecta aplicación del artículo 147.2 del Código Penal cuestionando en este sentido el contenido de los informes médicos en los que se reflejan las lesiones sufridas por Leonardo. La alegación no será estimada. Al acto del juicio oral, como se puso de manifiesto en la sentencia, compareció el médico forense qué confeccionó el informe de sanidad del citado menor, ratificándose en su contenido, sin que la parte recurrente hubiera propuesto una prueba pericial alternativa que contradijera las citadas conclusiones, por lo que la discrepancia que la parte recurrente muestra con aquellas no deja de ser sino una apreciación de carácter subjetivo no acreditada de manera suficiente. Y lo mismo sucede con relación a las lesiones sufridas por Leovigildo, a la vista de lo expuesto en el plenario por el médico forense qué confeccionó el informe de sanidad del citado menor. Lo cual supone que no pueda prosperar el motivo de impugnación relativo al importe de las responsabilidades civiles establecido en la sentencia.

Respecto a la invocada errónea valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, hemos de reiterar aquí lo ya expuesto al analizar el recurso formulado contra la sentencia por la defensa del menor Leonardo.

Y en cuanto a la vulneración del principio 'in dubio pro reo', tampoco será estimada. Así, 'El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.' ( STS 935/2005, de 15/07/2005). En definitiva, como declara la STS 157/2016 , de 26 de febrero , ' el principio 'in dubio pro reo' únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación'. Y, en el presente caso, la juzgadora de instancia no albergó ninguna duda respecto al modo en que se desarrollaron los hechos y a la participación en ellos del menor Leovigildo, por lo que el citado principio no resulta de aplicación.

Dentro de este motivo de impugnación se alude también a la falta de proporcionalidad de la medida impuesta, 6 meses de tareas socioeducativos. El artículo 7 de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores establece en su apartado 3 que 'para la elección de la medida o medidas adecuadas se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma de menores ...'. Y en el presente caso en el informe del Equipo Técnico que obra a los folios 184 a 189 de las actuaciones se estima que la medida más adecuada a imponer al menor desde el punto de vista educativosería las tareas socioeducativas. Y vista la finalidad perseguida por la medida, ha de estimarse como la más adecuada para el interés del menor.

Ello sin perjuicio de que, con relación a la duración de la medida impuesta, y una vez iniciada su ejecución, pudiera ser de aplicación lo previsto en los artículos 13.1 ('El Juez competente para la ejecución, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del letrado del menor, previa audiencia de éstos e informe del equipo técnico y, en su caso, de la entidad pública de protección o reforma de menores, podrá en cualquier momento dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, siempre que la modificación redunde en el interés del menor y se exprese suficientemente a éste el reproche merecido por su conducta') y 51.1 ('Durante la ejecución de las medidas el Juez de Menores competente para la ejecución podrá, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, del letrado del menor o de la Administración competente, y oídas las partes, así como el equipo técnico y la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores, dejar sin efecto aquellas o sustituirlas por otras que se estimen más adecuadas de entre las previstas en esta Ley, por tiempo igual o inferior al que reste para su cumplimiento, siempre que la nueva medida pudiera haber sido impuesta inicialmente atendiendo a la infracción cometida. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo anterior y de acuerdo con el artículo 13 de la presente Ley') de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores .

Por lo anteriormente expuesto no procede la declaración la nulidad ni del juicio ni de la sentencia recurrida que se interesa por la parte recurrente, debiendo recordarse en este sentido que, como nos dice la STS 851/2021, de 04/11/2021, No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante.Sin que proceda tampoco la práctica en esta segunda instancia de la diligencia de prueba interesada en el escrito de recurso, toda vez que la petición no se ajusta a lo establecido en esta materia en el artículo 41 de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

En atención a lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimaciónde los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los menores Leonardo y Leovigildo contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2021, dictada en las presentes actuaciones del Juzgado de Menores de A Coruña, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.