Sentencia Penal Nº 296/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 16/2010 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección 002

Rollo: 0000016 /2010 -M-

Órgano Procedencia: JDO.DE LO PENAL N. 6 de A CORUÑA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000336 /2007

N U M E R O 296

En A Coruña, a dieciséis de julio de dos mil diez.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida Por las Ilustrísimas Señorías Dª MARÍA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO-Presidenta, D. LUIS BARRIENTOS MONGE y Dª MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO, Magistrados/das, ha pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación penal número 16/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de A Coruña, en el Juicio Oral número 336/07, seguidas de oficio por un delito contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, figurando como apelante el MINISTERIO FISCAL, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO Y AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA representado por el Abogado del Estado, Cornelio representado por el procurador Sr. Lado Fernández y asistido del letrado Sr. Prieto Flores y Eusebio representado por el procurador Sr. Lado Fernández y asistido del letrado Sr. Riego Pena, y como apelado Humberto representado por la procuradora Sra. Gómez-Portales González y asistido del letrado Sr.Blázquez Fragoso.- Siendo Ponente la Ilma. Dª MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo./Ilma. Magistrado/a- Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de A Coruña con fecha 25-9-2009 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a: A. Cornelio , como autor criminalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas, de dos delitos contra la Hacienda Pública, ya definidos, con la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 824.396,55 euros, por cada uno de los delitos; y como responsabilidad civil el importe total defraudado de 824.396,55 euros, en beneficio de la Hacienda Pública con los intereses previstos en la Ley General Tributaria y los del artículo 576 de la LEC . Procede imponerle la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante el período de tres años, debiendo de satisfacer dos octavas partes de las costas causadas. B. Eusebio , como cómplice criminalmente responsable, con la concurrencia de la misma circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, de dos delitos contra la Hacienda Pública, con la pena de 6 meses de prisión, y multa de 412.198,27 euros, por cada de los delitos; y como responsable civil subsidiario de Cornelio , en el importe total defraudado de 824.396,55 euros. Procede imponerle la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante el periodo de tres años, debiendo de satisfacer dos octavas partes de las costas causadas. Y debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Humberto del delito de receptación del artículo 305 del CP , y de alteración de precio de cosas subastadas del artículo 301 del CP , y a Cornelio y Eusebio de sendos delitos contra la seguridad colectiva del artículo 348 del CP , con declaración de oficio de las costas causadas por los delitos por los que se les absuelve."

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, Letrado del Estado, Cornelio y Eusebio , que le fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 11-1-2010, dictado por el instructor, acordando dar el traslado prevenido en el art. 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.- Por proveído de fecha 11-1-2010, se acordó elevar todo lo actuado a este Tribunal, para resolver el recurso y recibidas que fueron las diligencias se acordó pasar las mismas a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la resolución recurrida que en aras a la brevedad damos aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Alega el Ministerio Fiscal incongruencia omisiva por no recoger la sentencia el importe de la cantidad defraudada por el año 2002 que asciende a 275.060,63 en lugar de 236.820,58.

No pueden tener las alegaciones del recurrente la trascendencia pretendida. En materia de prueba debe primar el derecho de defensa y el principio de contradicción y en atención a la dilatada de la instrucción y lo voluminoso de la prueba entendemos que la modificación del importe de lo defraudado y su concreción en una "nueva pericial" es sorpresiva y por lo tanto extemporánea procediendo, en consecuencia, estar a la cantidad inicialmente determinada.

Alega, en segundo lugar, el Ministerio Fiscal error de Derecho por inaplicación indebida del artículo 28, párrafo segundo, letra b CP en relación con Eusebio y en definitiva sostiene que su participación no es a título de cómplice sino de cooperador necesario.

Tampoco el recurso puede tener en este punto favorable acogida pues el Juez de instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere ha concluido de manera razonada que la participación del hijo no ha aportado ni conocimientos especializados, ni dominio del hecho tan eficaz para la comisión del delito que, sin ello, difícilmente no se habría cometido.

Como tercer motivo de recurso alega inaplicación indebida del artículo 66 CP y solicita una individualización de la pena más acorde con la gravedad del supuesto y en definitiva la imposición de la pena más grave posible.

Procede confirmar, también en este punto, la sentencia por sus propios fundamentos. Los jueces son soberanos, sin sujeción a ningún control de superior prevalencia más que el de la propia conciencia, para imponer las penas en la cuantía que estimen conveniente según su arbitrio (STS 834/98,12-6; 788799,14-5 ). De modo que, cuando no se impone la pena mínima, es proceso exponer las razones que fundamentan su imposición (STS 117/02,31-1 ), sin que dentro de la mitad inferior sea posible imponer la pena en el máximo posible, a menos que se justifique razonadamente la razón de ello (STS 1143/99,8-7; 1583/99,5-11 ). Y en el presente caso entendemos que la concurrencia de una circunstancia atenuante y la ausencia de antecedentes penales justifican la imposición de las penas en el mínimo legal y ello ponderando el tiempo transcurrido, más de 12 años, desde que ocurrieron los hechos.

Solicita el Ministerio Fiscal la clausura definitiva de la refinería clandestina o su comiso. Razona adecuadamente el Juez de instancia las razones para denegar tal petición y, en definitiva la existencia de condena penal ha de suponer un incentivo especialmente útil a la hora de prevenir conductas como las descritas.

Por último sostiene el Ministerio Fiscal que procede la condena por el delito del artículo 348 CP por producirse un peligro concreto para la integridad de las personas. Tampoco el recurso puede ser admitido en este punto pues el Juez de instancia, valorando toda la prueba practicada, también la de carácter personal, ha concluido que no ha quedado probada la situación de concreto peligro por la vida, la integridad física o la salud de las personas o el medio ambiente y ello por cuanto el problema de la acumulación de gases estaba resuelta con una ventilación operativa; los vertidos estaban igualmente resueltos con la existencia de fosa séptica; en relación con los ácidos corrosivos no consta la manipulación que se concreta en una situación de peligro; y finalmente es la propia Guardia Civil la que informa que en el momento en que eran utilizadas esas instalaciones no aprecian peligro alguno por el medio ambiente.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por el Abogado del Estado.

Coincide el Letrado del Estado en alegar como motivo del recurso la cuantía de la responsabilidad civil, la no aplicación del artículo 28.b) CP en relación a Eusebio e indebida aplicación del artículo 66 CP al aplicar la extensión de las penas por ello nos remitimos a la acordado en el Fundamento de Derecho Primero.

Por último alega el recurrente que la sentencia impugnada hace una aplicación incorrecta del artículo 301.1 CP al absolver a D. Humberto del delito de receptación. No procede la estimación del recurso, la doctrina TC que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre ha señalado que "cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido las acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía se oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal.

El Juez de instancia ha valorado de forma primordial la prueba de carácter personal por considerar justificada la actuación de Humberto en relación con las entidades Gaten y Gasingal y frente a ello no puede tener preferencia la invocada prueba documental sin oír nuevamente al acusado ni practicar la restante prueba personal considerada por el Juez de Instancia pues, en definitiva, sería tanto como ir contra la inmediación y contra el principio de prueba, no tasada y libre valoración de la practicad en el Plenario.

Todo ello considerando, como adecuadamente pondera el Juez a quo, que ambas sociedades y en general las actuaciones imputadas están fechadas con anterioridad al inicio del año 2001, período que se considera, a través de la liquidación tributaria, que comienza a cometerse el delito contra la Hacienda Pública.

Finalmente procede traer a colación la doctrina del TC en materia de sentencias absolutorias iniciada en la STC 167/02 , que de modo reiterado ha establecido que existe vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, lo mismo es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria en base a una diferente valoración de pruebas personales que no peden ser valoradas de nuevo por quién no las ha presenciado.

TERCERO.- Recurso interpuesto por Cornelio .

Alega, en primer lugar, el recurrente nulidad de los Autos de entrada y registro. Insiste en que no consta consentimiento del titular, ni asistencia letrada, el auto no está notificado y la documentación no ha sido foliada.

Tal pretensión ha de ser íntegramente desestimada y ello por las adecuados y detallados argumentos de la sentencia recurrida. En primer lugar destacar que el recurrente no estaba detenido cuando se practicaron las diligencias de entrada y registro.

Así ya en el mismo informe se la Policía obrante al folio 269 y siguientes se hace constar una denuncia fáctica en laque primero se producen los registros y después las detenciones. Y ello se constata igualmente en la diligencia de entrada y registro donde consta que "encontrándonos a Cornelio DNI NUM000 ,..., entendiendo dicha diligencia con el antes mencionado el cual consiente".

Por lo demás el cuestionado auto contiene una detallada concreción de las actividades posiblemente delictivas y una clara remisión a la investigación policial. Y finalmente la documental incautada está perfectamente referenciada sin que el foliado sea imprescindible para asegurar la cadena de custodia ni, en definitiva, se haya concretado documento alguno del que pudiera sospecharse que no estaba en los locales objeto de entrada y registro.

En cuanto a la extensión de la motivación, la STS de 24 de octubre de 1994 determina que "esa motivación, por su propia naturaleza, debe contener una justificación jurídica de carácter mínimo, no siendo exigible al Juez hacer razonamientos sobre algo que inicialmente se desconoce en profundidad, ya que, por ejemplo el Juez a quien se solicita el mandamiento, ha de bastarle con la proposición policial de la investigación o descubrimiento de un determinado delito para otorgar la autorización, sin necesidad de averiguar otro tipo de cuestiones (...). Entender lo contrario es obligar a los jueces a realizar, a su vez, una misión investigadora ab initio y con desconocimiento de causa... lo que no se puede pretender es que por el propio juez se justifiquen exhaustivamente las causas o motivos de su acuerdo, pues ello, amén de su imposibilidad en la mayoría de los casos, devendría racionalmente en un tardanza innecesaria en la actividad policial y, en suma, en una mayor impunidad de los delitos cometidos".

En cuanto a la necesidad de asistencia letrada la reiterada jurisprudencia del TS -SSTS 10-12-91, 15-2-95 y 6-4-95 , entre otras muchas- ha señalado que la ausencia de letrado, no prevista en el art. 552 de la LECr . no tiñe al acto de inconstitucionalidad. Y ello es así particularmente en el caso de autos donde las detenciones tuvieron lugar posteriormente a los registros.

Y en el caso de personas jurídicas el TS se ha referido en la sentencia de 20 de marzo de 2001 a un efecto de menor protección del domicilio de las personas jurídicas, citando el apartado 26 de la STEDH de 16 de abril de 2002, recordando que "hay países democráticos europeos donde no se considera inviolable el domicilio (en cuanto a al derecho fundamental de la persona) en casos de personas jurídicas ciertamente no cabe equiparar una y otra clase de personas en orden a la protección de sus respectivos domicilios, dado que la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE ), que es el verdadero fundamento del art. 18.2 CE , no existe, al menos de igual modo, en los casos de registro en el domicilio de una persona jurídica". Y en todo caso quedar excluidos de la protección domiciliaria los establecimientos públicos (SSTS 26-9-1997 y 15 de abril de 1998 ) y los almacenes y dependencia de los mismos (STS 27-7-2001 y 20-11-1995 ).

Alega también el recurrente error en la valoración de la prueba al amparo del art. 790.2 de la LECrim ., con infracción del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo.

No puede tener el recurso favorable acogida como refiere la STC 33/1992, de 18 de marzo , para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia es necesaria "la existencia de un vacío probatorio, por no haberse practicado prueba alguna, o porque la practicada se hubiese realizado sin respetar las garantías procesales o hubiese sido obtenida con violación de derechos fundamentales". Por ello, "mal cabe compaginar la queja de vulneración de la presunción de inocencia con la alegación de errores de hecho en la apreciación de la prueba, pues la prueba no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo" (STS de 17-12-1996 ". Conceptualmente, supone contradicción argumentaria cobijar conjuntamente la presunción de inocencia y el error de hecho en la apreciación de la prueba" (STS de 4-11-1998 ) y "repetidamente la jurisprudencia ha subrayado que el principio"in dubio pro reo" no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias" (STS de 18-9-1997 ). Dicho principio nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación" (STS de 21-6-2006 ).

En el presente caso el Tribunal debe asumir la extensa y minuciosa argumentación de la sentencia recurrida que ha inclinado al Juzgador de instancia a declarar la responsabilidad penal del hoy apelante, el cual, interesó varios envíos de gasóleo gasificado que fue utilizado para fines a los cuales no corresponde ningún beneficio fiscal. El acusado ha recibido una cantidad considerable de gasóleo y sin que conste justificante alguno de haber suministrado el mismo, así como constan recepciones de 30.000 litros cuanto tenían declarados depósitos de 20.000 litros. Por lo demás, razona y fundamenta el Juez a quo la validez de la prueba pericial de los Técnicos de la Administración Tributaria. La STS 751/03,28-11 ha señalado que la liquidación provisional del impuesto por parte de la Administración Tributaria en el plazo de cuatro años no constituye un presupuesto de procedibilidad por la persecución del delito fiscal. Y la STS 2069/02,5-12 , también ha señalado que la tipicidad es un concepto que viene referido al momento en que se realizó la acción u omisión y en dicho momento no cabe duda alguna de la existencia de la deuda tributaria y de su elusión de forma típica. La STS 426/03,3-4 , del mismo modo ha señalado que "ni los supuestos de delito fiscal la liquidación no se realiza por la Administración Tributaria sino por el propio Tribunal Penal por lo que carece de sentido exigir como presupuesto procesal para la persecución penal de un delito fiscal que la Administración Tributaria haya practicado la liquidación de la deuda". En todo caso la liquidación ya efectuada formalmente por la Administración Tributaria, al incorporarse al proceso penal por delito fiscal, no será otra cosa que una prueba más, sin duda atendible(...)." (STS 17/05,3-2 ) y del mismo modo que dicha liquidación es una prueba atendible en mayor medida le sería la pericial practicada con publicidad y contradicción por los Técnicos de la Administración Tributaria.

Expone, además el Juez de instancia las razones por la que considera inverosímil la versión del recurrente que este Tribunal comparte. EN este sentido la STS de 17 de noviembre de 2000 , ha señalado que "no se trata con la apreciación del contraindicio de valorar contra el acusado sus propias manifestaciones exculpatorios, ni de invertir la carga de la prueba, sino de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y concurrente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada".

La condición de sujeto activo del delito del art. 305 CP viene establecida, por un supuesto similar, en la SAP de Huesca de 6-6-2008 en la que el penado había recibido gasóleo bonificado que no fue aplicado jamás al destino en consideración al cual se había suministrado al tipo impositivo reducido, y no al normal, correspondiente al Impuesto sobre Hidrocarburos.

La abundante y compleja prueba documental y el volumen de las actuaciones justifican, en parte, la demora en la tramitación del presente procedimiento y desde luego, descartar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. EN todo caso la pena es proporcional a la gravedad de los hechos y a las circunstancias del caso.

CUARTO.- Recurso interpuesto por la representación perocal de Eusebio .

Alega en primer lugar el recurrente error en la valoración de la prueba.

No puede el recurso tener favorable acogida en este punto. El recurrente ha tenido participación en varias sociedades. Estación de Servicio Rial SL, Transdoil, Dubra Oil SL, que de una u otra manera han participado en la trama defraudatoria. En este sentido la citada sentencia de la AP de Huesca condena al imputado que ostenta el uso de las funciones directivas y ejecutivas en las empresas implicadas. Y ello además debe ser así en el caso de autos en que la condena a título de cómplice está reconociendo una participación no esencial tal como la de cooperador necesario que solicitaban las acusaciones.

La STS 13/06,20-1 ha señalado que la participación en los delitos especiales propios no requiere que el partícipe tenga la cualificación típica requerida para la autoría. Por esa razón, dicha jurisprudencia ha establecido como principio, que el partícipe no puede ser condenado con la misma pena que el autor, dado que no ha infringido el deber que sólo le incumbe a éste. Pero,, este criterio es de aplicación sólo en el caso de la cooperación necesaria y de la inducción, que el Código sanciona con la pena prevista por el autor. Por el contrario, carece de aplicación respecto del cómplice, al que ya la pena le ha sido atenuada en un grado, pues se considera que su conducta no es equivalente a la del autor. La atenuación por no ser cualificada carecería de sentido cuanto la cualificación ni siquiera es un elemento de la complicidad.

La sentencia recurrida recoge de manera detallada, clara y razonable los indicios que llevan a la lógica y única posible conclusión de la participación del recurrente en los hechos enjuiciados y es que, además de la participación en el entramado societario, tenía su domicilio junto a dicha instalaciones, solicitó para la entidad de la que era administrador el cambio de CAE para la comercialización de gasóleo B, la circunstancia física de la refinería clandestina y la compra por parte de Trans Dosil de un camión con una cisterna. A la vista de los inspectores saltó que la nave era más grande por fuera que por dentro.

Considerando que el importe de la defraudación ha quedado acreditado por la pericial en relación con la documental practicada siendo significativas las manifestaciones del perito, Juan Ignacio en el sentido que para cuantificar la deuda posterior de que el gasóleo bonificado tiene un tipo impositivo, y como el total de litros comercializado y se calcula la diferencia de tipos (...) que los documentos que comprobaron son muy taxativos, y figura el expendedor y el destinatario. Ello debe ponerse en relación con la testifical practicada de Abilio en el sentido que "de los cuatro millones de litros recibidos, solo figuraba como venta de gasóleo A que los cuatro millones son las recepciones firmada e imputadas de gasóleo B de las cuales no hay justificación de venta como gasóleo B".Ya las SSTS 872/02,16-5 y 1336/02,15-7 han señalado que la determinación de la cuota defraudada, como elemento objetivo del delito fiscal, constituyen en principio, una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa, de carácter no devolutivo, que avoca para sí el órgano jurisdiccional penal y la resuelve atemperándose en lo sustantivo, a las reglas de derecho administrativo-fiscal (art. 3 y 7 de la LECrim y 10.1 de la LOPJ).

A la vista de lo expuesto se impone la confirmación de la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, Abogado del Estado, Cornelio y Eusebio contra la sentencia de fecha 25-9-2009 , confirmando la resolución recurrida, se declaran de oficio las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.