Sentencia Penal Nº 296/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 94/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 94/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 352/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 DE MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Carmen Lamela Díaz

Dña. Rosa Brobia Varona

Don José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 296/12

En la Villa de Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil doce.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Carmen Lamela Díaz, doña Rosa Brobia Varona y don José Luis Sánchez Trujillano ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Yolanda Alonso Álvarez en nombre y representación de don Juan Alberto , contra la sentencia 512/2010 dictada con fecha 20 de diciembre de 2010, en procedimiento abreviado 352/2009 por el Juzgado de lo Penal nº 20 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 20 de diciembre de 2010, se dictó sentencia 512/2010 en procedimiento abreviado 352/2009, del Juzgado de lo Penal nº 20 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado D. Juan Alberto , mayor de edad, nacional ecuatoriano y en situación irregular en España, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 16 de julio de 2004 por un delito contra la seguridad del tráfico, el día 8 de septiembre de 2005, en su condición de empleado de la empresa "Mensajería ALREDI, S.L." recibió en el núm. 73 de la calle Velázquez de Madrid la suma de 5.000 euros de Belarmino con el encargo de entregarlo a Donato en el Plantío. El acusado, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, no destinó al fin encomendado la referida cantidad, haciéndola suya e incorporándola a su patrimonio con carácter definitivo.

Igualmente, el día 2 de noviembre de 2005, movido por idéntico propósito, prestando servicios para la "Mensajería NACEX" se adueñó de 20 paquetes que debía repartir, ignorándose su contenido, así como de 371,20 euros que debía devolver a esta empresa y del teléfono móvil que ésta le había entregado para desempeñar su labor y que no ha sido valorado".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno al acusado D. Juan Alberto como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y nueve meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

La pena privativa de libertad será sustituida por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tiempo de 10 años, con aplicación de la Disposición Adicional 17ª de la Ley Orgánica 19/2003

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Belarmino en la suma de 5.000 € por el dinero apropiado, respondiendo subsidiariamente la entidad "Mensajería Alredi, S.L." y a la entidad "Mensajería Nacex" en la cantidad de 371,20 € y en la suma en que resulte valorado el teléfono móvil sustraído, más los intereses legales correspondientes".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Yolanda Alonso Álvarez en nombre y representación procesal de don Juan Alberto .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Procuradora Sra. Alonso Álvarez, en la representación procesal que ostenta de don Juan Alberto contra la sentencia de 20 diciembre 2010, dictada por el juzgado de lo Penal nº 20 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 352/2009 , que condenó a Juan Alberto como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena acordando, respecto de la pena privativa de libertad, su sustitución por la expulsión del territorio nacional, habiendo de indemnizar a Belarmino en la cantidad de 5000 € declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Mensajería Alredi S.L. y habiendo de indemnizar a la empresa Mensajería Nacex en la cantidad de 371,20 € así como por el valor del teléfono móvil sustraído.

Considera el recurrente, en sustancia, que se ha producido infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia -contenido en el art. 24.2 de la Constitución - entendiendo que no existe prueba de cargo suficiente que desvirtúe la misma; que se ha producido la omisión de la prueba testifical consistente en la declaración de Javier y que ha tenido lugar la infracción del art. 89 del Código Penal -extremo éste sobre el que, con posterioridad, se presentó determinado escrito ampliando el recurso de apelación inicialmente interpuesto-.

SEGUNDO.- Ha lugar a la estimación parcial del recurso.

En cuanto al primer motivo, no puede prosperar el recurso.

Con reconocer al recurrente la parte de razón que hubiera de asistirle -porque habría de entrar dentro de la lógica que la entrega de 5000 € para transmitírsela a otra persona fuera acompañada de la prueba documental por la que se hiciera constar la recepción del dinero por parte del encargado de transmitir dicha suma- es lo cierto que, en el presente supuesto, se comparte la convicción expresada por el Juez a quo porque, no habiendo ningún motivo para deducir un conocimiento de los dos primeros testigos de Juan Alberto , no habría de haber ningún motivo para entrever, por parte de estos últimos, una declaración prestada desviadamente por cualquier motivo.

Tal prueba testifical -la existente en relación con el hecho que habría de conformar la primera de las acciones imputadas- habría de ser persuasiva. Así Belarmino manifestó cómo conocía a Juan Alberto , cómo, por no darle "... buena impresión..." (sic) llamó a T.F. Artes Gráficas S.A. para confirmar que era ése el mensajero que le habían enviado, diciéndole los de T.F. que sí, anunciando que entregaría el dinero bajo la responsabilidad del destinatario final y cómo, aunque no se encuentra documentado porque, en rigor, tal extremo no ha sido objeto de ninguna actuación escrita ilustrativa que se contenga en el atestado, identificó en fotografías a Juan Alberto como la persona a la que dio el dinero, extremo en el que se reiteró-y que habría de corresponderse, por otro lado, también con la lógica porque, de otro modo, habría de carecer de fundamento que, desde el momento mismo de interposición de la denuncia, pudiera designar a Juan Alberto como el receptor del dinero; cfr. f. 1 de la causa. Aparte la declaración anterior la refrenda el segundo testigo, Donato , la impresión del primero al relatar cómo Belarmino dijo que le llamó por teléfono para confirmar determinados extremos relatando que no llegaron ni el mensajero ni el sobre, cuando, a mayores, el segundo testigo relató haber hablado con el encargado de la empresa de mensajería - Simón - y éste le manifestó cómo había hablado con el acusado respondiéndole éste que no le daba ni el dinero ni el sobre.

Según tal planteamiento habría de haber podido acreditarse la recepción por parte de Juan Alberto de la cantidad de 5.000 euros entregada por el demandante inicial, Belarmino .

En relación con la acción que habría de configurar el segundo de los hechos, cierto que Juan Alberto , en cuanto tal, manifestó que sufrió determinado accidente pero no lo es menos que no ha habido prueba acerca de tal extremo -luego se entrará sobre el segundo motivo- y que el tercer testigo, Luis María , relató que ese día fue el primero y último día que fue a trabajar el acusado, que salió con 20 paquetes, que ni siquiera tenía contrato -por eso tenían la fotocopia del DNI- y, a partir de determinado momento, dejaron de tener contacto con él, que no le volvieron a ver y que ignora quién es su padre.

Desde tal planteamiento -cfr. relación de hechos probados- habría de quedar acreditada la recepción por parte de Juan Alberto de 20 paquetes -que, en principio, no habrían de haber llegado a su destino- cuyo contenido se habría de ignorar así como 371,20 € y el móvil de la empresa.

En tal sentido, se ha practicado prueba, la misma habría de ser de cargo y no habría de haber ningún motivo para recelar de su contenido porque no se ha acreditado un conocimiento previo entre testigos y acusado que pudiera llevar, por parte de aquellos, a prestar una declaración desviada por cualquier motivo siendo, pues, la prueba de cargo suficiente y eficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

En relación con el segundo motivo, cierto que, en cuanto tal, se propuso y admitió a Javier como testigo en el acta correspondiente al juicio que trató de celebrarse el 10 de mayo de 2010 -testigo que no compareció, como tampoco al señalamiento siguiente, ya tercero del juicio, de 15 de junio de 2010- y que el testigo, padre del recurrente, compareció al acto del juicio de 6 de octubre de 2010 quedando citado para el juicio oral celebrado efectivamente el día 20 de diciembre de 2010 en el acta de ese día -cfr. f. 244-.

Así las cosas, en cuanto tal, cierto que la prueba testifical consistente en la declaración de Javier era prueba propuesta y admitida y que se encontraba citado eficazmente para el acto del juicio pero no lo es menos que, con carácter inicial -articulándose como cuestión previa- no se solicitó la suspensión del juicio ni la misma se volvió a instar cuando se dispuso la improcedencia de la práctica de dicha prueba -cfr. art. 747 párrafo final en relación con el art. 746.3º LECrim .- por el Juez a quo en el acto del juicio, aunque formulara protesta el Letrado de la defensa.

Tal prueba habría de configurarse - art. 790.3 in fine LECrim .- como prueba admitida que no fue practicada por causas no imputables a la parte proponente. Pero, en cuanto tal, pudiendo haberse hecho, no consta la subsanación de tal extremo a través de la proposición para la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia, razón por la que el motivo no puede prosperar.

En relación con el tercer motivo -en parte condicionado por lo que se va decir después- es procedente la estimación del recurso. Supuesta la permanencia del recurrente en España con mucha anterioridad -por los antecedentes penales que constan- y con mucha posterioridad -por haberse celebrado el juicio en 2010 por hechos de 2005- a los hechos y supuesta también la permanencia de su padre -no en vano fue citado para el acto del juicio- se desprende en Juan Alberto una permanencia más o menos continuada en España desde hace mucho tiempo -por lo menos desde 2004- que habría de interpretarse como determinado arraigo más o menos cualificado por poderse vincular aquí con su entorno familiar más cercano. Tal extremo lleva a la duda razonable de la aplicación del art. 89.1 del Código Penal , razón por la que no ha de acordarse la expulsión, acogiéndose el recurso.

Por último, una serie de cuestiones.

Habida cuenta de la relación de hechos probados, el segundo hecho -que habría de configurar el delito continuado, a la postre acogido- habría de tener un contenido patrimonial que no habría de superar los 400 € -los paquetes se desconoce si hubieran de tener un tipo de valor dinerario y el efectivo entregado, junto con el móvil de la empresa, no habrían de superar la cifra de 371,20 €; cfr. tasación pericial que figura en el f. 82- por lo que este hecho habría de ser calificado como falta y deshacerse, por tal motivo, el delito continuado acogido porque los hechos habrían de ser constitutivos de un delito de apropiación indebida y de una falta de apropiación indebida.

En segundo lugar, que cierto que el recurrente hubo de estar en busca y captura determinado lapso de tiempo pero no lo es menos que, en todo lo que ha sido el devenir procesal de la causa, no ha pasado de poco más de un mes, que no todas las suspensiones han sido debidas a la incomparecencia de Juan Alberto y que difícilmente puede justificarse una duración del proceso equivalente al doble del plazo de prescripción -del auto de transformación a Procedimiento Abreviado al de apertura del juicio oral habría de ir la mitad de dicho plazo-.

Habría de concurrir, pues, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas - art. 21.6 del Código Penal -, que, por su propia magnitud, habría de configurarse como cualificada -lo que habría de llevar a la individualización de las penas a las de cuatro meses de prisión y multa de 20 días con una cuota diaria de dos euros-.

Por último, no es posible decretar la responsabilidad civil subsidiaria declarada en sentencia cuando, solicitada la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Mensajería Alredi "... a cuyo fin deberá ser emplazada en forma..." -cfr. escrito de acusación del Ministerio Fiscal- no se ha sustanciado la fase intermedia respecto de ella.

En el sentido indicado es como procede la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Álvarez, en la representación procesal que ostenta de Juan Alberto , contra la sentencia de 20 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 352/2009 , que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, acordando la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional, habiendo de indemnizar a Belarmino en 5000 €, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Mensajería Alredi SL y a la entidad Mensajería Nacex en la cifra de 371,20 € así como el teléfono móvil sustraído, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el sentido de que debemos condenar y condenamos a Juan Alberto como autor criminalmente responsable de un delito y de una falta de apropiación indebida, concurriendo en los mismos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a las penas de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 días con una cuota diaria de dos euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, respectivamente, dejando sin efecto la responsabilidad civil subsidiaria declarada en sentencia respecto de la entidad Mensajería Alredi y dejando sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la de expulsión del territorio nacional, confirmando, en todo lo demás, la mencionada resolución; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.