Sentencia Penal Nº 296/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 10/2013 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo nº 10/13

Sumario nº 2/12 del Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a trece de marzo de dos mil catorce.

VISTO en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Sumario por delito de homicidio en el que se encuentra procesado Segismundo, con D.N.I. nº NUM000, nacido el día NUM001/1985 en Barcelona, hijo de Luis Pablo y de María Consuelo, vecino de Terrassa (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado desde el 8/10/2012 hasta el 25/1/2013, defendido por el/la Abogado/a Sr.Rusca Nadal y representado por el/la Procurador/a Sra.Rodés Casas, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación particular sostenida por Arsenio defendido por el/la Abogado/a Sr.Pérez Mora y representado por el/la Procurador/a Sra.Calvet Gimeno.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Sumario seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción a esta Sección, declarado concluso, se decretó la apertura de juicio oral confirmando la conclusión, calificaron la/s parte/s acusadoras, calificó la defensa del/de la procesado/a y fueron convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 CP, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al/a la procesado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 8 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento y comunicación con Arsenio por 10 años superior a la condena, indemnizando a éste en 4.285 euros por el tiempo de curación de las lesiones, 27.370,20 euros por secuelas físicas y en la cantidad de 3.105,53 euros por las secuelas psíquicas.

La Acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 CP, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP, solicitando le fuera impuesta al/a la procesado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 9 años, 11 meses y 29 días de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento y comunicación con Arsenio por 10 años superior a la condena, indemnizando a éste en 4.285 euros por el tiempo de curación de las lesiones, 27.370,20 euros por secuelas físicas y en la cantidad de 3.105,53 euros por las secuelas psíquicas.

TERCERO.- La defensa del/de la procesado/a en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución por inexistencia de delito; alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 y 148.1 CP, concurriendo las circunstancias atenuantes analógica a confesión del art. 21.4 y 7 CP, de embriaguez del art. 21.1 en relación con el art. 20.2, y del art. 21.5 CP, solicitando le fuera impuesta al/a la procesado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 1 año y 6 meses de prisión.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del procesado, examen de testigos, periciales y documental con el resultado que obra en el acta levantada y en el soporte audiovisual.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- El procesado Segismundo, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 23:00 horas del día 5 de octubre de 2012, se encontraba en las inmediaciones de la puerta de entrada del bar llamado 'Hell Awaits' sito en la calle de Les Tàpies nº 21 de Barcelona, establecimiento que frecuentaba y en el que previamente había consumido bebidas alcohólicas en número indeterminado pero sin que conste le afectase para conocer la trascendencia de sus actos.

En esos momentos Arsenio salió del bar y espetó un comentario hacia donde se encontraba Segismundo junto con Lina y Rosalia, lo que molestó al procesado quien se encaró con Arsenio, a quien escupió la cerveza que bebía en aquellos instantes, manteniendo ambos una agria discusión en la que llegaron a darse algún empujón. En el transcurso de la cual, mientras Rosalia cogía a Arsenio del brazo para separarlo, el procesado extrajo una navaja tipo mariposa de nueve centímetros y medio de hoja que portaba, se arrimó a Arsenio y, con decidido propósito de darle muerte o cuando menos sabedor de las altas posibilidades de producírsela, le asestó una fuerte cuchillada en el abdomen que le causó una herida penetrante e hipogastrio, alcanzando a la cara anterior del estómago, al hígado y al hemoperitoneo, herida que produjo una importante hemorragia e implicaba un riesgo vital de haberse demorado en demasía la atención médica urgente, que recibió con intervención quirúrgica ulterior en el Hospital Clínic en el que ingresó en estado de pre-shock.

SEGUNDO.- Tras la agresión, el procesado abandonó de inmediato el lugar junto con su amiga Lina, a la que acompañó a su domicilio conduciendo el automóvil marca Citroen modelo Saxo de matrícula D....DD.

Efectuadas las primeras pesquisas por una dotación policial que acudió presta al lugar de los hechos y averiguada la identidad del procesado gracias a las manifestaciones de las personas presentes en el referido local, los funcionarios trataron infructuosamente de dar con él a través de Lina, quien no atendía a las llamadas a su teléfono, hasta que finalmente le cursaron un mensaje sms y ella ofreció el número telefónico del procesado a quien localizaron por tal vía, citándole en la zona de Drassanes, a la que acudió sobre las 2:00 horas a bordo del citado automóvil.

Una vez allí, sin referir ningún dato de la agresión que no fuese ya conocido por la dotación policial, el procesado les manifestó que la navaja la había abandonado en un parque, que fue rastreado minuciosamente por los funcionarios sin éxito, siendo que al intuir que podía estar oculta en el vehículo la buscaron allí, encontrándola.

TERCERO.- A resultas de ese acometimiento Arsenio, presentando abundante hemorragia, tuvo que ser asistido de las lesiones sufridas en el

referido centro hospitalario, lesiones que le supusieron once días de hospitalización y sesenta de incapacidad para sus ocupaciones, quedándole las siguientes secuelas: una cicatriz de treinta centímetros derivada de la intervención quirúrgica de urgencia, y otras dos más, de un centímetro cada una, en abdomen y laterocervical derecha.

De igual modo, a consecuencia de la agresión padeció trastorno de sueño, con insomnio, y cuadro de nerviosismo equiparable a síndrome de estrés postraumático.

CUARTO.- El procesado Segismundo, el día 4 del corriente mes, realizó un ingreso a cuenta de la responsabilidad por importe de 6.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138, en relación con los arts. 16 y 62, preceptos todos ellos del Código Penal.

SEGUNDO.- En lo referente a la tipificación de los hechos, que ha sido controvertida en juicio, la tesis conjunta acusatoria mantiene que el ánimo que guiaba el actuar del procesado que era el de acabar con la vida de la víctima ('animus necandi'), a lo que opone la defensa de aquel, en su calificación alternativa, el ánimo lesivo.

El propósito que guiaba su acción, perteneciente al arcano más íntimo del sujeto activo, comporta el consecuente juicio de inferencia, esto es, que de determinadas circunstancias concomitantes o periféricas se desprenda indudablemente la firme determinación de matar, la cual aparece de manera diáfana en los hechos enjuiciados. Satisface plenamente cuanto queda descrito en la resultancia aquellos elementos de consideración que la doctrina legal señala como signos externos de la voluntad de matar significativos, esto es, 'las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto' (así las SSTS de 22 de enero, 17 de marzo y 27 de mayo de 2004 hasta las más próximas en el tiempo y entre éstas la STS de 17 de enero de 2008).

Insiste la defensa del procesado en la ausencia de móvil originado por las relaciones previas entre agresor y agredido, que todos reconocen como inexistente, pero obvia el comportamiento del autor, quien lejos de significar sorpresa por lo sucedido o siquiera interesarse por la herida o colaborar en su auxilio (acaso la reacción humanamente más natural, de producirse accidentalmente conforme a su propia versión) abandona rápidamente el lugar.

De entre los criterios enunciados, de los que la propia doctrina de casación recuerda que no integran una lista cerrada, se destacan siempre por el Tribunal Supremo la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas.

La probanza desplegada, y aquí singularmente la testifical y la pericial médica, evidencian el ánimo de matar. Procesado y víctima se conocían únicamente de vista por coincidir alguna vez en el bar y, efectivamente, nada consta que con anterioridad a los hechos, o con cierta proximidad a éstos, hubiese mediado entre ellos alguna situación de acentuada tirantez o crispación que pudiese sospechar de actitud rencorosa por un supuesto agravio. El incidente verbal se desencadena, al parecer, por algún comentario desafortunado que la propia víctima no descarta y que los testigos, menos aún el procesado, no aciertan a referir más allá de algo asemejado a un piropo o cumplido inoportuno. La reacción agresiva del procesado es súbita, aparte de completamente desaforada y desbocada, sin guardar ninguna proporción con un simple incidente verbal acompañado de algún empujón. Tan repentina que la propia víctima manifiesta notar un mero golpe y no es hasta cuando su amiga Rosalia advierte el abundante sangrado, que ya impregnaba su ropa, que aquel no se percata de la magnitud del ataque. El arma blanca empleada, de hoja larga y doble filo cortante, posee indudable capacidad lesiva e incluso letal. Es más, dada su especificidad (tipo 'margarita') resulta inútil para empleos propios de otras cortantes o punzantes, como pueden serlo otro tipo de navajas o los cuchillos en general. El golpe, si bien es único, es fuerte y certero como se infiere de la penetración de la hoja hasta zonas internas sensibles y la cuchillada asestada va dirigida a zona anatómica extraordinariamente relevante (el hígado) en la que, como insistió reiteradamente la pericial médico forense practicada en juicio, se concentra gran tránsito sanguíneo que, amén de producir una severa hemorragia, hubiesen producido desenlace fatal de haber demorado en exceso sus primeros auxilios y sobre todo la intervención quirúrgica.

Si las características del arma empleada y la zona anatómica donde el procesado descargó su ímpetu, no afectada la víctima con meros cortes superficiales sino con una penetración lacerante, son escasamente conciliables no ya con su etérea versión de producción accidental de la herida (dando a entender que la propia víctima se abalanzó sobre él), sino del propósito (jamás confesado, por otro lado) de pretender causarle lesiones, la testifical justifica la decidida voluntad en el acometimiento. En efecto, la versión de aquel es decididamente irracional, dando a entender que exhibió la navaja a los meros fines de intimidar y sin ofrecer una explicación mínimamente atendible de la razón por la que acabó penetrando, hasta el mango, en el abdomen de su oponente. Antes al contrario, en su denodado esfuerzo por hacer creíble lo que no lo es en absoluto viene en sostener que Arsenio, quien necesariamente debía entonces advertir la presencia del arma, obró de forma tan disparatada que se abalanzó a pecho abierto justamente a la altura donde la blandía. Poco más puede extraerse de tan absurdo relato. En sentido opuesto, la testifical sí es altamente clarificadora. La propia víctima, que no llega a advertir la extracción súbita de la navaja, sí asevera notar un certero golpe en su abdomen, a pesar de no percatarse inicialmente del tremendo riesgo que corría. Es precisamente su amiga Rosalia la que presencia lo que acierta a definir como una suerte de acometimiento y observa, lógicamente alarmada, que en la zona corporal afectada mana sangre abundante. A cierta distancia, un testigo ajeno al grupo de amistades o de conocidos, Rocío, es quien observa claramente 'la acometida', pese a ignorar de donde había extraído la navaja (extremo completamente irrelevante desde el momento en que el encausado admite no ya el porte, sino su exhibición). Siquiera la testigo Lina, la más endeble de todos acaso por su relación personal con el procesado, niega la presencia de sangrado abundante aunque no acierta a dar más datos de la agresión, pese a relatar la contienda verbal previa.

TERCERO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el procesado Segismundo al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP).

CUARTO.- Concurre únicamente la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño del art. 21.5 CP, sostenida por la defensa del procesado.

La acentuación de la objetividad, y su relación con el acto contrario, ha sido profusamente compendiado en la próxima STS de 9 de julio de 2010, cuando expresaba 'en la jurisprudencia de esta Sala se aprecian, al abordar la justificación o fundamentación de la atenuante de reparación del daño dos líneas interpretativas, según se recuerda en las SSTS 809/2007, de 11 de octubre, y 1323/2009, de 30 de diciembre. De una parte, atendiendo a sus fines de política criminal se configura como una atenuante ' ex post facto ', que no hace derivar la aminoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada ( SSTS 285/2003, de 28-2; 774/2005, de 2-6; y 128/2010, de 17-2). De otra parte, se destaca la denominada teoría del 'actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese 'actus contrarius' es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9-4; 1237/2003, de 3-10; y 78/2004, de 31-1). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5-2). En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21.5ª del C. Penal no lo exija. Interpretada la doctrina del 'actus contrarius' desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberla evitado. La doctrina del 'actus contrarius', interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal ( STS 1323/2009, de 30-12).

El carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial del daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada. En definitiva, el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho. No obstante -como se recuerda en la STS. 78/2009, de 11-2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer en todo caso el carácter objetivo de la atenuante. Y es que, tal como se afirma en las SSTS 612/2005 de 12 de mayo, 1112/2007, de 27 de diciembre y 1323/2009, de 30 de diciembre, esta Sala ha subrayado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado. Y en lo que respecta a la cuestión aquí suscitada de la reparación parcial de los efectos del delito, este Tribunal, en su sentencia 626/2009, de 9 de junio, especifica que, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre y 668/2008, de 22 de octubre, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril), señalando que la reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras, las SSTS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre; 145/2007, de 28 de febrero; 179/2007, de 7 de marzo; 683/2007, de 17 de julio; y 2/2007, de 16 de enero. Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005, de 17-10; y 128/2010, de 17-2)'.

En clave entonces de esa relevancia objetiva debe radicar el análisis. Es cierto que este Tribunal sentenciador tiene dicho que ese actuar positivo del sujeto (las formas verbales empleadas de 'reparar' y 'disminuir' no dan a entender otra cosa) debe traducirse en la relevancia y efectividad de la reparación, y que tal relevancia debe corresponderse con el perjuicio experimentado pues de lo contrario se abriría cauce a irrisorias indemnizaciones con tal fin por inculpados avispados. Ciertamente el montante de lo satisfecho por el procesado dista de lo que objetivamente, y 'ex ante', pudiere ascender la indemnización, pero no puede tenerse como insignificante a la luz de cuanto se dirá al abordar la cuestión atinente a la responsabilidad civil.

QUINTO.- El enunciado del FJ anterior descarta, en primer término, la agravación por abuso de superioridad sostenida en solitario por la parte acusadora particular.

Su inmediato precedente legislativo (art. 10.8º del Código de 1973) integraba junto al abuso de superioridad el empleo de 'medio que debilite la defensa', de ahí que, teniéndola como una suerte de 'alevosía menor', la doctrina de casación, por entonces (vid. en lo menester la STS de 18 de marzo de 1994), aludía a que se integraba precisamente por lo que llamaba 'superioridad personal, instrumental o medial'. No parece que la condensación actual del art. 22.2 en el término genérico de 'superioridad' pueda hacer abstracción de tales pilares como formas de manifestarse siempre que, como necesariamente se requiere, 'debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente'.

La doctrina de casación constante, significada entre otras en las SSTS de 14 de septiembre de 2006, 18 de octubre y 19 de diciembre de 2007 y 18 de febrero y 4 de junio de 2008, compilando numerosa jurisprudencia, establece como requisitos: '1º) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal). 2º) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una 'alevosía menor' o de 'segundo grado'. 3º) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4º) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así'.

Siguiendo la pauta jurisprudencial marcada (vid. en lo menester la STS de 30 de abril de 2009), lo realmente decisivo es el aprovechamiento consciente y querido por la parte agresora de un desequilibrio real y efectivo, pero también es doctrina legal la que advierte de los riesgos de su excesiva generalización. En este sentido, debe destacarse muy recientemente la STS de 4 de octubre de 2013 cuando expresa que 'no basta con la constatación objetiva de la diferencia de fuerzas para rellenar la agravación aplicada. Las circunstancias del art. 22.2ª CP reclaman también un ingrediente subjetivo que está implícito en el verbo 'aprovechar ' que, usado en su forma de gerundio, caracteriza el resto de circunstancias contenidas en tal norma (lugar, tiempo, auxilio de terceros...); y en el sustantivo ' abuso' que acota los casos de superioridad determinantes de la agravación. No es suficiente el desequilibrio objetivo de fuerzas; es necesario abusar de él, aprovecharse, prevalerse. No será apreciable la agravación cuando no se identifique una voluntad de aprovecharse, de abusar, lo que presupone un contexto poco compatible con los casos en que el sujeto activo actúa en legítima defensa'.

En el supuesto de autos no existe una reyerta previa, más o menos prolongada, en la que la aparición de la navaja suponga un desequilibrio evidente, sino una agria discusión en la que el uso del arma se identifica con el único cuchillazo asestado, revelador del ánimo homicida sin duda, pero no del referido abuso.

OCTAVO.- Por el contrario, deben rechazarse las circunstancias atenuantes de embriaguez y analógica de confesión sostenidas por la defensa.

Respecto de la primera, viene tratada extensamente en la STS de 23 de junio de 2009 que, en lo que aquí interesa, expresa que 'desaparecida del elenco de circunstancia atenuantes la que en el C.P. derogado figuraba en el número 2º del art. 9º , cabe preguntarse cuál es el efecto modificativo de la responsabilidad criminal que debe entenderse en una embriaguez alcohólica que, (siendo voluntaria e incluso culposa con propósito de delinquir) produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización. En tal caso, y no siendo imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, la embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el número 6º del art. 21 C.P. vigente, eso es, cualquier otra 'de análoga significación que las anteriores', siendo evidente que existe analogía no identidad entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1º del art. 21 puesto en relación con el número 2º del art. 20, ambos del C.P. Es evidente que a la luz de esta doctrina y habiendo proclamado como hecho probado la levedad de los efectos de la persona responsable por razón de las cervezas ingeridas, no puede darse otra modificación de la pena a imponer que la propia de la atenuante analógica con la que ya fue favorecido el recurrente en la sentencia de instancia'.

La doctrina de casación prosigue hasta la actualidad autorizando la apreciación de la atenuante analógica de referencia a aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (vid. entre otras las SSTS de 13 de julio y 2 de diciembre de 2010). Acaso la atenuante del art. 21.2 CP, al tratarse de adicción, requiere normalmente para su justificación, como vehículo ordinario de prueba, una pericia médico-toxicológica, pero para la atenuante analógica no cabe desechar la posibilidad de una hipotética abrumadora testifical en tal sentido, precisamente por la capacidad de cualquier persona media que carece de conocimientos médicos para advertir los signos externos más llamativos de la embriaguez (habla pastosa o repetitiva, dificultad de movimientos, torpeza en la forma de deambular, etc.).

Pues bien, nada de esto aparece en los medios de prueba más allá de las interesadas manifestaciones del procesado y las alusiones una de los testigos que depusieron ( Lina). Aquel siquiera alude a llevar largo rato consumiendo desmedidamente bebidas alcohólicas, sino que cifra en tres cervezas su libación. La segunda alude a que había estado bebiendo, pero es altamente elocuente que, pese a ello, acceda a que le traslade en automóvil a su domicilio, situación impensable si hubiese advertido incapacidad manifiesta para el manejo del vehículo, sin que, por el contrario, exprese que no lo maniobrase con absoluta normalidad.

Los funcionarios policiales que consiguen finalmente la cita con el procesado, no solamente descartan apreciar los signos más evidentes de ebriedad antes reseñados u otros análogos, sino que detallan que acudió, como efectivamente así fue, a los mandos del automóvil sin apreciar anomalía alguna en su conducción ni tampoco en las manifestaciones, sesgadas en todo caso, que les refirió.

Igual suerte debe correr la atenuante de confesión, articulada ésta por la vía analógica.

La circunstancia de referencia, contemplada en el art. 21.4 del Código penal ('haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'), precisa un comportamiento activo (confesión, esto es, declaración espontánea de lo que se sabe) y un requisito cronológico (que lo sea con anterioridad a conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el culpable).

En exégesis del precepto, expresa la STS de 26 de julio de 2010, compilando doctrina legal, que 'la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras, en SSTS 3.10.1998, 25.1.2000, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002, 2.4.2003, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.1997 y 22.6.2001), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el «factum», introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS 22.1.1997, 31.1.2001). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales «a no declarar contra sí mismo» y «a no confesarse culpable» puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/1987 de 25.5). En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante'.

La defensa considera de aplicación la circunstancia atenuante alegando que el procesado acudió a la llamada de los funcionarios policiales, encontrándose con ellos y en tal aserto finaliza la construcción de la atenuación.

Si se atiende a la propia doctrina legal, cabría construir la atenuante reclamada, por vía de la analogía, cuando no se cumple el requisito cronológico, esto es, cuando se tratase de confesión tardía (vid. al respecto las SSTS de 29 de enero de 2008 y de 26 de marzo de 2012, entre las más recientes). Pero no es ese el óbice a la pretensión de la defensa, sino la inexistencia de confesión alguna. En efecto, es también jurisprudencia del Tribunal Supremo la que insiste en 'una cooperación eficaz, seria y relevante' ( STS de 18 de febrero de 2010), pero también 'real y sincera' en el sentido que 'no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes' ( STS de 26 de marzo de 2012), y, si también es jurisprudencia la que niega efectos atenuantes a la confesión parcial (vid. en la menester las SSTS de 15 de enero de 2007 y de 25 de octubre de 2010), mal se puede tener como atemperadora del reproche la que disfraza, artera y falazmente, la realidad de los hechos.

Esto es lo ocurrido y, por ello, debe negarse la premisa de partida. No es que la confesión haya sido tardía o parcial, es que lisa y llanamente no ha habido confesión. Tras las gestiones de los funcionarios policiales al poco de producirse los hechos (sobre las 23:00 horas), mediante llamadas y mensajes a quien aparece como primera persona de referencia ( Lina), no es sino a instancias de ésta que contactan con el teléfono portátil del procesado. Es cierto que acude a la cita (ya sobre las 2:00 horas del día siguiente), cuando las primeras pesquisas ya tenían un completo cuadro de los hechos producidos y de la identidad del autor. Nada podía aportar sus manifestaciones que fuese realmente trascendente y del único extremo pendiente, que era la ocupación del arma empleada, no solamente les indica mendazmente haberse desembarazado de ella en determinado lugar (embuste que se comprueba tras exhaustiva búsqueda en el parque donde decía haberla abandonado), sino que siquiera reconoce que todavía estaba en su poder (guardada en la guantera del vehículo, donde fue intervenida finalmente). Si lo expuesto impide, a todas luces, construir la atenuante aunque sea por la vía de una analogía, que es cuestión bien distinta a la artificiosa invención, no debe perderse de vista que, en ningún momento, existe una confesión de los hechos, pues el voluntario acometimiento homicida (ni tan solo artera o ladinamente maquillado como lesivo en exclusiva) se oculta a lo largo de toda la causa y, lo que no es menos importante, se silencia en el plenario mediante la descabellada declaración antes analizada.

NOVENO.- Conforme al tenor literal del art. 62 del Código penal 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

Dos son los criterios legales, en consecuencia, para la determinación: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, si bien debe subrayarse que la dicotomía acaso resulte más nominal que de contenido, dada su coincidencia, pues uno presupone el otro y viceversa. En efecto, el 'peligro' (que únicamente cabe poner en relación con la potencial lesión al bien jurídico que se trate) estará siempre en función del grado de ejecución conseguido, el cual a su vez por mucho que en el Texto actual abarque la tentativa a todo el 'iter' ejecutivo sin consumación abre la puerta a desglosar la tentativa en acabada (frustración en el Código de 1973) e inacabada.

Este Tribunal aminora en un sólo grado la penalidad asignada en abstracto al delito por la forma imperfecta enunciada teniendo presente que se trata de tentativa acabada toda vez que, como queda antes señalado, la agresión sufrida poseía un indiscutible riesgo vital para la víctima. El procesado llevó a cabo todos los actos que debían objetivamente conducir al resultado de muerte que, afortunadamente, no se produjo por algo tan independiente de la voluntad de aquel como lo fue el auxilio inmediato, auspiciado por la primera asistencia de terceras personas y la celeridad de su traslado a un centro hospitalario.

Y en ese grado inferior, la circunstancia atenuante antes analizada impone que la extensión lo sea en su mitad inferior, en atención a la incuestionable gravedad de los hechos (haciendo abstracción incluso del riesgo vital, dado que ha servido para tener por acabada la tentativa), así como lo súbito del acometimiento (revelador de una violencia incuestionablemente gratuita) determina separarse del mínimo resultante y establecerse la pena en seis años de prisión. Resultando igualmente procedente la penalidad accesoria que se interesa por las partes acusadoras y que autoriza el art. 57.1 CP, que remite al art. 48.

DÉCIMO.- Dispone el art. 58,1º CP que 'el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo período de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa'.

DECIMOPRIMERO.- A tenor del art. 116 del Código penal, todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

Las partes acusadoras postulan las cantidades de 4.285 euros por el tiempo de curación de las lesiones, de 27.370,20 euros por secuelas físicas y de 3.105,53 euros por las secuelas psíquicas.

Se ha suscitado en juicio la adecuación al baremo de la Ley 30/1195 de 8 de noviembre de Ordenación y supervisión de seguros privados. Este Tribunal de enjuiciamiento tiene reiteradamente dicho que puede sostenerse válidamente la adopción de dicho baremo para situaciones que quedan extramuros de la circulación de vehículos, pues no resulta tampoco aventurado sostener que el resultado lesivo es el que es con independencia de su origen.

La opción por el baremo posee indudables efectos objetivadores y hasta fiscalizables. El libre arbitrio judicial en este campo supone la libérrima facultad de utilizar el repetido baremo o de dejar de hacerlo, lo que sí que resultaría en todo caso rechazable es fragmentar su aplicación para determinados extremos y no para otros. En este sentido, la STS de 20 de febrero de 2006 ya expresó que 'tratándose de delitos dolosos, por tanto, no es exigible la aplicación del baremo, aunque, partiendo de su posible utilización como elemento orientativo, las cantidades que resulten de sus tablas pueden considerarse un cuadro de mínimos, pues habiendo sido fijadas imperativamente para casos de imprudencia, con mayor razón habrán de ser al menos atendidas en la producción de lesiones claramente dolosas'. Mucho más recientemente la STS de 12 de abril de 2012 vuelve sobre ello al proclamar que 'inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, si bien en la actualidad se encuentra ya ampliamente recomendada a otros muchos y muy distintos ámbitos como el civil (vid. por ej. STS, Sala 1ª, de 9 de Febrero de 2011 ), administrativo ( STS, Sala 3ª, de 20 de Septiembre de 2011 ), laboral ( STS, Sala 4ª, de 17 de Julio de 2007 ) y, por supuesto, el penal ( STS, Sala 2ª, de 10 de Abril de 2000 , entre muchas otras), con base en señaladas razones como las de de igualdad de trato, seguridad jurídica, predecibilidad de los pronunciamientos judiciales, entre otras, no deja de serlo con efectos meramente orientativos, matizándose, concretamente en materia de delitos dolosos, la conveniencia de cierto incremento respecto de los importes inicialmente establecidos, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes'.

Las lesiones padecidas supusieron, ante todo, once días de hospitalización y sesenta de incapacidad. Los primeros eran valorados conforme al baremo actualizado al año 2012 en 69,61 euros por día y los segundos en 56,60 euros diarios, por lo que la suma postulada de 4.285 euros por el tiempo de curación de las lesiones no resulta en absoluto desproporcionada.

El perjuicio estético, apreciado por el Tribunal en juicio, en el que destaca la cicatriz vertical derivada no de la agresión, sino de la intervención quirúrgica de urgencia, cabe asimilarlo a perjuicio estético importante y atemperar la suma postulada a 15.000 euros. De igual manera, respecto de las secuelas psíquicas, indudablemente derivadas del shock postraumático, cabe considerar que se trata de alteraciones (no de afectación severa) y que ningún elemento se ha ofrecido acerca de la duración de las mismas (o su perpetuación), por lo que resulta adecuado atemperarlas a 1.000 euros.

DECIMOSEGUNDO.- La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 CP), con inclusión de las devengadas por la parte acusadora particular al no advertirse en su intervención ninguna de las causas reiteradamente puestas de relieve por la jurisprudencia para su exclusión (heterogeneidad, inutilidad, etc.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Segismundo como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa precedentemente definido, concurriendo la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de reparación parcial del daño, a las penas de SEIS AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a Arsenio en CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS (4.285 €) por las lesiones, QUINCE MIL EUROS (15.000 €) por las secuelas físicas y MIL EUROS (1.000 €) por las secuelas psíquicas, indemnizaciones que devengarán el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C..

Establecemos la prohibición que Segismundo se aproxime a una distancia inferior a quinientos metros respecto de Arsenio, de su domicilio o su lugar de trabajo, así como que comunique con él por cualquier medio, por tiempo de SEIS AÑOS superior a la pena de prisión impuesta.

Abónese para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.