Sentencia Penal Nº 296/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 876/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000876/2016

NIG: 3803843220120023757

Resolución:Sentencia 000296/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000200/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Edmundo Beatriz Sauer Ledain Francisco De Borja Machado Rodriguez De Azero

Acusado José Maria Montserrat Castro Delgado Juan Manuel Emilio Beautell Lopez

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Joaquín Astor Landete

Magistrados

Dña. María Vega Alvarez (ponente)

D. Fernando Paredes Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de septiembre de 2016

Visto en grado de apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 876/2016, del procedimiento abreviado 200/2015 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , y habiendo sido partes, de la una y como apelante Edmundo , que actuó representado por el procurador Francisco Borja Machado y asistido por la letrada Beatriz Sauer Ledain, habiendo siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 8 resolviendo en el referido procedimiento abreviado , con fecha 17 de febrero de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ''Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados José y Edmundo como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia y una falta de lesiones , ya definidos, concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P ., la atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del C.P . y la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 del C.P . respecto del acusado José y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto del acusado Edmundo , a las siguientes penas:

Al acusado José por el delito a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la falta , multa de 1 mes con cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago

Al acusado Edmundo , por el delito a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la falta , multa de 1 mes con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago

Con imposición de las costas procesales por mitad .

Asimismo ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Violeta en la cantidad de 292 euros por los días que tardó en curar de las lesiones la perjudicada , así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el dinero y efectos sustraídos y no recuperados más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos ' los acusados José , el primero con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1980 en Santa Cruz de Tenerife, hijo de Pedro Miguel y de Edurne , anterior y ejecutoriamente condenado -entre otras- por sentencia firme de 22 de abril de 2012.del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en su JRD nº 86/2012 (derivado de las DU nº 99/2012) como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de multa de 4 meses por hechos cometidos el 22 de abril de 2012, y Evelio , con DNI nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1967 en Santa Cruz de Tenerife, hijo de Luciano y de Teodora , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia,

puestos de común y previo acuerdo en la acción así como en el propósito de procurarse un beneficio económico y con consciente desprecio de la integridad física ajena, sobre las 00.36 horas del día 18 de octubre de 2.012, se dirigieron a la calle Áurea Díaz Flores, de Santa Cruz de Tenerife, en el vehículo Volkswagen Golf matrícula WJ-....-IZ , propiedad y conducido por Evelio , y una vez allí el acusado José , que iba en el asiento del copiloto, se apeó, se acercó a la transeúnte Violeta y sorpresivamente le arrebató el bolso de un tirón, marchándose del lugar a la carrera primero hacia la calle Alvaro Rodríguez López y luego hacia la Avenida Tres de Mayo, donde le recogío el otro acusado, consiguiendo ambos hacer suyo el botín obtenido, que consistió en diversa documentación personal y tarjetas bancarias, llaves, 60 euros en efectivo, el bolso, una cartera de piel, 2 mandos electrónicos de apertura de garaje, las llaves de un BMW Z4, un teléfono móvil marca Bang&Olufsen, unas gafas de sol y otras de vista.

Como consecuencia de los anteriores hechos, Violeta cayó al suelo y sufrió heridas erosivas en la cara interna posterior del codo derecho, en las caras laterales de ambas rodillas, que precisaron una asistencia médica, tardando en curar 6 días, de los que uno fue impeditivo para sus ocupaciones habituales. Le resta como secuela una cicatriz de 2 cm. hipercómica en el codo derecho -prácticamente imperceptible, que no ocasiona perjuicio estético-.

El acusado José en el momento de los hechos tenía parcialmente alteradas sus facultades volitivas y cognoscitivas como consecuencia de su adicción a las sustancias estupefacientes y en juicio oral reconoció la autoría de los anteriores hechos describiendo la forma en que se cometieron y sus autores.'.

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo el 23 de septiembre de 2016.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Edmundo recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de esta provincia que le condena como autor de un delito de robo con violencia y una falta de lesiones por error en la apreciación de las prueba y en segundo lugar por error iuris dado que la sentencia apreció la agravante de reincidencia y no aplicó la de adicción a sustancias.

Sostiene la letrada recurrente que su patrocinado siempre ha negado su participación en los hechos y en ningún momento la testigo víctima de la sustracción ni los policías lo vieron en el lugar de los hechos.

En esencia argumentó que las pruebas no eran suficientes para considerar acreditado que él planeara o estuviera en connivencia con José como concluye la sentencia.

En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', en uso de la facultad que le confiere la inmediación , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras).

En este caso la sala entiende que hubo suficiente prueba de cargo puesto que además de la declaración del coimputado, la juez formó su convicción a través de la apreciación de la valoración conjunta de otras pruebas de carácter eminentemente personal, cuales fueron las de la víctima, Violeta , la de un testigo presencial, Baltasar , la de un agente de la policía local y el visionado de la grabación de una cámara de seguridad, a lo que debe añadirse prueba objetiva, consistente en documentación acreditativa que el vehículo utilizado en los hechos ( visionado en las cámaras de seguridad) es titularidad de Edmundo . Es decir hubo corroboración de lo declarado por José sobre la intervención de Edmundo , cual es la presencia de su vehículo en el lugar de los hechos. Esta alzada ha de respetar tal valoración probatoria, pues ésta no se revela como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio.

La letrada argumenta que ninguno de los testigos habló de la participación de dos personas pero obvia la declaración de José , quien indicó que actuó previo acuerdo con Edmundo , que éste sabía que iba a bajarse del coche para quitar el bolso y luego iban a repartirse el contenido. Como ya se ha indicado el testimonio de un coimputado puede servir como prueba de cargo cuando la declaración viene confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado y en este caso esa fuente de prueba es la grabación de las cámaras de seguridad donde se observa el vehículo y la matrícula y la documentación acreditativa de que Edmundo es el propietario del coche. Con todo ello no puede considerarse arbitraria, ilógica o absurda la conclusión de la magistrada a quo acerca de la coautoría.

También argumentó la letrada que a su defendido se le había apreciado la agravante de reincidencia, pero examinada la sentencia se constata que en el fundamento jurídico cuarto se expresa que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de Edmundo . Además la magistrada le impone la pena en grado mínimo, ya que el robo con violencia está castigado con pena de dos a cinco años y fija la pena en dos años, con lo que la mención a las otras condenas que se refleja en el fundamento jurídico quinto, no supuso un incremento de la pena. En consecuencia este motivo debe ser igualmente desestimado.

Por último indicó que no se había apreciado la atenuante de adicción a sustancias estupefacientes pero se ha de hacer notar que la representación procesal del recurrente no alegó la mencionada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ni en su escrito de conclusiones provisionales ni tampoco en conclusiones definitivas. Por ello, se puede afirmar, como línea de principio, y conforme a la doctrina jurisprudencial significada por la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24-9-2002 (núm. 1560/2002) (Rº 675/2001 ), que al tratarse de una cuestión nueva no alegada en la instancia, habría de ser rechazada, sin que procediese siquiera entrar a analizarla. Al respecto, es unánime en la jurisprudencia la consideración de que el recurso de apelación penal es un recurso devolutivo ordinario de naturaleza estrictamente revisora de lo actuado en primera instancia, mediante el cual cabe solicitar del órgano de apelación la revocación de la resolución dictada en la instancia, en base a que en la misma se quebrantaron las normas y garantías procesales, se incurrió en error en la apreciación de las pruebas, o se infringieron normas del ordenamiento jurídico ( artículo 790 LECrim .). Así, el objeto del recurso de apelación no puede integrarse por cuestiones nuevas no suscitadas, debatidas y deliberadas en la primera instancia, cuya alegación ex novo en la segunda resulta extemporánea . No obstante, el rigor de dicha interpretación ha sido matizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo quien admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su abogado defensor.'.

En este supuesto no puede inferirse del relato fáctico que el recurrente actuase por adicción a alguna sustancia. Tanto para la circunstancia de exención de la responsabilidad criminal como para la modalidad atenuatoria es preciso que quede acreditada la concreta situación en la que se encontraba el sujeto al tiempo de la comisión del hecho punible tanto en cuanto a la adicción a tales sustancias como al período de dependencia y a la alteración o influencia de tales sustancias en el sujeto en dicho momento, partiendo, en todo caso, de que la adicción exigida para la apreciación de cualquiera de las modalidades analizadas, tiene que poder ser calificada como grave, al ser éste el supuesto límite para la aplicación de la atenuación de la pena por dependencia a tales sustancias, ya que, los supuestos en los que la adicción a la sustancia pueda considerarse menos grave o leve no constituyen atenuación de la responsabilidad criminal.

En este supuesto nada de ello puede inferirse del relato de hechos probados por lo que no puede apreciarse la mencionada circunstancia.

SEGUNDO.- Dado que ambos acusados fueron condenados por una falta de lesiones y este tipo penal se ha transformado ahora en delito leve, tras la entrada en vigor de la reforma operada en la ley sustantiva penal por efecto de la LO 1/2015 es pertinente traer a colación la doctrina fijada por el Tribunal Supremo sobre esta cuestión, en sentencia de 17 de junio de 2016 ( nº 534/2016, recurso 54/2016 ), 108/2015 de 11 de noviembre (en la segunda sentencia dictada tras estimar el recurso de casación) y en la 13/2016 de 25 de enero.

Resumidamente el criterio fijado por el Tribunal Supremo es que dado que el delito leve del artículo 147.2 del Código Penal es semipúblico , y requiere como requisito de procedibilidad 'denuncia de la persona agraviada o de su representante legal', que es un presupuesto de evidente contenido material, en cuanto que vinculado a la punibilidad y además, el perdón del ofendido extingue ahora la responsabilidad criminal en todo tipo de delitos leves ( artículo 130.5º tras la reforma operada por LO 1/2015 ) se considera más beneficiosa la nueva regulación.

Ese carácter más beneficioso también se desprende del contenido de la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2015 del siguiente tenor literal: 'La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal.

Si continuare la tramitación, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'

Con todo ello concluye que es más beneficioso para el acusado la regulación actualmente en vigor y en atención al nuevo régimen de perseguibilidad, no se penarán, quedando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil de los perjudicados, que no han renunciado expresamente al mismo. Ello porque el hecho de que un determinado comportamiento se despenalice o quede sometido a régimen de denuncia previa, no implica modificación de las responsabilidades civiles que puedan dimanar del mismo, eso sí, siempre supeditado a la constatación de los presupuestos que de conformidad con la legislación derogada habrían dado lugar a una responsabilidad penal de la que, a su vez, surge la civil. Pues en otro caso no perdurarían los presupuestos que justifican la intervención de los tribunales penales.

El Tribunal Supremo igualmente considera que los regímenes de perseguibilidad y de transitoriedad que ha establecido la LO 1/2015 , debe aplicarse a cualquier tipo de proceso, incluso en fase de recurso, en el que se sustancie responsabilidad por falta, aunque por aplicación del artículo 14.3 de la LEcrim y las reglas de conexidad lo sea por los trámites del procedimiento para delitos. No existe razón alguna que justifique que, en atención al cauce procesal, la misma infracción goce de diferente régimen de derecho transitorio.

La doctrina anterior es aplicable a este supuesto dado que ambos acusados fueron condenados por una falta de lesiones conexa al delito de robo con violencia. Este pronunciamiento devino firme para José , al no recurrir la sentencia y en el caso de Evelio su recurso ha sido desestimado, no siendo objeto de éste la responsabilidad civil.

En consecuencia, de conformidad con el régimen transitorio establecido por la LO 1/2015, ambos acusados deben ser absueltos del pronunciamiento penal en relación a la falta de lesiones por la que habían sido condenados en la instancia, si bien debe mantenerse el relativo a la responsabilidad civil.

TERCERO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Edmundo contra la referida sentencia de 17 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife . No obstante lo anterior procede absolver a Edmundo e José de la falta de lesiones por las que fueron condenados por aplicación del régimen transitorio fijado en la LO 1/2015, confirmando la sentencia en todos los demás extremos de la misma, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.