Sentencia Penal Nº 296/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 1009/2016 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN PRIMERA

ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1009/16

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 TORREMOLINOS

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 53/14

SENTENCIA Nº.- 296/2022

Presidente.-

D. JOSE GODINO IZQUIERDO.

Magistrados.-

D. RAFAEL LINARES ARANDA

D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

En la ciudad de Málaga, a 29 de Junio de 2022

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia, la causa seguida en el juzgado de Instrucción número 2 de Torremolinos, por el delito de Estafa procesal, contra el inculpado Vicente, con DNI nº. NUM000, natural de Rute (Córdoba) y vecino de la misma, hijo de Jose Antonio y de Lidia, de estado civil casado, de 57 años de edad, de profesión Arquitecto, con instrucción y sin antecedentes penales, sin declaración de solvencia y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Fernando Marqués Merelo.

Contra el inculpado Carlos Jesús, con DNI nº. NUM001, natural de Rute (Córdoba) y vecino de la misma, hijo de Jose Antonio y de Lidia, de estado civil casado, de 54 años de edad, de profesión Arquitecto Técnico, con instrucción y sin antecedentes penales, sin declaración de solvencia y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Fernando Marqués Merelo.

Contra el inculpado Jesus Miguel, con DNI nº. NUM002, natural de Lucena (Córdoba) y vecino de la misma, hijo de Juan Francisco y de Patricia, de estado civil casado, de 71 años de edad, de profesión Jubilado, con instrucción y sin antecedentes penales, sin declaración de solvencia y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Mercedes Martín de los Ríos.

Ha intervenido como Acusación Particular la entidad SERVICIOS DE DEFENSA JURÍDICA ADMINISTRATIVA asistida del Letrado D. Francisco Javier Mora Rosado.

Y asimismo como Acusación Particular la entidad PROMOCIONES E INVERSIONES INMOBILIARIAS JANER SL asistida del Letrado D. Miguel Rueda León.

Siendo parte el Ministerio Fiscal que presentó conclusiones absolutorias y Ponente el Presidente Ilmo. Sr. D. José Godino Izquierdo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 2 de Torremolinos inició Diligencias Previas con número 140/10, por supuesto delito de Estafa Procesal, en las que aparecían como denunciados: Vicente, Carlos Jesús y Jesus Miguel, Diligencias en la que acordó la incoación de Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de conclusiones absolutorias y de Acusación por las dos Acusaciones Particulares; una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del Juicio Oral y se dio traslado a las defensas que también evacuaron el trámite de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 26-5-22, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de las Acusaciones Particulares, de los acusados y de sus Abogados defensores.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones absolutorias al no quedar acreditada a su juicio la comisión por los imputados de un delito de Estafa procesal del art. 250.7º del Código Penal, por lo que interesó el sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo del art. 641.1 de la LECrim.

Por su parte, las dos Acusaciones Particulares presentaron escrito de acusación del tenor literal siguiente:

'Los referidos hechos son constitutivos de unos delitos continuados de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 y 395 del C. Penal , en concurso medial con unos Delitos continuados de Estafa, del art. 248.1 , 250.4 , 5 , 6 y 7 del código penal , y en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal .

De los anteriores delitos responden los acusados Jesus Miguel, Vicente y Carlos Jesús, en concepto de autores, Arts. 27 y 28 del C.P .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado Jesus Miguel, en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de Estafa, la siguiente pena; seis años de prisión y multa de 12 meses, a una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad penal subsidiaria del art. 53 C.P. para el caso de impago, más las costas, incluidas las de la acusación particular.

Procede imponer al acusado Vicente, en concepto de autor de un delito continuado de Falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de Estafa, a la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses, a una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad penal subsidiaria del art. 53 C.P . para el caso de impago, más las costas incluidas las de la acusación particular.

Procede imponer al acusado Carlos Jesús, en concepto de autor de un delito continuado de Falsedad en documento mercantil, concurso medial con un delito continuado de Estafa, a la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses, a una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad penal subsidiaria del art. 53 C. P. para el caso de impago, más las costas incluidas las de la acusación particular.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, los acusados conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a la Comunidad de propietarios DIRECCION000, o en su defecto, a los copropietarios en su % de coeficiente, en 615.350 euros, cantidad donde quedan incluidos los perjuicios causados, accesorias y costas, las cuales serán debidamente acreditadas, o en su defecto, serán determinados en ejecución de sentencia'.

CUARTO.-En dicho trámite procesal, las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con las Acusaciones Particulares e interesaron la libre absolución de sus patrocinados por no ser autores de infracción penal alguna, y la imposición de las costas a las Acusaciones por temerarias.

Hechos

Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que:

A) En el año 1997, la comunidad de propietarios del edificio DIRECCION000 de Torremolinos acordó la interposición de una demanda contra los agentes de la edificación que participaron en la construcción del edificio. El proceso se tramitó en los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía nº 10/97, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Torremolinos.

El suplico de la demanda solicitaba que se dictara sentencia condenando solidariamente a los demandados a efectuar las reparaciones necesarias para que quede el EDIFICIO en las debidas condiciones, de acuerdo con el informe técnico, en su solución B, y en su defecto en las soluciones C ó D.

- Eliminación del sistema constructivo en las armaduras metálicas y sustitución de los mismos por elementos de fábrica de ladrillo y revocos con elementos sintéticos de caucho QUE CONSERVASEN LA ESTÉTICA COMPOSITIVA EXISTENTE.

- Conservación de los elementos metálicos iiberándolos de los caparazones envolventes existentes, sacando y protegiendo dichas armaduras por todos los métodos más avanzados y recubrirlos con un material de forma que el contacto con el hierro quede salvado en cuanto a las dilataciones que se pudieran producir y que de conseguirse una buena protección del elemento metálico quedaría muy reducidas. Esta solución requiere un estudio de elección y ensayo de los materiale a emplear en la ejecución.

- Solución mixta entre lo anteriormente apuntado y aplicable de forma diferenciada para las pilastras asociadas a la fachada y los arcos que cubren la parte superior.

- Y, en definitiva, para el supuesto de no efectuar las obras en el plazo que prudencialmente les conceda el juzgado, se condene a pagar el importe de los gastos todos de realización de dicha reparación, incluido impuestos, licencia etc. haciéndose a su costa.

El 4 de mayo de 1998, el Juzgado dictó sentencia declarando:

'que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Sánchez Martínez, en nombre y representación de la comunidad de propietarios del edificio DIRECCION000, debo declarar y declaro haber lugar a la misma, condenándose solidariamente a los demandados a que realicen las obras necesarias tendentes a reparar el DIRECCION000 de los daños existentes en los elementos decorativos de la fachada del mismo, cuyo imoprte y cuantificación se habrá de determinar en ejecución de sentencia'

Apelada la misma el 7 de Octubre de 1999 la Audiencia Provincialde Málaga, dictó nueva Sentencia declarando lo siguiente:

'debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de condenar a Don Florian y a FOCSA, junto con el ya condenado Sr. Higinio, todos solidariamente, a que realicen las obras necesarias tendentes a reparar el DIRECCION000 de los daños existentes en los elementos decorativos de la fachada del mismo, cuyo importe y cuantificación se habrá de determinar en ejecución de sentencia'

B) Recurrida la Sentencia ante el Tribunal Supremo, y como quiera que habían transcurridos seis años sin obtener una resolución definitiva al pleito, en el en el año 2005, dada la situación de ruina de la fachada del edificio, y antes las denuncias de un propietario, el Ayuntamiento de Torremolinos dictó un Decreto instando a la Comunidad de propietarios a que tomara las medidas necesarias tendentes a garantizar la de seguridad. Para evitar el peligro se acordó en junta de propietarios contratar al Arquitecto Superior D. Inocencio, para que evaluara los riesgos y determinara las medidas a tomar para garantizar la seguridad. Unos meses después, se instalaron redes que cubrían todos los elementos decorativos de la fachada bajo el Proyecto y dirección del Arquitecto. Como los desprendimientos continuaban, se acordó en junta de propietarios solicitar la ejecución provisional de la Sentencia de la Audiencia Provincial y hacer las gestiones necesarias para evaluar los costes de reparaciónde la fachada.

Posteriormente se desistió dado que había que garantizar mediante aval el coste de la obra y la comunidad no disponía de fondos y los propietarios no estaban dispuestos a desembolsar su importe.

C) El día 5 de diciembre de 2007 la Comunidad a través de su Presidente Jesus Miguel presentó demanda de ejecución ordinaria de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga por importe de 1674.608 euros en concepto de principal más 300.000 euros por intereses y costas, a la que se adjuntó un Proyecto del arquitecto Vicente visado el día 17 de julio de 2007 por el Colegio de Arquitectos de Málaga que valora las obras de rehabilitación de la fachada del edificio en 1612.837 euros, cantidad que sumándole los gastos generales y el beneficio industrial, asciende a 2.226.360,19 euros.

Esta demanda dio lugar al Procedimiento de Ejecución 1409/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos, en el que se dictó Auto de fecha 21 de febrero de 2008 despachando ejecución contra Ovidio, Florian y Fomento de Construcciones y Contratas SA por importe de 1674.608 euros en concepto de principal más 300.000 euros de intereses y costas.

Los demandados se opusieron a la ejecución alegando la nulidad del despacho de ejecución por no contener la Sentencia los requisitos legales exigidos para llevar aparejada la ejecución, al ser una obligación de hacer cuyas concretas obras de reparación y su valoración no están determinadas, porque las obras presupuestadas exceden de los que fue objeto de la condena y porque resulta imposible realizar unas obras que ya han sido realizadas, y por concurrir un defecto insubsanable que obliga a instar nuevo procedimiento del artículo 717 LEC.y a fijár una indemnización sustitoria.

D) En Mayo de 2007 se emite nuevo informe del arquitecto Vicente sobre Rehabilitación de Fachadas presupuestado en 1.661.000 euros y presupuesto de julio de 2007 visado por el Colegio de Arquitectos.

El mismo Proyecto suscrito por Vicente y visado por el Colegio de Arquitectos en julio de 2007 fue el que se presentó posteriormente en el Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Torremolinos para solicitar y obtener la licencia de obras por el entonces Presidente de la Comunidad de Propietarios D. Santiago.

E) Diligencias Previas 4624/2008 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos. El 10/11/2008 : D, Torcuato, a título particular y como presidente de la CCPP y D. Jose Augusto, formularon denuncia, por un presunto delito de estafa y falsedad documental, contra D. Jesus Miguel, los representantes de la entidad mercantil Postformados Jaén 2001, S.L., D. Gumersindo, como secretario-administrador de la CCPP, y D. Hipolito.

Esta querella se basaba en un supuesto engaño a propietarios extranjeros, haciéndoles creer que eran privativos determinados elementos del edificio; y que las obras necesarias para repararlos ascendían a un importe muy superior al real. No se denunciaba a los técnicos intervinientes en las obras de rehabilitación.

En auto del 4/03/2009, se decretó el archivo de las actuaciones/diligencias.

Recurrido este decreto, la Audiencia Provincial de Málaga - Sección Segunda, en su auto nº 399 del 28/09/2009, dentro del rollo de apelación 387/2009, falló 'Desestimando integramente el recurso'.

Diligencias Previas 4587/2008 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos El 15/12/2008 : D. Torcuato, como presidente representante de la CCPP y a título particular, formuló otra denuncia, por un presunto delito de estafa, apropiación indebida y falsedad en documentos mercantiles, entre otros, contra D. Jesus Miguel, D. Vicente y D. Carlos Jesús, representantes de Postformados Jaén 2001, S..L. y miembros de la Comisión de Obras de la propia CCPP.

Una de las cuestiones que motivaba esa querella era '...que se había contratado a la empresa Postformados Jaén 2001, S.L. por un importe superior al contemplado por el arquitecto en sus informes...'.

En auto del 25/03/2009 se decretó el archivo de las actuaciones/diligencias.

Recurrido este decreto, la Audiencia Provincial de Málaga - Sección Tercera, en su auto nº 564 del 6/10/2009, dentro del rollo de apelación 527/2009, falló 'Desestimando íntegramente el recurso'.

F) La diferencia en la valoración entre los Proyectos de mayo y julio de 2007 se debe a la inclusión en este último de los gastos generales y el beneficio industrial, partidas que según los querellados era preciso incluir para que el proyecto fuera visado por el Colegio de Arquitectos, y en todo caso este incremento no ha sido tenido en cuenta por los ejecutantes ni por el órgano jurisdiccional a la hora de acordar el despacho de ejecución. Pero es más, el Auto de 21 de febrero de 2008 fue dejado sin efecto por el de 16 de junio de 2014 el cual, estimando el recurso de reposición formulado por los ejecutados desestimó finalmente la solicitud de ejecución por no contener la sentencia pronunciamientos de condena, y no ser las pretensiones adecuadas al título ejecutivo.

G) Consta Acuerdo transaccional de la Comunidad de Propietarios y los técnicos demandados del tenor literal siguiente:

'AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO TRES DE TORREMOLINOS

Doña Sara, Doña Tania, Don Leopoldo y Don Juan Enrique, Procuradores de los Tribunales, y, en representación de sus respectivos mandantes, C.P DIRECCION000, D. Carlos Jesús, Don Vicente y Postformados Jaen 2.000 S.L, en los autos del Procedimiento Ordinario nº 531/2010, ante el Juzgado comparezco y procedentemente

DIGO:

Que, habiendo llegado a un acuerdo entre la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y los técnicos demandados, con la aceptación del mismo por la codemandada, Postformados, solicitamos su homologación judicial.-

Que el referido acuerdo se plantea en relación a la demanda interpuesta por la CP DIRECCION000 contra todos los demandados, pero tan solo en relación a la acción de reclamación de los daños en las Barandillas de la Galería, no afectando en nada a la reclamación interpuesta mediante reconvención por Postformados Jaen 2.000 S.L. contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y su respectiva contestación a la misma, cuya continuación reiteramos expresamente.-

Por todo ello, el acuerdo adoptado es el siguiente:

I.-Que la Comunidad de Propietarios renuncia, previo pago de las indemnizaciones acordadas con los técnicos, a la demanda interpuesta y a las acciones ejercidas, con fecha 24/02/2010 contra Postformados Jaen 2.000 S.L., y los técnicos, Don Carlos Jesús y Don Vicente, por la que se reclamaba, en resumen:

'a. Condena Solidaria a la indemnización equivalente para la restitución de las barandillas de las galerías.

b.- Declaración de extinción por incumplimiento el contrato de obras suscritos por la Comunidad de Propietarios con la contratista Postformados Jaen 2000 SL defecha 30 de Enero de 2007 y los encargos efectuados a los Técnicos D. Vicente y D. Carlos Jesús en relación con las obras de reparación de las barandillas de las galerías.

c. Subsidiariamente, a la reparación in natura de las barandillas de la galeria'.

II.-Que dicha renuncia de acciones no conllevara condena en costas a ninguna de las partes.-

III.-Que las cantidades que se abonaran por parte de las aseguradoras de los Técnicos, serán de manera mancomunada, renunciando entre ellas a ejercer entre si, acciones de repetición.

Dichas cantidades son las siguientes.-

Por parte del Arquitecto, Don Vicente.- 20.000 €.-

Por parte del Aparejador, Don Carlos Jesús.- 15.000 €.-

Que esta transacción con los técnicos en nada le obliga a Postformados Jaén S.L., que queda al margen de la misma.

IV.-Que por parte del Arquitecto, Don Vicente se renuncia a la reconvención realizada solicitando el pago de honorarios pendientes, todo ello, igualmente, sin que proceda Condena en Costas.- Que queda viva la reclamación de honorarios que tiene realizada D. Carlos Jesús contra la Comunidad de Propietarios que quedan pendientes de abonar por la misma

V.-Las cantidades referidas en el anterior apartado III se han acordado transaccionalmente, por lo que la actora declara no tener nada que reclamar en concepto alguno al arquitecto D. Vicente, ni al arquitecto técnico D. Carlos Jesús, ni a sus aseguradoras ASEMAS y MUSAAT, en relación con los hechos objeto del referido juicio, desistiéndose del procedimiento instado y renunciando a las acciones ejercitadas; quedando saldadas todas relaciones entre la Comunidad de Propietarios y los citados técnicos, sin que nada tengan, recíprocamente, que reclamarse por motivo alguno. Y sin que el pago de dicha cantidad suponga reconocimiento alguno de responsabilidad por los repetidos técnicos.

Por todo ello,

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, se digne admitirlo, y, en su virtud, tener por SOLICITADO HOMOLOGACION JUDICIAL DEL ACUERDO EXTRAJUDICIALque se recoge en el mismo.-

Fundamentos

PRIMERO.- A) Requisitos genéricos del delito de Estafa

a) Según la jurisprudencia del TS ( SSTS 348/2003, de 13-3; 17/2004, de 16-1; 1485/2004, de 15-12; 1558/2004, de 22-12; 3/2003, de 17-1; 57/2005, de 26-1; 1/2007, de 2-1) los elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes:

1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con ¡a suficiencia en el específico caso de que se trate ( SSTS 1128, 1469 y 634/2000; 1855/2001; 63/2007, de 30-1); 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para la disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado, 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de cue se trate (por todas, STS 1649/2001, y las citadas en la misma); y SSTS 512/2005, de 22-4; 868/2006, de 15-9.

b) El alma de la estafa es el engaño, o sea, cualcuier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deforriado de la reulidad orerante en la voluntad y en su consentimiento y le determina e realizar una entrega de cosas, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( STS 79/2000, de 27-1). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( SSTS 161/2002, de 4-2; 47/2005, de 28-1).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor ( SSTS 594/2002, de 8-3; y 2202/2002, de 2-1-2003; 1485/2004, de 15-12; 57/2005, de 26-1; 1035/2009, de 17-10).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS 44/1993, de 25-1 y 733/1993, de 2-4); puede consistir en toda una oneración de 'puesta en escena' fingida, que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constit::ve un dolo antecedente ( SSTS 1227/1998, de 17-12; 1349/2000, 26-7 y 315/2500, de 2-3).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( SSTS 514/2002, de 29-5; y 367/2003, de 12-3); es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilcito civil y penetrar en la ilicitud penal ( SS 6-4 y 1212- 1981, 27-5-1982 y 23-2-1983) y, en segundo lugar, que sea 'idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven' ( SSTS 26-3-1982; 29-3-1990 y 101/2002, de 2-2), capaz de mover la voluntad normal de un hombre ( STS 10-2-1987), es decir, como sostienen las SSTS 5 y 24-3 y 24-9-1981, que 'sea normalmente considerado como estímulo operativo del traspaso patrimonial defraudatorio', por lo que queda erradicado el engaño cuando el supuesto perjudicado conoce las condiciones físicas, jurídicas y administrativas del bien que se adquiere ( SSTS 15-1-1981; 157/2005, de 18-2) o cuando 'no posea un grado de verosimilitud suficiente' ( STS 5-10-1981); o se trata de profesionales expertos en la materia, conocedores de lo que compran ( STS 156/96, de 23-2); o de la negligencia en informarse ( STS 2202/2002, de 2-1-2003; 40/2003, de 17-1).

En definitiva, que el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido esto último en sentido subjetivo, como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 75/1998, de 23-1; y 1169/1999, de 15-7; 1083/2002, de 11- 6; 161/2002, de 4-2; 138/2006, de 25-9). Que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante, que debe valorarse por tanto intuitu personae, teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual' ( SSTS 1243/2000, de 11-7; y 1128/2000, de 26-6; 1420/2004, de 1-12). Pero no es bastante si cualquier persona de tipo mecio hubiera conocido la falsedad de los documentos que firmaba o su irregularidad ( STS 508/2010, de 27-5).

Idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS 837/95, de 3-7; 161/2002, de 4-2; 2202/2002, de 2-1-2003; 712/2007, de 13-7; 454/2907, de 22-5).

B) Requisitos del delito de Estafa procesal.-

En cuanto al delito de Estafa procesal imputado, nuestro Tribunal Supremo tiene dicho:

En cuanto a las diferencias de la estafa procesal, antes y después de la reforma del año 2010, las recoge la STS de 16 de julio de 2013, haciendo mención a que, con anterioridad a esta fecha, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error y acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimorial. Posteriormente, se han incrementado las exigencias tipicas, que solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño; pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial, simo gue basta una resolución judicial que perjudique los intereses de una parte o un tercero ilegítimarnmente.

Antes, la Sentencia de 28 de febrero de 2011 matizó que la comisión de este delito de estafa procesal lo será, ordinariamente, por guien sea demandante en un pleito, pero no se excluyen otros supuestos, ya analizados por la Sala en otras resoluciones, en los que sin ser demandante se utiliza engaño para que el juez resuelva en perjuicio de la otra parte, resolución que no se habría dictado de no existir el engaño (casos de reconvención, de jurisdicción voluntaria, etc.). Y tras reiterar que lo que caracteriza a esta modalidad es aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez, siendo necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez, enumera como sus elementos, los siguientes:

1.º Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial.

2.º Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el Juez o Tribunal que ha de conocer del proceso.

3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses.

4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva.

Resume la naturaleza y clases de esta agravación, la ulterior STS de 26 de febrero de 2013, indicando que 'La jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el subtipo agravado de la llamada estafa procesal implica la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, siendo el beneficio el reconocimiento judiciai de un derecho que no se tiene, y en la que existen dos clases: la estafa procesal propia donde el sujeto pasivo es el Juez, porque es este quien sufre el error provocado por el sujeto, siendo el perjudicado el titular del patrimonio afectado, y la impropia donde el sujeto pasivo es la parte contraria cuando se le induce a que erróneamente se allane, desista, renuncie, etc, mediante maniobras torticeras ( STS 12 de julio de 2004). En todo caso la estafa procesal constituye un subtipo agravado de la estafa común, y esto presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico ( STS 21 de Julio de 2004).

C) Aportación a juicio de documento falso.-

En cuanto al delito de aportación de documento falso a juicio, el Tribunal Supremo tiene dicho:

La STS 350/2005, de 17 de marzo, dice: 'Para el Código lo protegido no es tanto la expresión documentada de un dato, hecho o narración, sino la funcionalidad del mismo, esto es, la función probatoria, la de garantía o algún tipo de relevancia jurídica'.

Otras formas en que la jurisprudencia del TS ha descrito el bien jurídico en la falsedad documental son: 'la confianza y seriedad que en el tráfico jurídico se concede a los documentos oficiales' ( STS 386/2005, de 21 de marzo), 'la seguridad y confianza en la regularidad de las operaciones mercantiles' ( STS 246/2005, de 25 de febrero), 'el ataque a la confianza y aceptación social del cheque como medio de pago, necesaria para el reguiar desarrollo de la 'ctividad mercantil y económica en general y que, como tal, debe ser protegida' ( STS 1556/2004, de 30 de diciembre), 'la confianza en el tráfico jurídico y en la buena fe de las relaciones comerciales y mercantiles' ( STS 531/2004, de 9 de abril), ' confianza que en el mundo del derecho se deduce de la eficacia probatoria que tienen estos documentos públicos u oficiales confeccionados con la intervención de un funcionario en el ejercicio de su cargo, aunque de hecho no hubiera este tenido intervención personal en los hechos por haber actuado a través de sus empleados' ( STS 499/2004, de 23 de abril), etc.

Consecuencia de lo anterior es la consideración de que no existe delito cuando la actuación es inocua, no hay ningún riesgo y puesta en peligro del bien jurídico protegido. Así lo recoge, entre otras, la STS 377/2015, de 10 de junio, con cita de la STS 670/2014, de 20 de octubre, y de otras más antiguas, que dice que 'es necesario que la mutatio veritatis recaiga sobre extremos esenciales del documento, con entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta solo a extremos inocuos o intrascendentes, la conducta será atípica, y por tanto, no resultará sancionada'.

En el mismo sentido, la STS 350/2005, de 17 de marzo: '(...) quedando excluidas del ámbito del derecho penal las alteraciones de verdades que no sean significativas'. Así sucede cuando el comportamiento es 'absolutamente intrascendente para el tráfico jurídico al que el documento estaba destinado' ( STS 1383/2004, de 19 de noviembre: Funcionario 'es la policía que había actuado de Secretario en un atestado policial en el que otro compañero actuó como instructor, sin que esto último fuera cierto, aunque todo el contenido del atestado se ajustara a la verdad). 'Si este dato -falsificado- se refiere a un elemento del documento que, aunque no sea adecuado a la realidad, carece de importancia en orden a la eficacia que ese documento está llamado a producir en el ámbito concreto al que por su naturaleza y contenido se encuentra destinado, entonces estaríamos ante un hecho formalmente típico, pero no antijurídico, porque carecería de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido'.

SEGUNDO.- Pues bien, analizando el presente caso a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, hemos de decir que pese a existir fundados indicios sobre la irregularidad de la conducta de los denunciados lo que justifica las medidas cautelares acordadas contra los mismos, sin embargo, la Sala no llega a la firme convicción sobre la culpabilidad de los mismos necesaria para dictar la sentencia condenatoria interesada por las Acusaciónes Particulares, y no por el Ministerio Público como garante de la legalidad que interesa el sobreseimiento de las actuaciones por considerarlas que son una cuestión de naturaleza civil, por las siguientes consideraciones:

A) Prueba Testifical.-

1. D. Vicente

De las declaraciones de los acusados y de los testigos y de la pericial practicada, la Sala llega a la firme convicción de que el Presupuesto inicial se refería exclusivamente al arreglo del deterioro de la fachada, y que cuando se comprobó la existencia de deficiencias estructurales, el acusado con el beneplácito de la comunidad se decidió afrontar el arreglo de tales deficiencias estructurales lo que amplió notablemente los presupuestos. Asi:

El primer presupuesto es previo a cualquier conocimiento puntual, es un mero contacto visual nada más, sin catas como dice el Arquitecto acusado. Se refería sólo al deterioro de la fachada, pues no se vieron vicios ocultos. Ya se había producido el requerimiento del Ayuntamiento porque se caían paneles decorativos.

Lo dice asimismo el Arquitecto técnico acusado. El primer informe sólo se refería a la reparación de los elementos decorativos y de seguridad. En es primer informe no se veían esos defectos. Y los reafirma el Presidente de la Comunidad acusado Sr. Jesus Miguel al reseñar que el Ayuntamiento ordenó que se eliminaran los peligros, se quitaran los elementos decorativos porque se estaban cayendo con riesgo para propios y transeúntes.

Y se reconoce por la propia Acusación Particular que el Ayuntamiento de Torremolinos dictó un Decreto instando a la Comunidad de Propietarios a que tomara las medidas necesarias tendentes a garantizar la seguridad, llegando a instalarse redes que cubrían todos los elementos decorativos de la fachada.

En Mayo de 2006 y tras contactos con la Comunidad, conocida ya la Sentencia del Tribunal Supremo confirmando la de la Audiencia Provincial, el acusado D. Vicente hace un nuevo Presupuesto sin relación alguna con la Sentencia por importe aproximado de 562.000€ encargado por la Comunidad para las obras de reparación relacionadas con la Sentencia reseñada.

En junio de 2006, tras comunicar a la Comunidad la existencia de más vicios en la obra realizada, teniendo contactos con la 'Comisión de obras' de la Comunidad integradas por miembros de la misma que eran expertos en la materia. Se le encarga por el Sr. Jesus Miguel como Presidente de la Comunidad un Informe, un Proyecto Básico y de Ejecución y la Dirección de obras. El Proyecto de demolición se encarga a Carlos Jesús por ser lo más rápido. En principio se pensó sólo derribar los elementos decorativos, pero la estructura estaba en mal estado y perfiles en cubiertas y deficiencias constructivas, balcones con pilastras. Se llegó a tener que demoler parte de las cubiertas por filtraciones y hubo que intervenir. Hubo que hacer más demolición que la prevista en el proyecto de demolición, con más tardanza por ello.

2. El acusado D. Carlos Jesús declaró en el mismo sentido al afirmar que los incrementos están justificados por las nuevas tareas a realizar, los elementos de bajo decorativo estaban oxidados y hubo que ponerlos de nuevo, los cerramientos estaban mal. Al desmontar se retrasa todo, había más que demoler, la estructura petos de terrazas, humedades de terrazas, demoler manpostería con los andamios otro problema. Al principio todos móviles desmontables, pero dados los defectos se optó por dejar andamios lineales para actuar más tiempo, más andamios. Hubo más obras en el jardín, piscina e incluso pisos particulares de los propietarios.

Certificaba por porcentajes de obra efectuada 40%, 70% y mandaba a la constructora, emitían certificaciones y ellos las firmaban. Incluso trabajan otros sin dejarle estar a él por lo que denunció al Colegio por ser responsable. Tuvo que renunciar por no dejarle acceder a la obra. Pasó presupuesto y cobró. Los honorarios por la dirección de obras se estipularon con la 'Comisiòn de obras' y están firmados. En los honorarios de los técnico hubo rebaja. Se basó en un millón de euros por debajo del presupuesto. Se rebajó un 26%.

3. El acusado Sr. Jesus Miguel Presidente de la Comunidad manifestó que cuando se puso la primera demanda no era Presidente de la Comunidad. Encargó los trabajos en representación de la Comunidad, por su cuenta no encargó nada. La Comunidad ya había pedido varios presupuestos. No le extrañó el encarecimiento. Hoy día se están dando presupuestos mucho más caros. El Arquitecto Vicente le informaba normalmente a él y él a la 'Comisión' que no residían allí. Sólo vivían dos personas. A él lo nombraron Presidente el 23-8-05 y lo cesaron el 15-12-07. Todos los presupuestos los aprobaba la 'Comisión de obras' y después la Comunidad. Los técnicos si cobraron. No dió órdenes a los técnicos de como debían redactar los proyectos.

4. El testigo D. Nicanor que fue Administrador de la Comunidad contratado por el Sr. Jesus Miguel que no recuerda si estaba de Presidente o de Vicepresidente. La firma la tenía el Presidente y el Vicepresidente, no recuerda si había otra firma, él no tenía firma. Vicente le remitió informe de control del total de la obra. Se pidió que la licencia en vez de 1 millón se redujera. De 1,6 millones se pidió la disminución de la obra del hermano y se presentó para reducir el importe de la licencia. En la Junta de febrero se acordó activar un préstamo de 700.000€. Si emitió certificado de los Acuerdos de la Junta. No puede decir si algunos puntos no constan en el Acta. Pueden no existir los puntos pero la esencia del asunto si existe. No recuerda si ese certificado se elevó a público y no sabe si lo utilizó Unicaja para reclamar pues él no estaba ya. En esa Acta de febrero consta que el Sr. Jesus Miguel informó a los Propietarios que esa obra está terminada menos los arcos frontales, le pedirían que lo enviara como información adicional. No sabe si la obra se estaba haciendo sin licencia. Cuando se lo pidieron pediría él la licencia de la fachada. Seguramente se le dijo que no se hiciera la obra hasta tener visado el proyecto. No recuerda si se aprobaron los honorarios de los técnicos. La demanda de ejecución no se sometería a debate porque estaba acordada anteriormente.

No sabe si el proyecto de Ejecución de 900.000€ fue entregado al Letrado por el Sr. Jesus Miguel. Se querelló la Comunidad por Estafa, Apropiación indebida y Falsedad y se archivaron todas.

Se dieron explicaciones de los problemas y de que la obra fue muy complicada. Se informaba constantemente cree que a la 'Comisión de obras'.

Eran los propietarios aparejadores algunos con contructores entendidos.

5. El testido D. Segismundo que declaró por WEBEX manifestó que en la Junta 06 se leyó el Informe del Sr. Jesus Miguel. Sabe que este señor dedicó horas, viajes, llamadas a la Comunidad. No era Secretario, hace ya 16 años. No le nombró Administrador de la Comunidad. En una Junta se determinó que el Sr. Jesus Miguel eligiera un Administador y el tomara nota y escribe el Acta. Salvo que le nombraran Secretario antes de la Junta no fue nunca Administrador. No recuerda si algún propietario dijo que los Proyectos debían estar visados. Estuvo poco tiempo allí.

B) Prueba pericial.-

Pericial de D. Luis Alberto.-

Consta documentalmente que desde el mes de septiembre de 2005 se mantuvieron contactos y se celebraron reuniones entre el arquitecto D. Vicente y diversos representantes de la Comunidad de Propietarios, tratando sobre posibles intervenciones para la rehabilitación del edificio DIRECCION000, planteadas globalmente y no estrictamente relacionadas con las actuaciones que venían obligadas por la sentencia aludida, aunque se era consciente de su existencia.

Como consecuencia de esas reuniones el referido arquitecto emitió un primer Informe, enmayo de 2006, donde diferenciaba la rehabilitación relativa al proceso de reclamación de otras ajenas al mismo. En ese informe diagnosticaba las causas de los daños y anomalías entonces visibles y proponía determinadas intervenciones de reparación, refuerzo y creación de nuevos elementos estructurales, renovación de los paneles G.R.C. con otros de igual material, etc.; reconociendo, no obstante, su limitada y escasa información sobre el estado real de elementos y fijaciones ocultas. Con dicha información, concluía en un presupuesto aproximado total de 562.000 euros (para las obras relacionadas con el proceso judicial).

El 10 de junio de 2006 D. Jesus Miguel, como presidente, entonces, de la Comunidad de Propietarios, formalizó un encargo profesional con el Sr. Carlos Jesús para la redacción de un Informe, un Proyecto Básico y de Ejecución y la Dirección de Obras de Rehabilitación de las fachadas al Paseo Marítimoy al jardín principal del edificio de autos. En dicho encargo se pactaron unos honorarios de 5.000,00 euros para la toma de datos y el informe, y de 25.200,00 euros para el proyecto y la dirección de obras. El primer importe como honorarios convenidosy el segundo calculado conforme a los baremos orientativos, utilizados en esa fecha, del Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Arquitectos, tomando como referencia un presupuesto de ejecución material de 500.000 euros (en coherencia con el presupuesto aproximado establecido en el citado informe de mayo de 2006) y con un descuento del 10% sobre el total resultante de la aplicación de dichos baremos.

En mayo de 2007el Sr. Carlos Jesús emitió un nuevo informe para la Comunidad de Propietarios, ya con un mayor y casi definitivo conocimiento de causa. En este informe señalaba que no compartía las soluciones planteadas anteriormente por otros técnicos respecto a la 'solución mixta' con pilares de ladrillo y arcos con otros materiales (se recuerda que fue una de las alternativas expuestas en el suplico de la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios contra los intervinientes en las obras primitivas, seguida en juicio declarativo ordinario de menor cuantía 10/1997 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Torremolinos; luego refrendada por el arquitecto D. Benigno).

Así, propuso el utilizar un único material para todo el conjunto, decantándose por piezas prefabricadas de hormigón polímero, frente a otras alternativas (piedra natural gres porcelánico, aleación metálica ligera, y el propio G.R.C inicialmente contemplado).

El precio del nuevo material es algo superior al preexistente, aunque los mayores incrementos derivan de su colocación y de la necesidad de sustituir la estructura auxiliar de anclaje de los prefabricados, con mayores necesidades de capacidad resistente que anterior.

En este nuevo informe se actualizó el presupuesto aproximado estimado inicialmente, alcanzando un total de 1.661.000 €; consecuencia de ampliar el tipo y los tiempos de utilización del andamiaje (continuo, completando la integridad de la fachada, y permanente durante toda la obra, hasta su finalización), introducir nuevas partidas (que se describirán y justificarán en su momento), ajustar los precios de otras anteriores y, finalmente, incluir unos honorarios técnicos corregidos (70.000,00 €), resultantes de un nuevo cálculo por aplicación de los baremos orientativos antes citados al nuevo presupuesto de ejecución material de las obras.

Respecto a lo dicho en los tres párrafos anteriores procede efectuar dos comentarios que se consideran clarificadores al objeto del presente dictamen.

En primer lugar, el poner de relieve cómo en sus propuestas definitivas, el arquitecto Sr. Vicente, con el conocimiento de los propietarios, se libera, en gran medida, de sujetarse a las soluciones o intervenciones propuestas y solicitadas en la demanda del pleito de la Comunidad con los primitivos agentes de la edificación; dada la relativa indefinición de las tareas obligadas por la sentencia definitiva de ese pleito, que parece exigir la reparación solo a los 'elementos decorativos' de la fachada (sin mencionar a los estructurales). Así, a pesar de conocer las circunstancias de dicho procedimiento judicial, parece que el citado arquitecto adoptó las soluciones técnicas que consideró más oportunas según sus criterios profesionales y los requerimientos de la Comunidad encargante, con el fin de rehabilitar a fondo las fachadas de la edificación afectada; lo que era, en definitiva, el objeto de su encargo profesional; sin participar de ninguna forma en el litigio judicial anterior, ni en ningún otro promovido por la Comunidad de Propietarios como parte actora.

En segundo lugar, en referencia a la actualización de honorarios efectuada por el arquitecto en esta fecha de mayo de 2007, aclarar que se efectuó basándose en un nuevo presupuesto de ejecución material estimado para las obras de 1.400.000 euros (inferior al fijado en su informe) y aplicando un 26% de descuento sobre el importe resultante de la aplicación de los baremos orientativos colegiales. Consta que, en su momento, dichos honorarios fueron aceptados por el representante de la Comunidad.

También en mayo de 2007 el arquitecto Sr. Vicente redactó el Proyecto Básico y de Ejecución de Rehabilitación de las fachadas (Visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Málaga en julio de 2007), constando en su documento de Mediciones y Presupuesto un presupuesto total de ejecución material de 1.612.837,00 euros.

Considerando los porcentajes correspondientes de Gastos Generales (13%) y Beneficio industrial (6%) del constructor, así como el 16% del IVA, resultaba un presupuesto general total de 2.226.360,00 euros.

De las anteriores explicaciones y los datos que se han dado sobre las estimaciones de los costes en cada fase del proceso, debe resaltarse el que los distintos presupuestos no son comparables, como impropiamente se hace en el escrito de la querella; pues no incluían los mismos conceptos, aparte de ser consecuencia de contemplar diferentes partidas de obra y de actualizar sus precios unitarios conforme se disponía de mayor información sobre la realidad de los daños y anomalías existentes.

Así, el primer informe de mayo de 2006, con un presupuesto aproximado de 562.000 euros, solo constituía un primer acercamiento, muy general, al coste de las obras (sin otros conceptos añadidos).

El presupuesto aproximado de 1.661.000 euros, del informe de mayo de 2007, incluía un mayor número de partidas que el anterior y una más afinada fijación de sus precios unitarios, producto de la mayor información que proporcionó el desmontaje de los paneles, ya iniciado en esa fecha, y de la solicitud de ofertas económicas a empresas constructoras y fabricantes concretos; incluyendo honorarios técnicos y el Capítulo de Seguridad e Higiene en el Trabajo (no considerados en el presupuesto anterior).

Finalmente, el presupuesto general de 2.226.360,00 euros, del proyecto, aparte de incluir nuevas partidas antes no contempladas (como las de atender a daños colaterales antes desconocidos, y a la pintura general de las fachadas, por ejemplo) difiere conceptualmente con los anteriores en cuanto incorpora (por primera vez) un Capítulo de Control de Calidad e introduce los conceptos de Gastos Generales y Beneficio Industrial, así como el 16% de IVA sobre el presupuesto de contrata; y, sin embargo, no incluye en dicho importe los Honorarios Técnicos.

En definitiva, en todo el proceso desde el encargo, deben considerarse como lógicas las distintas aproximaciones por parte del proyectista, al barajar distintas opciones o alternativas de intervención (contrastadas con los representantes de la Comunidad designados en Comisión al efecto) e ir definiendo, cada vez con mayor precisión, las obras a ejecutar; teniendo en cuenta que sus valoraciones económicas, en los sucesivos informes e incluso en el proyecto, se basarían, como es práctica habitual, en la aplicación de Bancos de Precios o Costes de la Construcción oficiales que, en general, no coinciden con los precios reales ofertados por las empresas del ramo, que, finalmente serían objeto de contratación y abono. Estos precios 'objetivos y generalistas' superan en muchos casos a los de las contratas intervinientes en épocas de crisis económica, que, en la época de las obras, empezaba a producirse por el bruscodesinflado de la 'burbuja inmobiliaria' de los años precedentes.

En cuanto a la Pericial practicada en el plenario en las personas de D. Eleuterio por parte de la Acusación Particular y de D. Luis Alberto por parte de la Defensay resaltando en todo caso la profesionalidad de ambos peritos, la Sala, tras valorar los argumentos de ambos se inclina por aceptar la tesis de la defensa por considerarla más fundamentada y acorde con la lógica y la experiencia, con todo respeto a los argumentos expuestos por ambos profesionales.

Así el Sr. Luis Alberto explicó que la Sentencia lo que decía era que se reparasen los daños decorativos él propone reparar la estructura con hormigón. No coincide en nada su proyecto con lo que acordaba la ejecución de sentencia. El encargo que se le hace es rehabilitar profundamente la fachada y llega a reparar la estructura portante. Carlos Jesús propuso algo distinto el hormigón polímero. La Sentencia condena a reparar los vicios constatados en el informe del Sr. Joaquín y que en ejecución de sentencia se determine la cuantía. La Sentencia no explica que tipo de obra. Habla de elementos decorativos. El proyecto de Carlos Jesús no es compatible económicamente con la Sentencia. No se limita a los elementos decorativos incluyendo los Arcos ojivales decorativos no estructurales. Cuando realmente afecta a estructura, zapatas, la oxidación no es decorativa sino estructural, las humedades son circunstancias que obligan a cambiar los materiales.

Se da suplicidad de proyectos, pero aún así con un 26% de rebaja y no cobrado de más. Es verdad, afirma el perito, que en el nuevo Proyecto de 2007 no debía haberse incluido la obra ya demolida pero no tuvo repercusión a nivel de honorarios, la Comunidad no ha pagado de más en función del contrato.

Ambos peritos están de acuerdo en que los honorarios de estos profesionales están librados pero discrepan en las valoraciones económicas de los honorarios y en que los Presupuestos no deben incluir IVA, costas y Beneficio industrial.

El Sr. Luis Alberto insiste en que el objeto de los informes es distinto. Carlos Jesús no hace un proyecto para cumplir la Sentencia, sino un nuevo proyecto de rehabilitación. En la Sentencia no se habla de hormigón polímero que era un material nuevo necesario. Sería absurdo placas nuevas sobre estructuras usadas. La Sentencia era imposible de cumplir, hablaba de pilastras que estaban abiertas, argumentando el Sr. Eleuterio que se veían aunque una vez quitadas se ve mejor.

Finalmente afirma el Sr. Luis Alberto que el proyecto puede subir o bajar. Lo que vale es el proyecto de ejecución de obras. La Comunidad paga a Jaén en base a unos contratos firmados por la empresa, no paga en base al proyecto.

C) Acuerdo transaccional.-

Al inicio del juicio oral se presentó por las defensas copia del Acuerdo transaccional suscrito por los representantes de la Comunidad de propietarios DIRECCION000 demandante y por los técnicos demandados en los términos que se consignan a continuación.

Que, habiendo llegado a un acuerdo entre la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y los técnicos demandados, con el aceptación del mismo por la codemandada, Postformados, solicitamos su homologación judicial.

Que el referido acuerdo se plantea en relación a la demanda interpuesta por la CP DIRECCION000 contra todos los demandados, pero tan solo en relación a la acción de reclamación de los daños en las Barandillas de la Galería, no afectando en nada a la reclamación interpuesta mediante reconvención por Postformados Jaen 2.000 S.L. contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y su respectiva contestación a la misma, cuya continuación reiteramos expresamente.-

Por todo ello, el acuerdo adoptado es el siguiente:

I.-Que la Comunidad de Propietarios renuncia, previo pago de las indemnizaciones acordadas con los técnicos, a la demanda interpuesta y a las acciones ejercidas, con fecha 24/02/2010 contra Postformados Jaen 2.000 S.L., y los técnicos, Don Carlos Jesús y Don Vicente, por la que se reclamaba, en resumen:

'a. Condena Solidaria a la indemnización equivalente para la restitución de las barandillas de las galerías.

b.- Declaración de extinción por incumplimiento el contrato de obras suscritos por la Comunidad de Propietarios con la contratista Postformados Jaen 2000 SL defecha 30 de Enero de 2007 y los encargos efectuados a los Técnicos D. Vicente y D. Carlos Jesús en relación con las obras de reparación de las barandillas de las galerías.

c. Subsidiariamente, a la reparación in natura de las barandillas de la galería'.

II.-Que dicha renuncia de acciones no conllevara condena en costas a ninguna de las partes.-

III.-Que las cantidades que se abonaran por parte de las aseguradoras de los Técnicos, serán de manera mancomunada, renunciando entre ellas a ejercer entre si, acciones de repetición.

Dichas cantidades son las siguientes.-

Por parte del Arquitecto, Don Vicente.- 20.000 €.

Por parte del Aparejador, Don Carlos Jesús.- 15.000 €.-

Que esta transacción con los técnicos en nada le obliga a Postformados Jaén S.L., que queda al margen de la misma.

IV.-Que por parte del Arquitecto, Don Vicente se renuncia a la reconvención realizada solicitando el pago de honorarios pendientes, todo ello, igualmente, sin que proceda Condena en Costas.- Que queda viva la reclamación de honorarios que tiene realizada D. Carlos Jesús contra la Comunidad de Propietarios que quedan pendientes de abonar por la misma.

V.-Las cantidades referidas en el anterior apartado 1lII se han acordado transaccionalmente, por lo que la actora declara no tener nada que reclamar en concepto alguno al arquitecto D. Vicente, ni al arquitecto técnico D. Carlos Jesús, ni a sus aseguradoras ASEMAS y MUSAAT, en relación con los hechos objeto del referido juicio, desistiéndose del procedimiento instado y renunciando a las acciones ejercitadas; quedando saldadas todas relaciones entre la Comunidad de Propietarios y los citados técnicos, sin que nada tengan, recíprocamente, que reclamarse por motivo alguno.Y sin que el pago de dicha cantidad suponga reconocimiento alguno de responsabilidad por los repetidos técnicos.

D) Falta de legitimación.-

Además de ese acuerdo transaccional, es significativo para la Sala la afirmación planteada por la defensa de que la Acusación Particular Promociones e Inversiones Janer SL no es propietaria de ningún inmueble en la Comunidad de Propietarios, ya que dejó de serlo en los años 2011 y 2012, cuestión reconocida por dicha Acusación pero manteniendo que reclama por la repercusión de unas cuotas que dice abonadas en su momento por las consecuencias civiles de los delitos atribuidos a los acusados. Argumenta que aún pudiendo ser cierto ponen en entredicho la actuación individual de un copropietario cuando la Junta de propietarios libre y voluntariamente en nombre de todos ellos ha decidido en el ejercicio de las funciones que son propias llegar a un acuerdo transaccional como el transcrito.

E) Querellas previas archivadas.-

Con anterioridad a las presentes actuaciones que son ahora juzgadas por la Sala, ya la Comunidad de Propietarios en unión a título particular de alguno de sus componentes presentaron dos querellas sobre supuestas irregularidades acaecidas en torno a dicha propiedad que fueron sobreseídas.

Aparecen contenidas y desarrolladas en el Informe pericial de la defensa que viene a regoger el contenido de las querellas y el resultado final de las mismas. Así:

Diligencias Previas 4624/2008 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos

El 10/11/2008: D. Torcuato, a título particular y como presidente de la CCPP y D. Jose Augusto, formularon denuncia, por un presunto delito de estafa y falsedad documental, contra D. Víctor, los representantes de la entidad mercantil Posttormados Jaén 2001, S.L.. D. Gumersindo, como secretario- administrador de la CCPP, y D. Hipolito.

Esta querella se basaba en un supuesto engaño a propietarios extranjeros, haciéndoles creer que eran privativos determinados elementos del edificio; y que las obras necesarias para repararlos ascendían a un importe muy superior al real. No se denunciaba a los técnicos intervinientes en las obras de rehabilitación.

En auto del 4/03/2009, se decretó el archivo de las actuaciones/diligencias.

Recurrido este decreto, la Audiencia Provincial de Málaga - Sección Segunda, en su auto nº 399 del 28/09/2009, dentro del rollo de apelación 387/2009, falló 'Desestimando íntegramente el recurso'.

Diligencias Previas 4587/2008 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos

El 15/12/2008: D. Torcuato, como presidente representante de la CCPP y a título particular, formuló otra denuncia, por un presunto delito de estafa, apropiación indebida y falsedad en documentos mercantiles, entre otros, contra D. Jesus Miguel, D. Vicente y D. Carlos Jesús, representantes de Posttormados Jaén 2001, S.L. y miembros de la Comisión de Obras de la propia CCPP.

Una de las cuestiones que motivaba esa querella era '...que se había contratado a la empresa Posttormados Jaén 2001, S.L. por un importe superior al contemplado por el arquitecto en sus informes...'.

Curiosamente, la motivación de esa denuncia era precisamente la contraria de la que se plantea en la querella sobre la que ahora se informa: '...que los distintos informes y el proyecto no reflejaban el valor real de las obras contratadas, sino que fueron conscientemente sobrevaloradas o infladas por los querellados...'.

En auto del 25/03/ 2009 se decretó el archivo de las actuaciones/diligencias.

Recurrido este decreto, la Audiencia Provincial de Málaga - Sección Tercera, en su auto nº 564 del 6/10/2009, dentro del rollo de apelación 527/2009, falló 'Desestimando integramente el recurso'.

G) 'Comisión de obras'.-

De todos estos avatares tuvo conocimiento la Comunidad de Propietarios desde el principio, pues habían creado una llamada 'Comisión de obras' que estaba integrada por propietarios expertos o relacionados con las obras por razón de su profesión o actividad. Así lo afirmó el testigo D. Nicanor reconociendo que fue una obra muy complicada y que se informaba constantemente cree que a la 'Comisión de obras' que eran algunos aparejadores propietarios, con constructoras y entendidos en la materia. Así lo dice también el Sr. Jesus Miguel al afirmar que el Arquitecto Vicente informaba normalmente con él y él a la Comisión que no residían allí, pues sólo vivían dos personas. Reseñando los acusados que era una Comunidad muy dividida lo que no es de extrañar cuando surjen estas vicisitudes económicas derivada de la necesidad de realizar obras de rehabilitación en el edificio.

H) Aportación de documentos falsos.-

Resalta la STS de 15 de febrero de 2012 la nueva regulación de la estafa procesal tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, señalando que 'en lo relativo a la manipulación de pruebas, el tipo penal -actual art. 250. 1.1 CP redacción según LO 5/2010, de 22-6m, exige que se trate de pruebas en las que las partes fundamenten sus alegaciones, por lo que si se trata de pruebas que no tiene tal fin, su eventual manipulación no tendrá eficacia para apreciar una estafa procesal. A lo que hay que añadir que no cabe apreciar engaño cuando tiene lugar una discusión en el seno del procedimiento sobre el alcance jurídico de unos hechos concretos, pues precisamente para dilucidar tales cuestiones acuden a las partes a la vía judicial.

En el mismo sentido la STS 5-4-06 reitera que: 'quien somete a la decisión judicial lo que cree que es un derecho no puede decirse que trate de defraudar'.

Finalmente, resulta difícil acreditar la existencia de ese dolo falsario como elemento subjetivo de la infracción criminal imputada, cuando resulta que el demandado no solo aporta unas facturas coincidentes en lo esencial con las aportadas por la parte demandante, explicando que son el modelo que conservaba en su contabilidad interna, argumento que podrá o no ser creído.

I) De ello se desprende que de la prueba practicada no cabe inferir ni la existencia del dolo de las conductas imputadas, ni la concurrencia de todos los elementos integrantes de dichos delitos, por lo que la Sala opta prudentemente por acordar la libre absolución de los denunciados en base al tradicional principio jurídico in dubio pro reo.

CUARTO.-En cuanto a las costas del procedimiento, vemos que, de una parte, las Acusaciones Particulares interesan la imposición de sus costas a los denunciados caso de ser estos condenados y de otra, los denunciados interesan que caso de ser absueltos se impongan las suyas a la Acusación Particular por temeraria.

Absueltos los denunciados, sólo nos queda tratar la imposición de las costas a la acusación particular temeraria. Según reiterada jurisprudancia:

Los conceptos de temeridad y mala fe son abstractos e indeterminados, por lo que hay que ponerlos siempre en relación con el caso concreto, para determinar si efectivamente concurren en el proceso en que se utilizan como base para una condena en costas ( STS 1533/2002 de 27 de septiembre).

'La interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadameste sometido a un proceso penal que le ha causado no sólo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta' ( Sentencia 361/1998, de 16 de marzo).

La jurisprudencia identifica la temeridad y mala fe con los supuestos en que la pretensión ejercida carece de toda consistencia y es patente esa ausencia de fundamento ( SSTS 387/1988 de 11 marzo; 305/1998, de 6 marzo).

Es claro, dice la STS 361/1998, de 16 marzo, que cuando un particular asume bajo su responsabilidad someter a otro a un proceso penal en el que el Ministerio Fiscal no ejerce la acusación por entender que los hechos no son constitutivos de delito, sea quien, a su vez, debe correr con el pago de las costas que originó al acusado dicho particular. El princicio del que éste se deriva es claro: el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación ha originado al otro, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho ( STS 1600/2001, de 19 de septiembre).

La STS 1114/2003, de 21 de julio, declara: No puede considerarse que la acusación particular haya incurrido en temeridad o mala fe y por consiguiente procede dejar sin efecto la expresa condena en costs que le fueron impuestas respecto a dos acusados absueltos. La imputación fue también mantenida por el Ministerio Fiscal.

El Tribunal Constitucional en Sentencia 84/1991 de 22 de abril, señala que no procede el correctivo de la cordena en costas a no observarse actuaciones caprichosas, totalmente infundadas, empecinades o inciso fraudulentas.

Analizando el presente casó a la luz de la reseñada doctrina jurisprudencial, se desprende con claridad meridiana que no hay motivo objetivo suficiente para imponer las costas procesales a la acusación particular.

Y es que, aunque el Ministerio Fiscal no haya acusado en este procedimiento, interesando desde el principio de sobreseimiento provisional de las actuaciones, no puede soslayarse el hecho objetivo de que la Sección Tercera de esta Audiencia vio indicios de criminalidad en la conducta de los denunciados acordando la continuación del proceso, pese a la legítima postura opuesta del Ministerio Fiscal.

Así las cosas, no puede atribuirse a la acusación particular la consideración de acusación caprichosa, infundada, empecinada, fraudulenta, realizadas con temeridad y mala fe, cuando una Sección de esta Audiencia, objetiva, imparcial y garante de la legalidad ha mantenido la existencia de esos indicios (que no pruebas) de criminalidad alegados por la Acusación Particular.

Sin necesidad de mayores disquisiciones ha de rechazarse la pretensión de las defensas.

Vistos los artículos 14.1, 142, 144, 239, 240, 741, 742 y 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los demás de aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los denunciados Vicente, Carlos Jesús y Jesus Miguel, de los delitos continuados de Estafa procesal y de Falsedad en documento mercantil, de que se les acusa, declarando de oficio las costas procesales y quedando sin efecto la medidas cautelares acordadas contra los mismos.

Reclámese del Sr. Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho.

Y así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el lltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó estándose celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'