Sentencia Penal Nº 297/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 1937/2004 de 11 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Tercera

RECURSO:Apelación de Menores - Rollo 1.937/2004

ASUNTO: 300324/2004

Proc. Origen: Menores 290/2003

Juzgado Origen :Menores nº1 de Sevilla

Negociado:1D

Apelante:. José

Abogado:.PEREZ PIÑA, SALVADOR

Procurador:.

Apelado: Mónica

Abogado:GIMENO PUCHE, JAVIER MANUEL

Procurador:MARQUEZ DIAZ, MIGUEL ANGEL

SENTENCIA Nº 297/2004

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Angel Márquez Romero

D. Eloy Méndez Martínez

Dª. Mª Paz Malpica Soto

En Sevilla, a once de mayo de dos mil cuatro.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en visto en grado de apelación los autos de expediente de reforma n 290/03 procedente del Juzgado de Menores n 1 de esta ciudad, seguido por un delito de robo, homicidio y asesinato, contra el menor José , cuyas circunstancias personales ya constan en la referida sentencia, hallándose representado y defendido por el Letrado D. Salvador Pérez Piña; venido a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal, y ponente en esta alzada la Ilma. Sra. D. Mª Paz Malpica Soto, Magistrada Suplente de esta Audiencia Provincial que actúa en esta Sección por el originario.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26 de enero de 2.004 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Menores n 1 de Sevilla dictó sentencia, que contiene los siguientes hechos probados:

Primero: En hora no determinada pero comprendida entre las 14:30 y las 17:30 horas del día 20 de mayo de 2.003 persona o personas no identificadas se apoderaron del ciclomotor Daelim de color negro matrícula G-....-GRH , propiedad de D. Encarna , que su conductor habitual había dejado estacionado en la avenida Ramón y Cajal de Sevilla, lo pusieron en marcha y se marcharon con él.

Conduciendo el ciclomotor arriba reseñado, sobre la 9:30 horas del día 21 de mayo de 2.003 el menor José , nacido el 9-7-87, se dirigió a la farmacia sita en la calle Manuel Fal Conde de Sevilla, penetró en su interior portando una pistola recamarada para cartuchos del 6.35 mm y encañonó con ella al empleado D. Clemente al mismo tiempo que le solicitaba que le entregara todo el dinero que había en la caja recaudadora, y como quiera que éste negara se entabló un forcejeo entre ambos en el transcurso del cual el menor, con ánimo de causarle la muerte, a escasa distancia y apuntando directamente a la zona inferior del tórax disparó al empleado, si bien no llegó a alcanzarle al conseguir éste darle un golpe con su mano izquierda en la mano con la que el menor empuñaba el arma y desviar así el disparo, el cual nuevamente y con la misma finalidad apuntó al empleado y realizó un nuevo disparo que, por razones desconocidas, no llegó a percutir, dándose en ese momento a la fuga perseguido por el empleado y llegando a realizar un tercer disparo desde la puerta y en dirección a D. Clemente sin llegar tampoco a alcanzarle.

Sobre las 10 horas del mismo día y pilotando el mismo ciclomotor José llegó a la puerta del establecimiento de informática sito en la CALLE000 de Sevilla en el momento en que procedía a abrirlo su propietaria D. Mónica , se colocó detrás de ésta y poniéndole la misma pistola en la espalda, le dijo que le entregara el bolso o la mataba, momento en que Mónica reaccionó volviendo la cara hacía el menor y en el que al mismo tiempo éste, con la intención de acabar con su vida, y prácticamente a quemarropa le disparó por la espalda con la misma pistola antes referida alcanzando a aquélla para seguidamente, cuando D. Mónica se llevaba la mano a la zona herida, seguir disparándola una segunda vez por la espalda y otras dos veces más sin lograr en estos dos últimos casos alcanzar a su víctima, la cual cayó entonces al suelo y rodó quedando boca arriba, momento en que el menor, tras acercarse a Mónica que se encontraba herida en el suelo, le apuntó con la pistola a la cabeza y le disparó de nuevo, logrando aquélla girar la cabeza en tal instante y alcanzándole esta última bala en la parte posterior de la misma a nivel de la zona occipital sin llegar a penetrar en dicho órgano. Seguidamente el menor cogió el bolso de la víctima que había caído al suelo y se marchó pilotando el mismo ciclomotor con el que había llegado, bolso que contenía en su interior 4.000 euros y otros efectos personales.

Como consecuencia de la acción antes descrita D. Mónica sufrió lesiones consistentes en dos heridas de entrada por arma de fuego sobre hipocondrio derecho y pared costal derecha, una herida transfixiante de cuero cabelludo a nivel de la zona occipital, fracturas costales de 8 y 9 costilla, hemoperitoneo y coleperitoneo, perforación hepática, biliar, y cara anterior y posterior de la segunda porción del duodeno, contusión de cabeza de páncreas, hematoma retroperitoneal, disección del uréter derecho sin rotura y hemorragia de los vasos ováricos. Lesiones mortales de necesidad de no haber mediado una intervención quirúrgica de urgencia e inmediata que le fue practicada en el Hospital Universitario Virgen del Rocío donde se le realizó un estudio por imagen del abdomen y se le practicó una laparatomía exploradora, se le extrajo un proyectil alojado en la pared torácica derecha, suturaron los segmentos hepáticos, se extrajo la vesícula biliar que se encontraba perforada, se extrajo la sangre y la colección de bilis alojada en él, se controló la hemorragia, se suturó la segunda porción del duodeno, se realizó una hemostasia de los vasos pancreáticos dudodenales, se repararon los vasos ováricos lesionados, se aplicó un catéter sobre la segunda porción del intestino delgado y se suturó la herida del cuero cabelludo.

De dichas lesiones D. Mónica se encuentra curada, habiendo invertido en la curación de las mismas 60 días, de los cuales ha estado impedida para la realización de sus ocupaciones habituales durante 56 días y le han quedado las siguientes secuelas: formación cicatricial de 2.5 cms de longitud sobe 5 espacio intercostal, línea axilar anterior derecho, y formación cicatricial central circular de 0.4 cms de diámetro en el momento actual; formación cicatricial de 2.5 cms de longitud sobre región del 8 espacio intercostal, línea axilar posterior derecha; formación cicatricial de 3 cms de longitud sobre la región derecha epigástrica; formación cicatricial de 2 cms de longitud sobre región mesogástrica derecha del abdomen; formación cicatricial postquirúrgica de laparatomía de 23 cms de longitud situada sobre región media anterior del abdomen o epigastricomesogástrica; formación cicatricial postquirúrgica de 6.5 cms de longitud sobre fosa ilíaca izquierda; formación cicatricial de 3.5 cm de longitud hipertrófica con alopecia traumática sobre región occipital de cuero cabelludo; extirpación de la vesícula biliar; y un síndrome de estrés postraumático.

José fue detenido por agentes de la policía nacional sobre las 13 horas del mismo día 21 de mayo de 2003.

Segundo: Se da aquí por reproducido el informe elaborado por el equipo técnico respecto del menor José , fugado en tres ocasiones del Centro de Reforma "Los Alcores" en el que se hallaba cumplimiento una medida de internamiento en régimen semiabierto impuesta por el Juzgado de Menores n 2 de Sevilla, pendiente de cumplir otras numerosas medidas ya impuestas por sentencia firme y aún por enjuiciar otras muchas causas seguidas en Fiscalía, el cual pertenece a una familia desestructurada, se relaciona con un grupo de iguales de alto riesgo y cuyo entorno social es marginal y también de riesgo.

José , consumidor de sustancias estupefacientes, padece un trastorno disocial de la personalidad de tipo de inicio infantil que no afecta a sus facultades intelectivas y volitivas manteniendo capacidad plena para distinguir entre el bien y el mal y valorar las consecuencias de sus actos.

La parte dispositiva de la citada resolución es del siguiente tenor literal:

Que debo imponer e impongo al menor José , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237, 242.1 y 2, 16 y 62, un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62, un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas previsto y penado en los artículos 237, 242.1 y 2, un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138 y 139.1 en relación con los artículos 16 y 62, y un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1.1, todos ellos del Código Penal, las siguientes medidas: por cada uno de los delitos de robo con violencia e intimidación y uso de armas dos años de internamiento en régimen cerrado debiendo cumplirse el último día en libertad vigilada; por el delito de homicidio en grado de tentativa la medida de 3 años de internamiento en régimen cerrado complementada por otra de un mes de libertad vigilada; por el delito de asesinato en grado de tentativa 4 años de internamiento en régimen cerrado complementada por otra de 15 días de libertad vigilada; y por el delito de tenencia ilícita de armas la medida de 1 año de internamiento en régimen semiabierto debiendo cumplirse el último día en libertad vigilada, todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 LORRPM y con el contenido que se expresa en la presente resolución.

Que debo absolver y absuelvo al menor José de la falta de hurto de uso de vehículos prevista y penada en el artículo 623.3 del Código Penal de la que también venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal hasta el acto de la Audiencia.

SEGUNDO.- Notificada la misma se interpuso por la representación de José , recurso de apelación en tiempo y forma en base a los motivos que en el cuerpo de esta resolución serán analizados.

TERCERO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera se designó ponente al Magistrado señalado al inicio.

CUARTO.- Estimándose necesaria la celebración de vista se señaló para su celebración el día 15 de abril del año 2.004, en cuya fecha quedó visto para dictar sentencia .

QUINTO.- Se han cumplido las prescripciones legales excepto el término para dictar sentencia, por la complejidad del asunto y el exceso de trabajo pendiente que pesa sobre la Ponente.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo por el que la representación procesal del menor impugna la sentencia dictada por el Juez de Menores n 1 de esta ciudad, es la infracción por inaplicación de la eximente completa de drogadicción del artículo 20.2 del Código Penal solicitada por el menor ahora apelante y subsidiariamente la estimación de la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del mismo texto legal, al constar en los autos la condición del consumidor del menor de sustancias estupefacientes.

El recurrente cita el informe emitido por el Equipo Técnico de fecha 21 de marzo de 2.003 (f. 28), el informe del Sr. Perito Psiquiatra (f. 274) y el del Perito Psicólogo (f. 272) que dejan constancia de que el menor es drogodependiente a sustancias opiáceas, desde los doce años además de a otras drogas, cocaína, benzodiazepinas, alcohol, y cannabis. Por lo que con base a los mismos estima que procedería la estimación de una eximente completa o subsidiariamente la estimación de la atenuante de la drogadicción.

SEGUNDO.- De lo recogido en el cuerpo fáctico de la sentencia dictada y de lo que se expresa en el fundamento jurídico sexto de la misma, no se deduce que el menor presentara una dependencia de opiáceos grave, ni que ello haya determinado una disminución de sus capacidades volitivas en relación a los actos y conductas dirigidas a su consumo o consecución de las sustancias de las que depende de forma grave. En el informe emitido por el Equipo Técnico en fecha 21 de marzo de 2.003 (f. 28), al que alude el recurrente, lo que se expone únicamente es la condición de consumidor del menor, de la misma forma que en el informe psicológico realizado al menor en el Centro de Menores Tierras de Oria en fecha 31 de julio de 2.003 (f. 272),en el que se recoge la condición de consumidor por referencias del menor y en el informe psiquiátrico realizado al mismo en el mismo Centro y en la misma fecha (f. 274) se expone de la misma forma la condición de consumidor del menor, lo que ha sido recogido en sus líneas esenciales por el Juez de Menores en la Sentencia dictada, por lo que nada de lo expuesto en el recurso resulta trascendente a los fines que pretende el recurrente.

Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2 del Código Penal, como atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el artículo 21.6. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, pueden sintetizarse de la siguiente forma:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

- Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal.

- Que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la STS 616/1.996, de 30 septiembre, ya declaró que ... no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto .... Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevará a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. En este sentido, la STS de 21 de diciembre de 1.999, ya declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión.

Y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la STS de 14 de julio de 1.999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido, así STS de 22 de septiembre de 1.999. A ambas situaciones se refiere el artículo 20.2 del Código Penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (artículo 21.1 del Código Penal).

TERCERO.- Y, como atenuante, se describe hoy en el artículo 21.2, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada a causa de aquélla, STS de 22 de mayo de 1.998.

Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica del artículo 20.6 del Código Penal, que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en Sentencias de 4 de octubre de 1.990, 27 de septiembre de 1.991, 20 de noviembre de 1.992, 24 de noviembre de 1.993, 22 de diciembre de 1.994, 8 de abril de 1.995, 5 de julio de de 1.996, 13 de marzo de 1.997, 22 de mayo de 1.998, 12 de julio de 1.999, 31 de mayo de 2.000, y 15 de marzo y 20 de junio de 2.002, ha entendido que la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica, oligofrenia, psicopatía y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

Lo cierto es que en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, como ya apuntó la STS de 5 de mayo de 1.998. Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico, forense o no, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto, incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial. Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Para ello deberán valorarse conjuntamente todos esos factores e indicios, tanto sus antecedentes, como los que sean coetáneos y posteriores al hecho criminal cometido; naturalmente sin perjuicio de aplicar en caso de exención de la responsabilidad penal las medidas de seguridad que el Tribunal juzgue oportunas conforme a lo dispuesto en el artículo 102 del Código Penal o, en su caso, para el supuesto de semieximente, la aplicación del denominado sistema vicarial del artículo 99 del mismo texto legal, o excepcionalmente en los supuestos de atenuación, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, como se expone en la Sentencia de 11 de abril de 2.000.

En el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia se expone que ... el menor José , consumidor de sustancias estupefacientes, padece un transtorno disocial de la personalidad de tipo de inicio infantil que no afecta a sus facultades intelectivas y volitivas manteniendo capacidad plena para distinguir entre el bien y el mal y valorar las consecuencias de sus actos .... Los hechos probados, se complementan en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, al decir que ... aún constando acreditado el consumo de sustancias tóxicas por parte de aquél, lo que en modo alguno se ha probado es que al tiempo de la comisión del delito el acusado hubiera actuado a causa de una grave adicción a las mismas, y menos aún que en tal preciso momento tuviera disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas ....

En base a ello, el Juez de Menores estima que no es aplicable al menor ni la eximente prevista en el artículo 20.2 del Código Penal ni la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del mismo texto legal, por no haber quedado acreditado que al tiempo de la comisión de los hechos el menor hubiera actuado a causa de una grave adicción, ni que tuviera disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas, ni se ha practicado prueba alguna en tal sentido, constando acreditado únicamente por la prueba documental aportada que el menor José padece un transtorno disocial de la personalidad de tipo inicio infantil que no afecta a sus facultades intelectivas y volitivas manteniendo capacidad plena para distinguir entre el bien y el mal y valorar las consecuencias de sus actos.

En resumen, la finalidad del robo con violencia y intimidación y uso de armas, el de homicidio asesinato, y el de tenencia ilícita de armas lo fue con la intención de apoderamiento del dinero tanto el que había en la farmacia, como el que portaba en el bolso la propietaria de la tienda de informática, sin que en absoluto haya quedado acreditado que fuera con objeto de proveerse sustancias estupefacientes. Y, por otro lado, ha quedado acreditado por los informes psicológicos y psiquiátricos aportados como prueba documental, que los resortes mentales del menor no están afectados por el consumo que refiere de sustancias tóxicas, ni sus capacidades de entendimiento y voluntad se encuentran afectadas, en razón de la toxifrenia que alega padecer.

En este caso no ha quedado probado que el acusado presentara disminución alguna de sus capacidades volitivas, por lo que no puede ser estimada la invocada eximente por drogadicción, ni tampoco la solicitada con carácter subsidiario atenuante de drogadicción.

CUARTO.- Como segundo motivo del recurso expone el recurrente su disconformidad con la legalidad aplicada al supuesto concreto de hecho enjuiciado así como con respecto a la duración de las medidas impuestas, pues al menor se le condena por la comisión de dos delitos de robo con violencia e intimidación y uso de armas a la misma medida de dos años de internamiento por cada uno de los delitos, cuando el primer robo lo fue en grado de tentativa y el segundo de ellos fue consumado, por lo que estima el recurrente que la imposición de una pena idéntica a dos delitos cometidos en grado de ejecución diferente, contraviene lo dispuesto en el artículo 62 del Código penal, por lo que solicita la reducción de la pena impuesta con respecto al delito de robo cometido en grado de tentativa.

QUINTO.- En este segundo motivo del recurso, el recurrente alega la indebida inaplicación del artículo 62 del Código Penal. Por lo que entiende el recurrente que debe reducirse la pena que por el delito de robo en grado de tentativa se le impuso, señalando como base para la reducción el texto del artículo 62 del Código Penal, que ya no se refiere al arbitrio del tribunal como era el caso en el artículo 52 del precedente Código, al establecer en términos generales la reducción de pena aplicable en el caso de tentativa.

No parece que la redacción del artículo 62 del Código Penal vigente se refiera como pauta para la determinación de la disminución de la sanción punitiva de la tentativa a la existencia de peligros distintos de los que se alcancen en la ejecución del hecho respecto al bien jurídico que el tipo delictivo protege o, como dice el texto legal, inherentes al intento. Por ello en primer lugar, para determinar la cuantía de la disminución de la pena deberá el tribunal considerar el grado de peligro que para el bien jurídicamente protegido ha determinado la conducta ya realizada y también el grado de ejecución alcanzado, aspectos ambos de carácter objetivo por los que ha optado el legislador, para graduar la duración de la pena a imponer. Hay que recordar, además, que según el artículo 16 del Código Penal, la tentativa comprende tanto la práctica de todos como la de solo parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, siempre que este no se produzca por causas que no dependen de la voluntad del agente.

Las consideraciones objetivas tenidas en cuenta por el juzgador se corresponden con el grado de peligro inherente y el grado de ejecución alcanzado por la tentativa, en este caso no cabe duda de que el peligro inherente al intento fue grande porque como señala el Juez de Menores en la sentencia dictada el menor acusado entró efectivamente en la farmacia, portando una pistola con la que encañó al perjudicado, empleado de la misma, exigiéndole a éste el dinero que se encontraba en la caja registradora, del que no se apoderó, por la negativa del empleado a entregárselo, entablándose un forcejeo entre ambos en el transcurso del cual el menor disparó hasta tres veces contra el señalado empleado, por lo que no cabe duda tampoco de que hubo peligro para las personas, y ello sin analizar ahora la tipificación de tal conducta como constitutiva de delito de homicidio en grado de tentativa, por estar referido únicamente este motivo del recurso a la penalidad impuesta por los dos delitos de robo con violencia e intimidación, sin entrar el recurrente en la comisión por parte del menor acusado de un delito de homicidio y de otro de asesinato en grado de tentativa, por los que también ha sido condenado el menor acusado en la sentencia dictada, y no hay duda tampoco en cuanto al grado de ejecución alcanzado, pues el menor realizó todos los actos que objetivamente debieron producir el resultado querido, el apoderamiento del dinero, sin que finalmente consiguiera el menor obtener el dinero por la sola negativa del empleado a entregárselo, por lo que el grado de ejecución alcanzaba ya casi a la consumación, que no se completó como ya se ha dicho por causa totalmente ajena a la voluntad del autor.

Además de ello y en contra de lo manifestado por la defensa del menor en el escrito de recurso y en el acto de la vista, el Juez no silencia esta cuestión, al contrario en la sentencia dictada en el fundamento de derecho séptimo de la misma analiza y explicita las razones a tener en cuenta en la determinación de la duración de las medidas impuestas al menor acusado por cada uno de los delitos cometidos por el mismo, razones que comparte este Tribunal, pues la aplicación en este caso de la Ley Reguladora de la Responsabilidad de los Menores, que por su especialidad, ha de ser aplicada con preferencia a los preceptos contenidos en los artículos 62 y 16 del Código Penal, no plantea duda alguna y la Disposición Adicional Cuarta, apartado 2.c), párrafo 2, reformada por L. O. 7/2.000 de 22 de diciembre, ha establecido junto al régimen general en materia de aplicación de medidas, un régimen especial circunscrito a cierto tipo de delitos, entre ellos el homicidio y el asesinato, por los que también ha sido condenado el menor ahora recurrente, con la predeterminación legal de la medida a imponer y la limitación de la discrecionalidad judicial, reforma de la ley que se produjo, no puede olvidarse por la demanda de la opinión pública de exigencia de mayor eficacia en el tratamiento del fenómeno de la delincuencia de menores, sobre todo con relación a las manifestaciones más violentas de ésta y perturbadoras de la convivencia y al mantenimiento del orden pacífico de la sociedad.

Debiendo tenerse en cuenta además de todo lo dicho, las circunstancias concurrentes en el menor acusado, que constan tanto en el informe del Equipo Técnico obrante en la causa (f. 28) como por haber sido señaladas por el Juzgador en el cuerpo fáctico de la sentencia dictada, como en la fundamentación jurídica de la misma, el menor no muestra arrepentimiento o remordimientos por los hechos realizados, por contra los señala como hechos que le han proporcionado fama y entidad y como un paso más del liderazgo que pretende mantener. Por todo ello no parece excesiva la medida impuesta por cada uno de los delitos de robo con violencia e intimidación cometidos, sino ajustadas a las circunstancias concurrentes, al peligro inherente a las acciones desarrolladas y al grado de ejecución alcanzado.

SEXTO.- Como tercer motivo del recurso plantea el apelante su disconformidad con la condena al menor por el delito de tenencia ilícita de armas, pues estima que en virtud de los principios de proporcionalidad y de interpretación normativa más favorable para el reo y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la LORPM, la tenencia del arma ha sido medio necesario para cometer los dos delitos de robo con violencia e intimidación y uso de armas por los que ha sido condenado el menor, por lo que debería de haber sido excluida la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, lo que también puede ser aplicado a los delitos de homicidio y asesinato.

SÉPTIMO.- Las alegaciones de la defensa del menor acusado contenidas en el escrito de interposición del recurso en cuanto a la revocación de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, no alcanzan a desvirtuar la correcta y razonada apreciación de la prueba y la calificación jurídica que de los hechos realiza el Juez de Menores en la sentencia dictada así como la conclusión de culpabilidad del menor del delito de tenencia ilícita de armas que se le imputa.

En primer lugar, porque numerosa doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, así STS de 20 de abril de 1.989, 3 de febrero de 1.992, 22 de octubre de 1.993, 4 de febrero de 1.995, 18 de abril de 1.997, viene configurando el delito de tenencia ilícita de armas, tipificado en los artículos 563 y 564 del Código Penal, como una infracción de mera actividad y peligro abstracto, que no exige ninguna intencionalidad ulterior o finalidad determinada del sujeto activo y cuyo tipo subjetivo no requiere ningún dolo específico, sino el mero conocimiento de que se posee un arma sin la correspondiente autorización administrativa, unido a un animo posesorio, o simplemente de detentación, que se traduce en una simple relación entre el arma y el sujeto que, permitiendo la libre disponibilidad del objeto haga posible su utilización conforme a su destino habitual merced a la libre voluntad del agente, de manera que se excluyen únicamente de la conducta típica los supuestos de detentación temporal del arma a efectos de mera contemplación, examen o reparación, de tenencia pasajera, fugaz o instantánea, o de mero servicio de la posesión ajena.

Los hechos recogidos en el relato de hechos probados constituyen un delito de tenencia ilícita de armas, descrito en el artículo 564.1,1 del Código Penal. En esta calificación concuerda también la defensa, sin que sobre ella se haya producido debate alguno.

Las pistolas son armas de fuego legalmente calificadas de armas cortas en los artículos 2.a y 3 (1 categoría) del Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1.993, de 29 de enero, y la aptitud para disparar queda probada de modo objetivo por el mismo hecho de los disparos efectivos y por la aparición de casquillos que se corresponden con el tipo de arma que el acusado llevaba.

Las licencias o permisos necesarios a los que se refiere el párrafo inicial del artículo 564 del Código Penal serán la guía de pertenencia y la licencia, exigidas en los artículos 88 y 96, respectivamente, del Reglamento de Armas.

En este caso, se dan todos los elementos integrantes del delito, la relación física con el arma, que quedó sujeta a la disponibilidad del menor , y el ánimo de detentación o posesión, pues como ha quedado acreditado el menor portaba la pistola y con ella encañonó al empleado de la farmacia y le disparó tres veces y también portando la misma pistola la colocó directamente en la espalda de la propietaria de la tienda de informática y le disparó hasta cinco veces, por lo que es evidente que el delito de tenencia ilícita de armas fue consumado por el menor acusado con la sola tenencia del arma, sancionada penalmente, por lo que concurriendo las aludidas condiciones típicas, la conclusión condenatoria del Juez de menores ha de ser confirmada.

Sin que por otra parte pueda ser estimada la alegada aplicación en este caso de lo dispuesto en el artículo 11 de la LORPM porque, lo que la defensa propone, es que se considere la existencia de una conexidad, pues en su opinión, este delito habría sido el medio para cometer los dos delitos de robo con violencia e intimidación, lo que haría aplicable el artículo 11 de la LORPM, con la consiguiente incidencia en las penas.

Es necesario distinguir entre el concepto procesal de conexidad y el jurídico-penal sustantivo de concurso. La conexidad, regulada en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene un exclusivo alcance procesal, limitado al enjuiciamiento en un único proceso de los distintos delitos conexos, como excepción a la regla general, en los términos que prevé el artículo 300 de la misma Ley. Existe, por tanto, conexidad entre todos los delitos que se están persiguiendo en este proceso, y precisamente por ello se están enjuiciando de modo conjunto, pero ello no significa que haya entre ellos una relación concursal y, menos aún, que estemos en presencia de un concurso ideal o medial, que es lo que haría aplicable el invocado artículo 11 de la LORPM , con efectos efectivamente respecto de la pena.

En principio, resulta, evidente que el homicidio, el asesinato, los robos con violencia e intimidación y la tenencia de armas se producen en momentos históricamente distintos, aunque próximos, y son hechos igualmente distintos y diferenciales, por lo que no hay entre ellos concurso ideal sino real, con punición separada de cada uno de ellos.

El abogado de la defensa parece hacer alusión, de modo verbal en el informe de la vista, a un posible delito continuado. Tampoco cabría apreciar tal figura cuando se trata de bienes jurídicos dispares, como son la vida, la integridad física, el patrimonio y el orden público, por lo que se incumpliría el requisito de pluralidad de hechos que infrinjan el mismo precepto o preceptos de igual o semejante naturaleza, recogido en la definición de delito continuado del artículo 74.1 del Código Penal.

SÍ cabría discutir la existencia de concurso medial entre la tenencia de armas y el homicidio y entre aquélla y el asesinato. El artículo 11 de la LORPM estima la existencia de un concurso de este tipo cuando una de las infracciones sea medio necesario para cometer la otra. El concepto de necesidad, que se recoge en este precepto, indica una vinculación más fuerte que la exigida en el artículo 17.3 del Código Penal para la conexidad medial, en la que simplemente se exige que uno de los delitos sea medio para perpetrar otros o para facilitar su ejecución. Lo que se discute doctrinalmente es si ha de tratarse de una necesidad objetiva, como modo de comisión sin el que no se podría realizar el otro delito; o si basta con que exista tal necesidad en el plan de ejecución del autor. En este caso, si para llevar a cabo el homicidio y después el asesinato en el plan del autor estableció como necesario utilizar un arma de fuego y, al llegar, amedrentar a las víctimas en cada uno de los casos para evitar su posible reacción y asegurar su propósito, ambos delitos podrían estar en relación de concurso conforme al ya citado artículo 11 de la LRPM.

Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en cuanto al concepto objetivo, y no subjetivo, de necesidad de la conexión medial para que pueda ser aplicable el precepto contenido en el artículo 77 del Código Penal. La doctrina queda plasmada de modo expreso en la STS de 12 de julio de 2.000, según la cual el concurso medial parte de que las diversas acciones no sólo aparezcan concatenadas por un propósito delictivo penal, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales y espaciales, o, cual expresa el texto legal, que uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro, conexidad de medio a fin que dota de unidad a la plural iniciativa delictuosa. El medio necesario a que alude el artículo 77 del Código Penal precepto no ha de entenderse bajo un prisma de subjetividad, en un plano puramente psíquico, sino en un sentido objetivo, o sea, real y concreto, con referencia a la particular situación fáctica. Necesaria se ofrecerá una de las acciones cuando aparezca, en apreciación racional de los hechos, como vehículo o instrumento caracterizado e idóneo para la comisión con éxito de la segunda infracción. Para que proceda la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad no ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido de no haber realizado previamente el o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual.

En aplicación de esta doctrina, y en opinión del Tribunal Supremo, resulta evidente que el delito de tenencia ilícita de armas no está en relación de necesaria concurrencia con los demás delitos enjuiciados en esta causa, porque todos ellos pueden ser objetivamente cometidos sin utilizar un arma de fuego con cañones recortados, de tal forma que sin llegar a la exasperación interpretativa de la imprescindible concurrencia de medio a fin, lo necesario se perfila como medio objetivamente preciso para el delito final. En esta línea interpretativa, el delito de tenencia ilícita de armas, no puede decirse que esté en relación medial necesaria respecto al homicidio, al asesinato, ni al robo.

A la misma conclusión llega la STS de 4 de junio de 2.000, según la cual lo esencial de la conexión delictiva radica en la exigencia de una relación o enlace medial entre las infracciones, de tal manera que una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. Si no concurre esta necesariedad o ineludibilidad de la comunicación o anclaje entre uno y otro delito, nos encontraremos ante un concurso real, que nos lleva a penar separadamente ambas infracciones.

Contemplada en nuestro caso desde un punto de vista objetivo la relación entre las diferentes infracciones, en aplicación de esta doctrina, no cabe apreciar entre unas y otras la necesidad que señala el precepto citado, con lo que no resulta de aplicación entre ellas el concurso medial ni sus consecuencias penológicas, ya que ni la tenencia de armas puede considerarse objetivamente necesaria para cometer los dos delitos de robo posteriores ni menos aún el homicidio y el asesinato finalmente cometidos .

OCTAVO.- Como último motivo del recurso expone el recurrente, su disconformidad con las medidas impuestas al menor en la sentencia dictada tanto por el delito de homicidio como por el delito de asesinato, pues estima que no procede la aplicación en este caso de la Disposición Adicional Cuarta de la LORPM por referirse la misma a conductas delictivas consumadas, lo que no ocurre en este supuesto pues tanto el delito de homicidio como el de asesinato solo alcanzaron el grado de ejecución de tentativa, por lo que tal Disposición no puede ser aplicada, estimando por contra que la normativa aplicable sería la contenida en el artículo 9 de la LORPM, por lo que las medidas a imponer al menor, no podrían ser superiores a los dos años en ambos casos.

NOVENO.- Este motivo del recurso va dirigido a impugnar la duración de las medidas impuestas al menor en la sentencia dictada como sanción por los delitos de homicidio y asesinato ambos en grado de tentativa, que ha sido impugnada por el recurrente desde la doble perspectiva de la legalidad y la proporcionalidad de esta medida. Así, el apelante denuncia que las sanciones que han sido impuestas al menor, 3 y 4 años de internamiento en régimen cerrado respectivamente, vulnera el derecho a la legalidad penal del artículo 25.1 de la Constitución Española, por dos motivos: porque la sanción resulta desproporcionada al ser innecesaria y excesiva la reacción penal y la medida impuesta en conexión con la finalidad rehabilitadora de cualquier medida sancionadora y porque la norma aplicada va referida a conductas consumadas por lo que no puede ser aplicada en este caso en que el grado de ejecución de ambos delitos sólo alcanzó el grado de tentativa por lo que se estima no respeta el principio de Ley vigente, con quiebra de la legalidad jurídica y el principio de proporcionalidad, resultando aplicable en este caso el artículo 9.3 de la LORPM por lo que la duración de las medidas no podría exceder de dos años por cada uno de los delitos.

En cuanto a las alegaciones relativas a la proporcionalidad de la norma aplicada, conviene advertir en primer lugar que el derecho a la legalidad penal opera, ante todo, frente al legislador. Es la Ley, en una primera instancia, la que debe garantizar que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mínimo imprescindible y que los límites y restricciones de los mismos sean proporcionados. Por ello, en tanto una condena penal pueda ser razonablemente entendida como aplicación de la Ley, la eventual lesión que esa aplicación pueda producir en los referidos derechos será imputable al legislador y no al Juez.

En segundo lugar, conviene destacar el ámbito en el que normalmente resulta aplicable el principio de proporcionalidad. Así, ha venido reconociendo el Tribunal Constitucional que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza. En materia penal, ese sacrificio innecesario o excesivo de los derechos puede producirse bien por resultar innecesaria una reacción de tipo penal o bien por ser excesiva la cuantía o extensión de la pena en relación con la entidad del delito.

De esta forma, el juicio de proporcionalidad en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena o medida en relación con el tipo de comportamiento incriminado, debe partir de una premisa clara y fundamental: es potestad exclusiva del legislador configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad para el que ha de atender no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que pueda perseguir con la pena y los fines inmediatos o las diversas formas en la aplicación de las penas influye en el comportamiento de los destinatarios de la norma, intimidación, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización, etc., y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena, STC 55/1.996, 161/1.997 y 136/1.999.

Por lo expuesto, el juicio que procede en esta sede de apelación se limita a analizar únicamente su encuadramiento constitucional, sin afirmar nada más, que su sujeción a la Constitución y sin implicar, por lo tanto, ningún otro tipo de valoración en torno a la misma.

El Tribunal Constitucional, ha mantenido que para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas al introducir un sacrificio innecesario o desproporcionado, debemos indagar, en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos y mediatos de protección de la misma, son suficientemente relevantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidad podría declararse ya en un primer momento del análisis, si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o intereses no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes.

En segundo lugar deberá indagarse si la medida es idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto en cuestión. Y, finalmente, si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la reacción penal.

De este modo, sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias cuando, a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador.

Y sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa.

La aplicación de los criterios y pautas resumidos al caso aquí examinado exige, en primer lugar, que precisemos cuál es el contenido del precepto sancionador aplicado y cuáles son los actos del recurrente que el Juez sentenciador ha considerado subsumibles en el tipo penal establecido. Se trata, de un lado, del artículo 9 de la LO 5/2.000, que recoge las reglas para la aplicación de las medidas susceptibles de ser impuestas a los menores, complementado con la Disposición adicional cuarta, añadida por LO 7/2.000, preceptos en los que el legislador dispone que el Juez impondrá una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años, complementada, en su caso, por otra medida de libertad vigilada, hasta un máximo de cinco años. Y, de otro lado, se trata de aplicar estas medidas, con el abanico de duración marcado, a menor sometido a la nueva Jurisdicción Penal que ha cometido delitos previstos en los artículos 138 y 139 del Código Penal, sancionados con pena de prisión igual o superior a quince años. Siendo esto así, nuestro juicio de proporcionalidad debe dirigirse a analizar si resulta justificada y proporcionada una norma que establece para las conductas descritas una condena de un mínimo de un año y un máximo de ocho años de internamiento.

De entrada no puede negarse la posibilidad de que el Estado establezca sanciones penales a los menores incluidos en el ámbito de aplicación de la LO 5/2.000 para garantizar bienes tan relevantes como la vida y la seguridad de las personas y tampoco cabe dudar de la idoneidad de la sanción prevista. Se trata de una medida que, con toda seguridad, puede contribuir a evitar la realización de actos similares y cooperar así a la consecución de los fines inmediatos de la norma, por lo que no se puede alegar que lo lógico es acudir a otras reacciones punitivas o sanciones alternativas.

Y ningún otro problema suscita el juicio de proporcionalidad en sentido estricto de la duración mínima o máxima que este precepto obliga a imponer. Sinceramente: un año de privación de libertad para posibles delitos contra la vida cometidos por menores, calificados de extrema gravedad, está más que justificado. Y lo mismo puede decirse de la duración máxima prevista de internamiento, que pasa sin problemas el juicio estricto de proporcionalidad, que es el que compara la gravedad del delito que se trata de impedir y la gravedad de la medida que se impone: ocho años de internamiento no son desproporcionados a la vista de los bienes o intereses que el precepto pretende proteger, la vida de las personas, que tienen entidad suficiente para justificar la previsión de un precepto sancionador en tal sentido.

En definitiva, la norma que se ha aplicado al menor recurrente incorpora una severidad razonable en relación con el desvalor que entrañan las conductas sancionadas, sin que resulte manifiesto ningún desequilibrio, que obligue a entender desproporcionada la duración de tres y cuatro años de internamiento en régimen cerrado respectivamente por el homicidio y el asesinato. Y ello, por las razones siguientes: a) En cuanto a las conductas sancionadas no cabe duda de que son muy peligrosas y directamente lesivas de bienes esenciales y primarios para la sociedad, cual es la propia vida de todo ciudadano; b) Por otro lado, el de los costes fácticos que la medida comporta para los valores constitucionales, debe destacarse que tres y cuatro años de internamiento respectivamente impuestos, no es de muy significativa entidad, máxime cuando los mismos delitos cometidos por mayor de edad penal incorporan la previsión de quince años o más de prisión; y c) en fin, deben tenerse en cuenta las especiales facultades que la legislación de menores concede a la hora de ejecutar las medidas sancionatorias, pues, con carácter general, se habilita en los artículos 14 y 51.1 de la LO 5/2.000 a dejar sin efecto en cualquier momento la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, siempre que la modificación redunde en el interés del menor y se exprese suficientemente a éste el reproche merecido por su conducta. Y, en particular, la Disposición adicional cuarta incorpora también esta posibilidad de modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta, si bien con el único límite de haber transcurrido, al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta. Y resulta obvio decir que no cabe reputar desproporcionada la duración de tres años para el homicidio y cuatro años para el asesinato de privación de libertad, cuando se trata de articular y reaccionar lógicamente ante múltiples intereses para la correcta proporción de tal norma: intimidación, consolidación de las convicciones éticas de la convivencia social, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización, especiales exigencias educativas en interés del menor, etcétera, y, abundando en este último aspecto, se debe poner de relieve que se trata de un dato o elemento interpretativo trascendental para enjuiciar lo que el recurrente tilda de desproporcionada o de elevada duración de las medidas.

Por ello la medida de internamiento, tanto en abstracta consideración como en su concreta aplicación con sus múltiples posibilidades de cambio, no satisface intereses exclusivamente vindicativos ni es incompatible con los principios derivados de la nueva justicia juvenil ni, en fin, viola el principio constitucional de la resocialización.

En definitiva, debe concluirse que la opción del legislador, al revisar la LO 5/2.000 por la LO 7/2.000 y ampliar el plazo de duración de la medida de internamiento en régimen cerrado en supuestos delictivos sancionados en el Código Penal con pena de prisión igual o superior a quince años, con el objeto de conciliar los principios inspiradores de la citada Ley con otros bienes constitucionalmente protegidos de especial e intensa significación ciudadana, no es una opción desproporcionada ni traspasa tampoco el límite de la arbitrariedad, bastando con remitirnos a la doctrina constitucional antes señalada sobre la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo.

En otras palabras, la política criminal corresponde al Gobierno, y a las Cortes Generales su formulación legislativa, sin que en este caso de la Ley del Menor, reformada antes de su entrada en vigor, se refleje arbitrariedad en el ejercicio de cualquiera de los poderes públicos, ni infracción del artículo 9 de la Constitución Española.

La nueva regulación de la medida de internamiento, cuya duración se ha incrementado en tres años sobre la inicialmente prevista de cinco años, guarda una razonable proporción con el delito configurado en abstracto, y, en fin, ni siquiera se da en su duración máxima una desproporción patente, excesiva o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma, por lo que no supone un sacrificio innecesario o excesivo de la libertad, al contrario, su duración permite, precisamente, el correcto despliegue de las posibilidades terapéuticas, educativas, formativas y, en definitiva, de tratamiento del menor enjuiciados por la nueva Ley que regula su responsabilidad penal.

Si a ello añadimos que el propio legislador ha incorporado una Disposición adicional quinta por la que obliga al Gobierno dentro del plazo de cinco años desde la entrada en vigor de esta Ley Orgánica a remitir al Congreso de los Diputados un informe, en el que se analizarán y evaluarán los efectos y las consecuencias de la aplicación de la Disposición Adicional cuarta, creemos que la prudencia legislativa y la búsqueda de equilibrio y proporcionalidad, así como la no afectación de intereses rehabilitadores, queda patente.

Por todo lo expuesto, no cabe aceptar los planteamientos del recurso ni entender que el internamiento de tres y cuatro años, por el homicidio y el asesinato, conculquen el principio de legalidad.

No existe vacío legal alguno como expone la defensa del menor recurrente, existe, y ha existido, una única Ley de Responsabilidad Penal de los Menores, la LO 5/2.000, que ha entrado en vigor el 13 de enero de 2.001, aunque durante su período de vacatio legis esa misma Ley, inaplicable todavía, ha sufrido modificaciones, que han dado lugar que al día concreto y exacto de su entrada en vigor lo haga con algunos cambios y preceptos con distinta o nueva redacción a la inicial.

Por tanto, no existen dos leyes simultáneas o distintas que entran en vigor y cada una afecta a una situación material distinta, aunque sea por breves momentos temporales, sino que entra en vigor una única Ley, la LO 5/2.000, que queda integrada y redactada definitivamente con los cambios introducidos por dos Leyes que la retocan y varían y amplían su redacción inicial. Por ello, tal y como queda definitivamente redactada al día de su entrada en vigor, puede aplicarse a todas las situaciones materiales sometidas a su ámbito de aplicación, cual es, en concreto, la situación del menor enjuiciado en el proceso que ahora nos ocupa, al que sin ningún problema de legalidad puede aplicarse la Disposición Adicional cuarta, añadida por la LO 7/2.000, debiendo significarse que dicha norma no distingue para su aplicación en el grado de ejecución alcanzado en la comisión de los delitos señalados en la misma. Grado de ejecución, que por otra parte, en ambos casos alcanzó casi la consumación, pues no puede olvidarse que el menor acusado disparó a escasa distancia de la primera de las víctimas dirigiendo los disparos a zonas vitales del cuerpo del mismo, por lo que la intención de matar en el menor era evidente, sin que finalmente se produjera la muerte de la primera víctima, tras disparar contra el tres veces, por las razones que el Juez de Menores expone en los hechos probados de la sentencia dictada y que llega a calificar con referencia a uno de los disparos ... un nuevo disparo que, por razones desconocidas, no llegó a percutir ..., por lo que el menor llevó a cabo todos los actos de ejecución objetivamente necesarios para alcanzar el resultado querido, sin que éste se produjera por razones totalmente independientes y ajenas a la voluntad del menor. De la misma forma en la segunda de las acciones llevada a cabo por el menor el grado de ejecución llegó a la casi consumación, pues tras colocar la pistola en la espalda de la víctima, le disparó a quemarropa por la espalda con la evidente intención de acabar con la vida de ésta, disparando seguidamente contra la víctima y en dos sucesivas ocasiones que no llegaron a impactar contra la misma, que cayó entonces al suelo, volviendo el menor a disparar contra ella en una quinta ocasión esta vez apuntandole con la pistola a la cabeza, disparo que impactó en la zona occipital de la cabeza sin llegar a penetrar en la misma, gracias al movimiento instantáneo de la víctima girando la cabeza, huelga decir que en este caso la intención de matar que guiaba al menor era clara, como se evidencia por los cinco disparos efectuados contra la víctima a quemarropa y dirigido a zonas tan vitales como la cabeza, por lo que huelga decir que en este caso el ahora recurrente ejecutó todos los actos que objetivamente hubieran producido la muerte de la víctima que no se produjo por causas independientes y ajenas a la voluntad del autor, causas explicitadas en los hechos probados de la sentencia dictada por el Juez de Menores.

Se alega por la defensa del menor que esta cuestión fue extensamente planteada en el acto de la Audiencia, sin que el Juzgador de instancia manifieste nada al respecto en la sentencia dictada, o sea, lo que está planteando el apelante es la infracción del artículo 120.3 de la Constitución que obliga a motivar las sentencias y ello en relación con el artículo 7.3 de la LO 5/2.000 que establece los necesarios parámetros interpretativos para la elección de la medida adecuada.

Reiteradamente ha precisado el Tribunal Constitucional que la exigencia de motivación no obliga a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, desde el prisma del artículo 24.1 de la Constitución Española, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, STC 128/1.996. Es, pues, fundamental que la sentencia exteriorice los criterios jurídicos y los elementos de hecho en los que sustenta su decisión final. Y, asimismo, que dé respuesta a la trascendencia que quepa atribuir al resultado de la prueba propuesta, admitida y practicada, tal y como resulta de los autos remitidos a este Tribunal.

Pero es que además, por contra de lo manifestado por el apelante el Juez de Menores ha resuelto la cuestión planteada del fundamento séptimo de la sentencia recurrida, donde pormenoriza y refleja los distintos elementos que sirven de interpretación y base al Juzgador para la elección de las medidas de internamiento a imponer al menor, con referencia expresa a la gravedad de los hechos delictivos realizados, naturaleza de la medida, posibilidades de actuación e incidencia con medidas educativas, terapéuticas y colaterales, de cualquier tipo, todo ello sobre la base de los diversos dictámenes o informes periciales psicológicos y psiquiátricos obrantes en los autos, atendiendo también a la falta de arrepentimiento o de remordimientos por parte del menor por estos hechos, de los que por el contrario presume y considera, le han reportado fama por su entidad, considerándolos como un escalón hacía el liderazgo que persigue conseguir y mantener, teniendo en cuenta también el Juzgador los intereses de las dos víctimas de los hechos, los daños lesivos y psicológicos causados a los mismos y las secuelas resultantes de dichas lesiones, así como la demanda de la opinión pública en un eficaz tratamiento de la delincuencia de menores, en especial con respecto a las situaciones más violentas y perturbadoras de la convivencia social.

Se cumplen, pues, las exigencias constitucionales de motivación y se razona suficientemente las medidas de internamiento en régimen cerrado impuestas. Y dicha referencia judicial y motivación está lógica y adecuadamente conectada con los principios y finalidades de la Ley y, en concreto, con el artículo 7.3 de la Ley 5/2.000, pues se busca infundir conocimiento del alcance, significación y reprochabilidad de los actos ejecutados así como, por otro lado, facilitar la aplicación al menores de un tratamiento adecuado, criterios que son plenamente compartidos por este Tribunal.

Por todo lo expuesto, debemos rechazar todos los motivos alegados por la parte apelante, debiendo confirmarse en su integridad el fallo del Juez de Menores, sin que haya lugar a condena en costas en esta alzada habida la especial complejidad de la causa.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor José contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2.004 dictada por el Magistrado Juez de Menores n 1 en la causa de Expediente de Reforma n 290/03, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución declarando de oficio las costas causadas por este recurso.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes esta resolución.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLIGACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe,