Sentencia Penal Nº 297/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 92/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION OCTAVA
Rollo nº 92/18
P.A. nº 453/14
Juzg. Penal nº 3 de Vilanova i la Geltru (Barcelona)
Los Ilmos. Sres.:
Presidente
Don Carlos Mir Puig
Magistrados
Doña María Mercedes Otero Abrodos
Doña María José Trenzado Asensio
Dictan la siguiente;
S E N T E N C I A nº
En la ciudad de Barcelona a ocho de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo
de apelación penal número 92/18, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2.017 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i la Geltru
(Barcelona) en el Procedimiento Abreviado nº 453/14, seguido por un delito de estafa contra Anibal ; siendo
parte apelante el acusado, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma.
Sra. Doña María Mercedes Otero Abrodos, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 22 de septiembre de 2.017 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D.

Anibal , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de estafa, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas a las penas de un año y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de las costas procesales. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Anibal a indemnizar a D. Bruno en la cantidad de 150.000 euros en concepto de daños y perjuicios más el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .'.



SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: 'Ha quedado acreditado que D.

Anibal mayor de edad con DNI NUM000 sin antecedentes penales computables, quién como administrador único de Nauta mobiliaria SL desde 22 de diciembre de 2009 ,con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial y en perjuicio de Bruno vendió su la finca sita en la CALLE000 NUM001 - NUM002 - NUM003 de Villafranca del Penedés inscrita en el Registro de la Propiedad de fecha 31 de marzo de 2007* con número de inscripción registral 31958 ,en fecha 30 de diciembre de 2009 a Terres de l'Ebre SL a sabiendas de que con carácter previo en fecha 31 de marzo de 2008 Bruno y Náutica SL celebraron un contrato de compraventa por el que Náutica SL se obligaba a entregar la vivienda 1°-1a sita en la CALLE000 NUM001 - NUM002 - NUM003 de Villafranca del Penedés de un edificio proyectado todavía no construido en la citada finca a Bruno , quién abono 144.000 € en concepto de precio en fecha 31 de marzo de 2008 y 6.000 € en concepto de reserva en fecha del 6 de febrero 2008. Bruno finalmente no recibió el piso primero primera en CALLE000 NUM001 - NUM002 - NUM003 de Villafranca del Penedés no le fue restituida la cantidad que pago por el mismo, reclamando por la misma.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Anibal en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.



QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Anibal , condenado en la instancia como autor de un delito de estafa previsto y penado en el artº 251.1 del C.P ., viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, en concreto la prueba testifical practicada en la vista oral que permitió tener por cierto que el acusado, Anibal , no tenía conocimiento de la venta que se había realizado por la mercantil NAUTA al denunciante D. Bruno ya que aquél fue nombrado administrador el 22 de diciembre de 2.009 (dos años más tarde de la venta al Sr Bruno ) y que la ulterior venta de la finca a la mercantil TERRAS DE L#EBRE S.L.U. se produjo el fecha 30 de diciembre de 2.009, de lo que resulta, a juicio de la parte apelante, una evidente falta de dolo del acusado que determinaría su absolución por falta de tipicidad penal de la conducta que se le atribuye.



TERCERO.- La sentencia dictada en la instancia declara probado que el acusado Anibal en su condición de administrador único de Nauta Inmobiliaria SL, cargo que ocupa desde el 22 de diciembre de 2009 , con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial y en perjuicio de Bruno , vendió la finca sita en la CALLE000 NUM001 - NUM002 - NUM003 de Villafranca del Penedés en fecha 30 de diciembre de 2009 a la mercantil Terres de l'Ebre SL, a sabiendas de que en fecha 31 de marzo de 2008, Bruno y Náutica SL celebraron un contrato de compraventa por el que Náutica SL se obligaba a entregar la vivienda 1°-1a sita en la CALLE000 NUM001 - NUM002 - NUM003 de Villafranca del Penedés de un edificio proyectado todavía no construido en la citada finca, a Bruno , quién abonó 6.000 € en concepto de reserva en fecha del 6 de febrero 2008 y la cantidad de 144.000 € en concepto de precio en fecha 31 de marzo de 2008.

El apelante reputa errónea la valoración de la prueba contenida en la resolución recurrida con argumentos que no se su comparten en esta alzada puesto que a la conclusión condenatoria llegó el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, a tenor de lo contemplado en el artículo 741 de la LECr ., después de analizar y sopesar las pruebas realizadas a su presencia en el acto del juicio oral con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación, contradicción (declaración del acusado, y de los agentes intervinientes) y donde con base en ellas otorgó plena credibilidad a lo expuesto por estos últimos por las prolijas razones que expuso en su sentencia, y que aquí damos por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, sobre todo cuando no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas al estar en consonancia con dicha actividad probatoria.

Equivocación que aún se hace más difícil de admitir si tenemos en consideración que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no reseñamos, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación, y por ello es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues, cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por sus gestos, expresiones, tono de voz, firmeza, duda en sus manifestaciones, inseguridad o incoherencia en sus dichos, de ahí que cuando en el plenario se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esa prueba es recibida por el juzgador, inmediación que, como apuntamos, esta vedada a este Tribunal.

El Juzgador de la instancia valoró como creíble y veraz la declaración del querellante, Bruno , quien explicó las circunstancias en que procedió a adquirir, sobre plano, la vivienda descrita en los anteriores hechos probados por la que pagó el precio pactado, quedando a la espera de la entrega de la misma lo que no se llegó a realizar. Añadió que posteriormente tuvo conocimiento de la venta de toda la finca a una empresa.

El testigo explicó que al principio, se ponía en contacto con la sociedad y con el acusado Anibal que le decía que ya le pagaría y le devolvería el dinero, que sí estaban construyendo pero que en realidad nunca se empezó a construir.

La declaración del querellante resultó corroborada, a juicio de la juzgadora, por la documental obrante al folio 50 ss, consistente en el contrato de compraventa de fecha 31 de marzo de 2008, en el que se indica que Náutica Inmobiliaria recibe de Bruno la cantidad de 144.000 euros, por la compra del Piso planta NUM004 NUM004 en la c/ CALLE000 , n° NUM001 . NUM002 - NUM003 de Vilafranca del Penedés. Así mismo, consta documentalmente acreditado que el precio de la compraventa se efectuó mediante el cheque de Caixa Manresa n° NUM005 en fecha 31-03.2008.

Igualmente la versión del querellante fue parcialmente corroborada por la testifical de Don Carlos Alberto socio-administrador de la empresa durante 2008 y 2009, quien afirmó ser la persona encargada de la construcción de la obra que no se llego a iniciar por falta de financiación. Negó que la firma obrante en el contrato de compraventa fuese suya. Y, sorprendentemente, afirmó que se enteró por el juzgado de la realización de la segunda compraventa, y decimos que nos resulta extraño por cuanto, recordemos, era también socio de la mercantil. Por último, explicó que los restantes socios les dejaron a deber más de 100.000 euros por una deuda de la sociedad que tuvo que asumir.

Por último, lo cierto es que ni siquiera se ha cuestionado por la defensa, que el acusado Anibal administrador único de Nauta mobiliaria SL desde 22 de diciembre de 2009 vendiese la finca en cuestión, sobre la que se había proyectado construir el piso del querellante en fecha 30 de diciembre de 2009, a Terres de l'Ebre SL, sociedad participada en el 100 % de sus acciones por la entidad Caixa del Penedes.

Se fundamenta el pretendido error en la valoración probatoria, en el desconocimiento por parte del acusado de la existencia de la venta de la mercantil NAUTA al querellante Bruno en el momento de haber vendido la finca a la mercantil Terras de l# Ebre, y por lo tanto en la falta del necesario elemento subjetivo del injusto.

Sin embargo, la resolución recurrida concluye afirmando tal conocimiento con motivos y argumentos que hacemos propios.

En efecto, en primer lugar el acusado no solo era socio constituyente y apoderado desde el año 2.006 de la mercantil Nauta desde el momento de su constitución, sino que también era el administrador al tiempo de materializarse la venta que realiza la conducta típica, por lo que su desconocimiento de la venta del piso al querellante, no resulta creíble Pero es que además, el propio acusado tiene reconocido el conocimiento de la existencia de dos pisos que habían sido vendidos, uno al querellante y otro al testigo Don Eleuterio . Aclaró que la venta fue la solución ofrecida por la entidad bancaria ante el impago de la hipoteca que gravaba la finca, pero la empresa adquirente, a la que ahora nos referiremos, se negaba a la operación si la finca se vendía con cargas o gravámenes. Igualmente, Don Hermenegildo , Director de la sucursal de la Caixa del Penedés donde se realiza la venta, admitió que tenía conocimiento de la venta de dos pisos, hecho también de conocimiento de la mercantil Terras De l#Ebre, como no puede ser de otra forma al tratarse de una mercantil participada por la propia entidad bancaria, siendo que la operación solo obedecía a la intención de reducir morosidad.

Tampoco se reconoce en la instancia credibilidad a las declaraciones del acusado, cuando afirma que el querellante, en realidad, estaba realizando una inversión, con conocimiento de los riesgos que asumía. Lo cierto es que el documento firmado era de una compraventa, y que es totalmente irrelevante el destino que el querellante tuviese al adquirir el piso, si para su vivienda habitual, para venderlo al cabo de un tiempo o para donarlo a un tercero. Lo cierto es que el querellante no era socio de la mercantil y no tenia porque asumir las dificultades económicas que ésta padeciese.

Y lo anterior no resulta en modo alguno desvirtuado por las testificales aportadas a la vista oral por la defensa del acusado.

Así D. Eleuterio , cuñado del acusado, reconoció que era socio de la mercantil Nauta y que había adquirido un piso con la intención de invertir, y que cuando Bruno el querellante se enteró, quiso hacer lo propio. Explicó que al denegarse el préstamo para la construcción, esta resultó imposible y que no quedó más remedio que vender la finca ante la imposibilidad de pagar las deudas. Pero sucede que, como se ha indicado, resulta irrelevante la intención que el querellante tenía cuando adquirió el piso y, en todo caso, la versión dada por el testigo, no viene sino a corroborar aquello que éste tenía manifestado, siendo evidente que lo único que ha impedido al testigo ahora considerado figurar en la causa como denunciante, ha sido su relación de parentesco con el acusado, y su condición de socio.

Mas esclarecedora aún fue la testifical de Don Hermenegildo cuando declaró que era el director de la sucursal Caixa Penedés cuando se concedió a la mercantil Nauta una hipoteca sobre el terreno donde posteriormente se iba a financiar la promoción inmobiliaria que luego denegaron. Añadió que como no se pudo llevar a cabo la construcción por falta de fondos, le ofrecieron la compra del terreno a través de una sociedad de la propia Caixa, Terras del Ebro.

En definitiva, como quiera que la valoración del órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, siendo esa valoración homologable por su propia lógica y razonabilidad, estamos en el caso de desestimar el motivo que resolvemos.



CUARTO .- La doctrina jurisprudencial, (por todas STS 2 de febrero de 2.016 ) tiene establecido que los requisitos de la estafa impropia del artº 251.2 CP último inciso, cuando castiga al que habiendo enajenado una cosa mueble o inmueble como libre, 'la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero' exige la concurrencia de los siguientes requisitos;: 1º.

Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil . 4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio. La STS de 2 de febrero de 2.016 , con cita de la STS 102/2015 de 24 de febrero recuerda que no es necesaria la 'traditio' a favor de los perjudicados, siendo suficiente con la doble venta. El Tribunal Supremo considera que, aunque no exista la 'traditio', real o ficticia, como modo de adquirir el dominio según los arts. 609, 1.095 , 1.400 y 1.462 y siguientes del Código Civil , al concurrir un 'ius ad rem' o vocación próxima al derecho real, la constitución posterior del gravamen integra el tipo delictivo. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista ahora en el art. 251.2 del Código Penal .

En el caso, la conducta descrita en el relato de hechos probados realiza el delito de estafa impropia, siendo que el acusado, con conocimiento del contrato de compraventa otorgado entre la mercantil que él administraba, y el querellante en fecha 31 de marzo de 2.008, del que el comprador había satisfecho la totalidad del precio pactado, procedió a la venta de la finca en la que el piso vendido sobre plano había de ser construido, obrando con ánimo de defraudar las legitimas expectativas del primer comprador, al que no informó de la segunda compraventa, produciéndose esta cuando la sociedad no tenía ya capacidad de disposición.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anibal contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Vilanova i la Geltru (Barcelona) en el Procedimiento Abreviado núm. 453/14, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-