Sentencia Penal Nº 297/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 286/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA ACB
37051530
N.I.G.: 28.006.43.1-2009/0108464
Procedimiento Abreviado 286/2018
Delito: Falsificación documentos públicos
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 01 de Alcobendas
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 7574/2009
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE
S.M. EL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 297/2018
ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN (Ponente)
Dña. JOSEFINA MOLINA MARÍN
En Madrid, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 7574/2009, PAB nº 286/18 seguida por un delito continuado de falsedad en documento mercantil
en concurso medial con un delito continuado de estafa, apareciendo como acusado Constancio nacido el
día NUM000 de 1961, en Madrid, con DNI NUM001 hijo de Fulgencio y de Sonsoles y defendido por
el letrado D. Pedro Amorós Tenorio y representado por el Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los
Monteros; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Bankia, S.A. representada por
el Procurador D. Joaquín María Jañez Ramos y bajo la dirección letrada de D. María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoó en virtud de querella criminal presentada por la Procuradora D.ª Elena Muñoz Torrente en nombre y representación de la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 1 de Alcobendas, llevándose a cabo las diligencias que se es-timaron pertinentes .

Segundo.-El Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad de documento mercantil de los artículos 392.1 y 390.1.2 º y 3º del Código Penal , artículo 74 del Código Penal en concurso medial ( artículo 77 Código Penal )con un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.2 apartado a ) y 250.1 5 º y 6º del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Constancio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitándose por el delito de falsedad dos años y 9 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 11 meses con cuota diaria de 12 euros con aplicación del artículo 53 del Código Penal , y por el delito de estafa dos años y nueve meses de prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 11 meses con cuota diaria de 12 euros con aplicación del artículo 53 del Código Penal y costas; así como a indemnizar a Bankia , en sustitución y sucesión de Caja Madrid con 104.700 euros con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La Acusación Particular califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en concurso con un delito continuado de estafa de los artículos 392 , 390 y 74 del Código Penal en relación con los artículos 248 , 250 y 74 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando por el delito continuado de estafa en concurso medial con el delito de falsedad la pena de cinco años y seis de prisión y multa de once meses con cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación particular; subsidiariamente por el delito continuado de falsedad la pena de dos años y seis meses de prisión más multa de once meses con una cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación particular. Y por el delito continuado de estafa la pena de tres años de prisión, multa de once meses con cuota diaria de 15 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación particular. Por la vía de la responsabilidad civil deberá indemnizar a BANKIA en la cantidad de 104.700 euros y al pago de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

La Defensa del acusado solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que entre septiembre y noviembre de 2008, en la Oficina de Caja Madrid n.º 2843 ubicada en la Avenida de España s/n en el Centro Comer-cial y Financiero 28100 de Alcobendas, se llevaron a cabo los siguientes actos de dis-posición fraudulenta consientes en seis préstamos personales , apoyándose en datos y documentación personal de supuestos prestatarios de manera ficticia , incorporando a los expedientes correspondientes con el objeto de que la evaluación del riesgo y la capacidad de endeudamiento y solvencia del cliente no implicara un obstáculo para la concesión de los préstamos ni levantara sospechas de irregularidad, abriéndose las correspondientes cuentas bancarias y simulando finalmente sus firmas en las pólizas , en la documentación anexa y en los posteriores reintegros, cuya gestión fue en los siguientes términos : Préstamo personal n.º NUM002 concedido a favor de Torcuato para financiar una obra doméstica por importe de 19.000 euros abierto el día 7 de octubre de 2008 , siendo los fondos abonados el día 8 de octubre de 2008 al número de cuenta NUM003 a nombre de dicho cliente ficticio, disponiéndose mediante reintegro en efectivo de 18.000 el 9 de octubre de 2008.

Préstamo personal n.º NUM004 concedido a favor de Rosario por importe de 18.000 euros por gastos de mejora y acondicionamiento de la vivienda propia, abierto el día 22 de septiembre de 2008, siendo los fondos abonados el 22 de septiembre de 2008 al número NUM005 a nombre del citado cliente ficticio ; disponiéndose de esta manera mediante reintegro en efectivo de 17.500 euros el mismo día 22 de septiembre de 2008 .

Préstamo personal n.º. NUM006 a favor de Camilo para financiar una obra de mejora y acondicionamiento de vivienda propia por importe de 18.000 euros abierto el día 24 de octubre de 2008 ,siendo los fondos abonados el 27 de octubre de 2008 al número de cuenta NUM007 a nombre del referido cliente ficticio ; de esta forma se dispuso mediante reintegro en efectivo de 18.000 euros el mismo día 27 de octubre de 2008 .

Préstamo personal al consumo n.º NUM008 a favor de Francisco para financiar una obra de mejora y acondicionamiento de vivienda alquilada por importe de 18.000 euros abierto el día 24 de octubre de 2008, siendo abonados los fondos el día 27 de octubre de 2008 al número de cuenta NUM009 a nombre del mencionado titular ficticio ; disponiéndose de esta manera mediante dos reintegros en efectivo de 9.500 euros y de 7.000 euros los días 28 de octubre de 2008 y 3 de noviembre de 2008 respectivamente .

Préstamo personal al consumo n.º NUM010 a favor de Miguel para financiar una obra de mejora y acondicionamiento de vivienda propia por importe de 19.000 euros abierto el día 4 de noviembre de 2008 , siendo los fondos abonados el día 5 de noviembre de 2008 al número de cuenta NUM011 a nombre de dicho ficticio cliente ; se dispuso mediante dos reintegros en efectivo de 2.700 euros y 14.000 euros los días 7 de noviembre de 2008 y 10 de noviembre de 2008 respectivamente .

Préstamo personal n.º NUM012 a favor de Jesús Ángel para financiar la adquisición de vehículos nuevos por importe de 20.000 euros abierto el 16 de octubre de 2008, siendo los fondos abonados el día 17 de octubre de 2008 al número NUM013 a nombre del citado cliente ficticio ; se dispuso mediante reintegro en efectivo de 18.000 euros el mismo día 17 de octubre de 2016 .

No ha resultado probado que el acusado Constancio hubiera participado en los referidos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo n.º1145/2005 recoge como primera exigencia que comporta la interpretación dada por el Tribunal Constitucional (SS. 134/91 , 90/92 , 253/93 y 46/96 ) sobre el derecho a la presunción de inocencia que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. La presunción de inocencia comprende tanto a los hechos como la participación en los mismos.

Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio.

La Sentencia n.º788/2010 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2010 recoge la ' doctrina del TC (por todas, su Ss. 49/98 ): que expresa que sólo tendrán consideración de prueba de cargo las practicadas en juicio bajo las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, y excepcionalmente, cuando no puedan reproducirse en el juicio, por vía del art.

730 , siempre que se hubieran practicado durante la instrucción de la causa con respeto a dichas garantías, sobre todo la de contradicción que garantiza el derecho de defensa.' En base a la referida doctrina jurisprudencial, no podemos considerar destruída la presunción de inocencia del acusado en este Juicio, la cual permanece incólume a la vista del análisis probatorio que a continuación se lleva a cabo.



SEGUNDO.-El acusado en el Plenario manifiesta que la entidad no ha ofrecido una grabación de las cámaras de seguridad ; que cuando entró en la Oficina ya había prescriptores ; que se refiere a unos ingresos provenientes del alquiler de la casa de Soto Grande o de las ayudas que le daba su padre todos los meses ; que no le realizaron cuerpo de escritura para la pericial caligráfica ; que realizaba muchísimas operaciones al día ; que la documentación para los créditos no la examinaba ; que para auditoría no se habló con el resto de empleados de la Oficina ; que faltaba mucho a la Oficina porque tenía que ir a las Notarías o a visitar a clientes ; que la concesión de los préstamos se hacía con su clave de empleado, aunque la tramitación la hiciera otra persona , refiere que no debiera haber confiado en la gente , pero entonces hubiera habido demoras , dice que todos los empleados de la sucursal tenían su contraseña y usuario ; declara que indicó a la Jefa de Zona la operativa con estos prescriptores y le dijo que siguiera igual .

La testigo Josefina , empleada de Caja Madrid, declara que cuando llega el Sr Constancio ella no llevaba ni dos meses, que estaba en período de prueba; que estaba de segunda cajera; que sus actuaciones carecían de trascendencia ; que en cuanto a la clave, refiere que hay compañeros que la dejan a otro cuando van a desayunara ; que ella no habló con los auditores ; que cuando sustituía a su compañera en caja, en ocasiones el acusado le daba dinero para hacer un ingreso, igual que lo hace cualquier otro compañero.

Nemesio , representante legal de CAJA MADRID, refiere que Bankia sufrió determinado perjuicio, reclamando la cantidad que se solicita en el Juicio y que no ha sido recuperada ninguna cantidad ; que entiende que no se aportaron las videovigilancias porque tienen una duración determinada, después de la cual se borran ; que no conoce el asunto en concreto.

El testigo Jose Francisco manifiesta que es amigo del acusado ; que en muchas ocasiones ha entregado dinero en efectivo al acusado; que le dejó las llaves para alquilar la casa de Soto Grande , describe la casa, que es grande ; que recogía el dinero del alquiler y se lo entregaba a Constancio ; se refiere a cuento ascendían la mayor y menor entregas ; que lo hacía en efectivo .

La testigo Rosario manifiesta que ella no era cliente de la sucursal bancaria donde se solicitó el crédito, que nunca tuvo cuenta en esa sucursal; que no perdió, ni su madre el DNI; que su madre era cliente de una oficina en Coslada ; se le muestra el Informe Pericial realizado a instancia de la Acusación Particular y dice que la fotografía que aparece en el DNI es de su madre, pero la firma es la suya.

La testigo Covadonga declara que desempeñó funciones de cajera en Bankia ; que no habló con los auditores ; que ella no tramitaba préstamos ; que el código de usuario se lo podía decir en casos particulares a alguien , pero no re-cuerda si el director les daba la clave para lo que precisaran; que no recuerda si cualquier empleado podría realizar su ingreso en cajero automático sin pasar por la caja ; que otros empleados ingresaban dinero efectivo en caja .

El testigo Eulogio , señala que fue compañero del acusado; que era subdirector en la Oficina 2435 que estaba próxima a la del acusado ; que podían firmar en otra Oficina si su compañero no estaba, que en el 2008 supone que así sucedió , pero ahora no se acuerda ; que normalmente cuando necesitaba su firma , iba a su Oficina con las pólizas y le pedía que firmara ; que cree que los reintegros superiores a 3.000 euros tenían que ser autorizados por la firma del director o subdirector ; que los auditores nunca le preguntaron por este asunto; que no le hicieron cuerpo de escritura para comprobar las firmas. Que las claves del director y subdirector las conocían todos los empleados, porque había muchas ocasiones en que no estaban ninguno de los dos en la oficina.

Obra Informe pericial emitido por el perito D. Manuel , respecto del cual consta que es Presiente Nacional de la Asociación Española de Peritos Tasadores Judiciales, condecorada con la medalla de San Raimundo de Peñafort , Diplomado en Grafopsicología, Perito Calígrafo por el Instituto Español de Grafología y Perito Tasador Judicial Titulado universitario ,de la Universidad de Alcalá , lo cual no ha sido desvirtuado en el Juicio .

El referido perito se ha ratificado en el Plenario en su Informe obrante en las actuaciones.

Se hacen constar en el Informe las fuentes con las que ha contado. Constituye el objeto del Informe determinar si las firmas que aparecen en los documentos que relaciona como dubitados han sido realizadas por Constancio . Asimismo relaciona los medios utilizados, recoge un análisis estructural de las firmas, un resumen gráfico de los manuscritos y un cotejo. Hace constar que se observan notables diferencias en especial en los factores relacionados con su ejecución , tales como signos de puntuación , morfología , caracteres , inicios de letras , formas , tamaños y dirección que por su desarrollo se van alejando de apariencias a simple vista similares pero divergentes en su descripción gráfica y suficientemente identificativas ,como para concluir que ambos grafitos no son concordantes y en consecuencia no han sido realizados por el mismo autor . Llega a la conclusión, por lo tanto, de que al no existir suficientes elementos escriturales, ni de juicio para determinar la autoría de las firmas dubitadas, se puede afirmar que no han sido realizadas por el acusado Constancio .

El Perito D. Augusto , el cual consta que es experto en pericial caligráfia, documentoscopia , lofoscopia, dactiloscopia e investigación criminal , acreditado en el Decanato de los Juzgados de Madrid, titulado en el año 1975 en el Mi-nisterio del Interior, titulado superior como Director de Seguridad por la Universidad Pontificia de Comillas, ICADE y la American Society for Industrial Security, siendo actualmente director del Gabinete técnico AT Peritación e Investigación Cali-gráfica ,Profesor de Pericia , que ha impartido cursos y Presidente de la Asociación Profesional de Peritos Calígrafos y Técnicos en Análisis de la Escritura APPTAE y Presidente fundador de la Asociación Nacional de Peritos Calígrafos Expertos en Documentoscopia ,ratifica su informe caligráfico obrante en el procedimiento.

En el Informe se relacionan los documentos , las firmas y textos , los medios técnicos empleados y los cotejos grafoscópicos ; llegando a la conclusión consistente en que el acusado Constancio sí es el autor de las firmas dubitadas que relaciona , así como el amanuense que realizó las firmas dubitadas que relaciona y la persona que escribió los textos dubitados que igualmente indica en su Informe .

La perito judicial de la Comunidad Autónoma de Madrid en la especialidad de Grafística con destino en el Decanato de los Juzgados de Madrid D.ª Dulce , se ratifica en su Informe que hizo para un Juzgado de lo Social ; que no puede hacer ninguna ampliación ,porque no sabe ni de qué constaba el informe , que el puesto de trabajo lo dejó hace siete años ,que ha cambiado totalmente de profesión.

Dice que es importante comprobar la fecha del DNI con la fecha en que se realiza el documento dubitado.

En el referido Informe obra que es requerida por el Juzgado de lo Social n, 31 de Madrid. Se recogen los documentos indubitados y dubitados, constando cuerpo de escritura realizado por Constancio en presencia judicial en el Juzgado de lo Social n.º31 de Madrid el 23 de junio de 2009 . Se indica que la cuestión a resolver es determinar si las firmas de los documentos dubitados originales de las pólizas y reintegros aportados referidas a varias personas han podido ser realizadas por Constancio . Se recoge la metodología y medios técnicos empleados, los estudios llevados a cabo sobre las muestras indubitadas y cotejos y análisis practicados.

Adjunta la documentación mediante Anexo. Llega a la conclusión consistente en que técnicamente no se puede atribuir pero tampoco descartar a Constancio de la autoría de las firmas referidas a Torcuato ; que se considera procedente atribuir la autoría de las dos firmas referidas a Jose Carlos a Constancio ; que se descarta a Constancio de la autoría de las firmas referidas a Francisco , Miguel , Camilo y Jesús Ángel ; y que existen indicios que apuntan a Constancio como posible autor de determinada firma .

Obra informe de Auditoría interna de la Oficina 2843 de Caja Madrid.

Los Auditores Filomena , Rocío y Gregorio , este último como Coordinador del Equipo , ratifican el Informe al respecto que obra en el procedimiento; declaran acerca de cuál fue el motivo de la auditoría practicada por una alertas como consecuencia de préstamos concedidos a personas que viven en domicilios o provincias diferentes de donde está la Oficina del acusado ; manifiestan que todas las operaciones figuraban realizadas en el puesto del acusado ; que desconocen si los empleados conocían la clave del director ; que el perito calígrafo dice que las firmas son falsas y son atribuibles al empleado; refieren que al examinar la cuenta del acusado , se puso de manifiesto el alto volumen de ingresos , transferencias y cargos fuera de lo común; se hizo un estudio del volumen de gastos , comprobando que sus gastos triplicaban los ingresos por nómina y no constaba una actividad paralela a la del banco , que los ingresos se hacían en efectivo , en la cuenta corriente personal, desde la propia oficina; se refieren a las consultas practicadas de los saldos de esos clientes, junto con el saldo de la cuenta del acusado.

La testigo Emilia declara que es empleada de Bankia, trabaja en la sucursal como directora; hubo un director en el medio por lo menos entre el acusado y la declarante; no conoce al acusado en absoluto; no conoce el caso.

En cuanto a la concesión de los préstamos, depende de las facultades que tenga el director de la Oficina, no tienen todos los directores las mismas facultades; la póliza hay que firmarla, el contrato tiene que estar perfectamente formalizado. De un importe superior a los 3.000 euros lo normal es que se comente al director; el director hacer unos años eran prácticamente inoperativo , si tenías que firmar en una Notaria o tenías que acudir a una reunión en zona tenías que salir ; cada persona tiene usuario y su clave ; las claves de los directores no son públicas , pero depende como consideres tú al compañero que tienes a tu cargo ; hay un sistema de listados en los que se comprueban las operaciones que han sido autorizadas , a revisar por el director y el subdirector ; había muchos preceptores locales pequeños , etc ... se trabaja con presciptores desde el 2007; El prescriptor tiene que estar dado de alta, saltaba siempre a través del director de zona; había de todo unos, los menos, cobraban comisión,.... ; puede ser que el director traiga operaciones, no es inusual ;puede haber una mínima cantidad en efectivo para poder funcionar, pero los puestos de caja son los que están asignados, pero también se puede utilizar la caja fuerte; hay que firmar el reintegro; cuando actúan prescriptores para concesión de préstamos hace falta la autorización del director de zona ; a veces es normal que la clave del director la tengan empleados de la Oficina ;al día siguiente se puede supervisar todo lo del día de antes .

Analizando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por las acusaciones y la defensa y lo manifestado por el acusado, resulta lo siguiente: La clave de acceso al puesto del acusado no es descartable que la pudieran tener más personas además del mismo. La testifical practicada no desvirtúa dicha aseveración hecha por el acusado al respecto. Esto es, sin perjuicio de que el usuario y la contraseña no eran públicos, ello no excluye la posibilidad de que se diera a conocer a empleados, especialmente teniendo en cuenta las salidas de la oficina del director para practicar gestiones, como acudir a la Notaría o a reuniones de la jefatura de zona.

La firma en las pólizas por el acusado perfectamente puede deberse a una actuación sin previa revisión de su contenido por el mismo. Si bien lo procedente es la revisión de las operaciones realizadas el día anterior, ello no excluye que el acusado no lo hiciera.

Una posible actuación negligente del acusado no supone la comisión de los hechos delictivos dolosos objeto de acusación.

No declara el subdirector de la Oficina de la que era director el acusado, y la testigo Emilia , actual directora, manifiesta que la revisión de las operaciones compete tanto al director como al subdirector.

En definitiva, este tribunal tiene duda acerca de si nos encontramos ante una dirección descuidada de la Oficina por parte del acusado, sin revisión ni examen de lo que firmaba, ni de control de las operaciones realizadas, además de una excesiva confianza y relajamiento en cuanto a la difusión o comunicación de sus claves de usuario y contraseña, más que de una actividad defraudadora realizada por el mismo.

No hay grabación de las cámaras de seguridad de la Oficina, ello si bien tiene su explicación por el transcurso del plazo de su mantenimiento, nos priva de un elemento probatorio de lógica relevancia.

En cuanto a las consultas, conociendo las claves del acusado se podían realizar dichas consultas por personas diferentes del mismo. No parece ilógico , que en el caso de que fuera otra persona diferente del aquí acusado la persona que hubiera fabricado los préstamos fraudulentos , tuviera interés en observar las cuentas del director de la oficina , además de las cuentas de los supuestos clientes .

La intervención de determinado prescriptor no supone ningún plus en favor de la participación del acusado en los hechos, no consta que careciera de autorización al respecto por la jefatura de zona. No ha declarado directivo o jefe de zona alguno en el Plenario que comprendiera la de aquél dando explicaciones al respecto.

El análisis realizado por los auditores de Bankia acerca de los movimientos tomados como extraños y desproporcionados con respecto de la cuenta del acusado, puede responder a actuaciones diferentes a las que se traen a Juicio, no pueden obviarse las manifestaciones habidas acerca de los ingresos recibidos por entregas de su padre y de ingresos en mano por el alquiler de una casa en Soto Grande.

Es verdad que no se aporta documentación sobre la vivienda de Soto Grande, pero al mismo tiempo no se puede descartar que estemos ante una titularidad no registrada ni documentada a los efectos de evitar cargas tributarias o fiscales.

El hecho de que sea amigo el testigo que depone diciendo que era la persona que entregaba al acusado el dinero procedente del alquiler de la vivienda no es ilógico, dado que tendrá que ser una persona de confianza del acusado la que se encargue de tal menester.

Llama la atención que no se haya interesado la deducción de testimonio por supuesto delito de falso testimonio con relación a las manifestaciones efectuadas por el testigo Jose Francisco . Pues una de dos, o nos creemos o dudamos de dichas manifestaciones y en este caso la interpretación debe ser favorable al acusado, o consideramos que faltan a la verdad.

El informe de los auditores no llega a precisar que los concretos reintegros de los préstamos simulados llegaran a la cuenta del acusado.

No se aprecia que se haya realizado un exámen de los movimientos de dinero del acusado en un período de tiempo más amplio que permita ver de una manera más detallada la evolución de sus ingresos y gastos.

El informe de auditoría interna de Bankia no nos saca de dudas acerca de si realmente el acusado fue la persona beneficiaria de los reintegros de los préstamos fraudulentos.

No parece que se haya justificado que los auditores hablaran del asunto atinente a estas actuaciones con todo el personal de la Oficina. No se desprende que se haya investigado a más personal de la Oficina con relación a estos hechos.

Tampoco se puede tachar de extraña la práctica de ingresos de dinero en su cuenta en la propia oficina.

La propia testifical practicada pone de relieve que había empleados que así lo hacían.

Las pruebas periciales caligráficas tampoco permiten llegar a una conclusión convincente sin duda razonable alguna. La Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, en Sentencia n.º 41/2008 de 17 de julio de 2008 dictada en recurso n.º 11/2008 señala, refiriéndose a doctrina jurisprudencial sobra la apreciación de la prueba pericial que : 'debe tenerse en cuenta que, como reiteración ha señalado esta Sala, en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador, porque -como dice el Auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1.986 - no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica.

Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los Tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador «a quo» en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias médicas mane-jadas ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 1.990 ). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador '.

En nuestro caso, examinadas las tres periciales caligráficas practicadas, se puede observar que ninguna son coincidentes, pues la de la Defensa niega cualquier autoría por parte del acusado, y la realizada a instancia de Bankia solo coincide parcialmente con la llevada a cabo por la perito judicial en cuanto a la atribución de la autoría al mismo.

La realizada a instancia de Bankia se basa en fotocopias y sin la realización de un previo cuerpo de escritura ,- se hace aquí mención a lo recogido en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo n.º 429/2013 de 21 de mayo de 2013 dictada en recurso n.º . 10829/2012 : '. . . sobre la imposibilidad de practicar una pericial caligráfica sobre fotocopias, aun cuando algunas sentencias de esta Sala expresan sus reticencias sobre la fiabilidad de dicha prueba ( SSTS. 436/97 de 8.5 , 180/2008 (LA LEY 39035/2008) de 24.4 ), no puede sostenerse la nulidad porque la pericia no se haga sobre el original, la prueba caligráfica es válida, y el hecho de efectuarse sobre fotocopia podrá afectar al grado de credibilidad o convencimiento pero no a la validez . . . , . . . , . . . En síntesis: es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el Tribunal haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de lo demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el Tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'.

La pericial practicada por la perito judicial tiene en cuenta un cuerpo de escritura realizado en un Juzgado de lo Social, llevada cabo en Sede Jurisdiccional Social, por lo tanto ,dentro de una procedimiento de la Jurisdicción Social con una función diferente a la de un proceso penal, cuyo resultado puede ser una condena penal y en el que el acusado podía haber manifestado su oposición a realizar el cuerpo de escritura; además , en el informe llevado a cabo por la perito judicial D.ª Dulce las únicas firmas que se estima procede atribuir al acusado Constancio , que son las referidas a Rosario , se basan solamente en una imagen digitalizada de la firma del DNI de la referida. Así, en el Informe se hace constar textualmente que ' Se dispone únicamente de la imagen digitalizada de la firma del DNI de Rosario ...' .

Además , habiendo informado la perito calígrafa judicial D.ª Dulce que es importante relacionar la fecha de la firma indubitada con la correspondiente a cuando se hace la dubitada , desde luego que en este caso, se aprecia una distancia temporal importante ,pues la firma del DNI es del 2004 y los hechos objeto de sentencia se remontan al año 2008 .

La pericial que se practica a instancia de la Defensa del acusado, lo es por un perito cuyo formación y preparación que se hace constar, denota, como la de los demás peritos, una acreditada capacidad para la elaboración de este tipo de pericias, no habiendo resultado desvirtuada en el Plenario .

No se justifica razón alguna para no haberse practicado un cuerpo de escritura en el Juzgado de Instrucción con previa información al ahora acusado de que podía negarse a su práctica.

La Sección 17 de esta Audiencia Provincial de Madrid en Auto n.º 1388/2009 de 30 de diciembre de 2009 dictado en recurso n.º 82/2009 se refiere a la valoración de las pruebas caligráficas en estos términos 'Debe tenerse en cuenta que los informes caligráficos no suponen una prueba indubitada de la realidad de la autoría. El informe pericial caligráfico es diferente a otros informes periciales donde las técnicas científicas pueden llegar a la conclusión o probabilidad casi exacta (pruebas lofoscópicas, de ADN, etc.)'.Esto es, la prueba caligráfica carece de la precisión de otro tipo de pruebas científicas, lo que hay que tener en cuenta a la hora de su apreciación para decidir una condena penal.

En consecuencia, se aprecia insuficiencia de credibilidad en la pericial caligráfica practicada en base a todo lo expuesto al respecto.

En virtud de todo lo argumentado, no ha resultado desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, pues se aprecia la existencia de una incertidumbre razonable acerca de la participación del acusado Constancio en los hechos que se han declarado probados. Por lo que, conforme con el principio ' in dubio pro reo', el único pronunciamiento que cabe dictar es el absolutorio con respecto del delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 y 390 .1.2 º y 3 º y 74 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 del mismo Texto Legal con un delito continuado de estafa de los artículos 248.2 a ) y 250 .1 , 5 ª y 6 ª y 74 del referido Código Punitivo , objeto de acusación .



TERCERO.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, conforme con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . Por lo que en el presente caso, no habiendo sido probada la responsabilidad criminal del acusado, procede declarar las costas procesales de oficio.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Constancio CORNEJO de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, de lo que ha sido acusado; con declaración de las costas procesales de oficio.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en el día de su fecha. Doy fe.

VOTO PARTICULAR DISCREPANTE DE LA MAYORÍA QUE EMITE EL MAGISTRADO D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES En Madrid a veinticinco de Abril de dos mil dieciocho.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES, Magistrado que presidió el Tribunal del juicio oral PAB 286-18, vista la Sentencia dictada por los restantes integrantes del Tribunal emite el siguiente voto particular discrepante de la mayoría.

HECHOS PROBADOS Los consignados en la sentencia dictada salvo lo contenido en el último párrafo de los mismos, ya que, el autor de los hechos sería el acusado de manera directa y en su provecho y beneficio.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Tras haber leído y estudiado la sentencia dictada por este Tribunal, el Magistrado que lo presidía lamenta disentir del criterio, siempre respetado, de los compañeros que han dictado la sentencia.

Al entender de quien emite este voto particular discrepante, se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado, de manera inequívoca, clara, contundente, con pruebas directas e indirectas de su participación intencionada en los hechos que nos ocupan y todo ello en su provecho económico. De forma resumida, pues en suma este voto particular no va a tener trascendencia para la resolución final, este Magistrado entiende que se han practicado en el acto del juicio oral pruebas más que suficientes como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Veamos.

En primer lugar es indudable, inequívoco e incluso la defensa lo ha venido a admitir, que en el periodo que nos ocupa, entre Septiembre y Noviembre de 2008 se llevaron a cabo varias operaciones fraudulentas, consistentes en la simulación de la concesión de préstamos, en total seis, que en verdad no eran tales operaciones de préstamo en las que clientes de la entidad suscribieran tales obligaciones crediticias, sino que eran una mera ficción, bien porque cinco de esas operaciones no respondían en verdad a un cliente real o bien porque la sexta no había sido realizada por la persona que figuraba como prestataria, entre otras cosas porque sus datos no estaban completos y además era menor de edad.

Con tales operaciones crediticias simuladas, no reales, la entidad Caja Madrid, ahora Bankia, ponía a disposición de esos supuestos e inexistentes clientes determinadas sumas de dinero. Inmediatamente el acusado, a nuestro entender, disponía de tales sumas de dinero imitando las firmas de los supuestos clientes y, o bien se quedaba sencillamente con el dinero, o bien lo ingresaba en efectivo en su propia cuenta.

Como decimos la realidad de la operativa fraudulenta no ha sido puesta en duda ni siquiera por la defensa. Cinco de dichos clientes ni existían, es decir, sus datos e identidad no son reales y el sexto de los clientes compareció al acto del juicio oral, la testigo Rosario , y señaló que era menor de edad en el momento de los hechos, que ni era cliente de la sucursal, que no suscribió el préstamo y que la fotografía que aparece en el DNI que se utilizó en la operación era la de su madre y que los datos del DNI eran los suyos, salvo la fecha de nacimiento que era la de su madre.

El argumento de la defensa, ante la evidencia incontestable de hallarnos ante actuaciones fraudulentas, en el legítimo ejercicio de sus funciones y en el legítimo derecho a negar los hechos, sostuvo que si bien tales operaciones no eran reales, sino ficticias y obviamente fraudulentas, quien las había llevado a cabo no era el acusado, sino otra persona desconocida.

Ahora bien, al entender de este Magistrado, quien llevó a cabo tales operaciones fraudulentas fue el propio acusado, entre otras cosas porque no podía ser otra persona como ahora explicaremos, habiéndose practicado pruebas contundentes, claras y con todas las garantías del juicio oral como ahora explicaremos.

En primer término el acusado era del Director de la Sucursal donde se llevaron a cabo las operaciones fraudulentas, lo era desde hacía poco tiempo y las operaciones se centran en dos meses concretos, que coinciden con su estancia, corta, al frente de la Sucursal. Las operaciones, según informe de la Auditoría interna realizada por los servicios de control internos de la entidad, habiendo comparecido dichos auditores al acto del juicio oral ( ver declaraciones de los testigos Gregorio , Rocío y Filomena ), fueron realizadas , todas ellas, y se acreditó documentalmente ( ver informe al folio 570 y ss del Tomo II de las actuaciones), desde el puesto de trabajo del acusado, a la sazón director de la sucursal y empleando sus claves, tanto la clave de usuario como la clave secreta.

Es evidente que ya se parte de un hecho indubitado que compromete sobremanera al acusado, pues, insistimos, las operaciones se realizaron desde su puesto de trabajo y utilizando sus claves. A mayor abundamiento los contratos fueron firmados físicamente por el acusado y por los supuestos prestatarios.

Obviamente si consta la firma del acusado en los contratos y la firma que obra en dichos contratos en el lugar de los prestatarios es falsa, o bien el autor de la falsedad de la firma de los prestatarios es el acusado o bien se firmaron dichos contratos no a presencia del acusado.

Sobre este extremo el acusado nada declaró, es decir, no especificó como fue a parar su firma a dichos contratos, más allá de escudarse, estaba desde luego en su derecho, en que tenía mucho trabajo y que firmaba lo que le pasaban.

En relación a que tales contratos hubieran sido efectuados desde su puesto de trabajo y con sus claves, lo mismo. Vino a decir que como estaba mucho tiempo fuera de la oficina, pues que a veces los empleados le pedían sus claves para desbloquear operaciones y que el cliente pudiera marcharse y se las daba por teléfono.

Así dijo el acusado, los empleados podían conocer sus claves.

Ahora bien la testigo Josefina , cajera de la sucursal al tiempo de ocurrir los hechos señaló que algunos directores sí que facilitan las claves a los empleados, pero que no recordaba que el acusado hubiera facilitado a nadie sus claves y que de hecho la declarante no conocía las claves del director acusado. Señaló que en ocasiones en esas fechas el acusado le presentaba a la declarante operaciones de préstamos de clientes que el acusado había captado y le pedía que tecleara o introdujera sus datos en el programa de la entidad para formalizar el contrato y que otras veces y como quiera que el programa a veces no permitía la concesión del préstamo, el acusado tecleaba por sí mismo las operaciones. También señaló que no recordaba que el acusado hubiera ido a la caja con documentos de reintegro firmados por los clientes para extraer dinero y que sí recordaba que a veces el acusado le dio dinero en efectivo a la declarante para que lo ingresara en su cuenta, en la del acusado.

La testigo Sra. Covadonga , cajera igualmente de la sucursal al tiempo de los hechos, señaló que no se sabía las claves del acusado, si bien admitió que pudiera ocurrir que en alguna ocasión el acusado le dijera las claves por teléfono para desbloquear una operación, si no estaba en la sucursal, pero que no guardó memoria de tales claves.

Como decimos, sin perjuicio de que los contratos se hicieran con las claves del acusado, sin perjuicio de que los contratos los firmara el acusado, sin perjuicio de que los contratos falsos se hicieran desde su puesto de trabajo, contamos con más elementos probatorios directos e indirectos.

En efecto consta acreditado que, durante esas fechas, se produjeron ingresos en efectivo muy significativos, por importes superiores a su salario, en la cuenta del acusado. Dichos ingresos ( sólo faltaría) no correspondían de manera exacta y matemática a las cantidades que fraudulentamente se obtenían de los préstamos simulados y para justificar tales ingresos en efectivo en su cuenta realmente comprometedores, el acusado presentó al acto del juicio oral a un testigo, Jose Francisco , que se declaró abiertamente amigo del acusado. Dicho testigo señaló, tras nueve años de instrucción y por primera vez en el procedimiento, que el acusado es propietario de una residencia en Sotogrande (Cádiz) y que en tal condición de propietario alquilaba en esas fechas la vivienda de manera temporal, sobre todo en verano y percibía por ello rentas opacas al fisco, en efectivo, encargándose dicho amigo de la gestión del alquiler, contactando con los inquilinos, recogiendo el dinero y dándoselo a su amigo. Dicho testigo no es gestor, ni encargado, ni empleado de inmobiliaria alguna, no aportó absolutamente ningún elemento objetivo de lo que dijo, no señaló siquiera donde se hallaba la supuesta vivienda, no dio dato alguno de la vivienda, la defensa , por supuesto, no aportó algo tan sencillo como es un título de propiedad de la residencia, o al menos la dirección o señas de la misma, no se aportó absolutamente dato alguno y desde luego nada hay más sencillo que acreditar la propiedad de una vivienda de la que se obtiene pingües beneficios. Por supuesto debería haberse deducido testimonio por delito contra la administración de justicia contra el citado testigo, pues faltó palmariamente a la verdad a juicio de quien esto suscribe.

A mayor abundamiento y a tenor del informe de auditoría interna, ratificado en el acto del juicio oral y con apoyo documental, consta acreditado que desde el puesto de trabajo del acusado y utilizando sus claves se accedía, casi simultáneamente o en intervalos que, según la defensa eran muy largos, y que a veces eran de 15 ó 20 minutos a lo sumo, a la cuenta del acusado y a la cuenta de los supuestos prestatarios ficticios.

Es decir se hacían consultas a la vez a la cuenta del acusado y a las cuentas de los supuestos prestatarios.

Si, como asegura la defensa, dichas consultas no eran realizadas por el acusado, pese a hacerse desde su puesto de trabajo y utilizando sus claves, no alcanzamos a entender qué sentido tiene que ese 'tercero' que supuestamente habría llevado a cabo las consultas y las operaciones fraudulentas, consulte casi a la vez la cuenta del acusado y casualmente las cuentas de los falsos prestatarios.

Igualmente consta acreditado que las disposiciones del dinero obtenido por los clientes con los falsos préstamos se hacían en efectivo a través de la caja de la propia sucursal mediante documentos de reintegro supuestamente firmados por los citados clientes. Pues bien compareció al juicio oral la testigo Emilia , actual directora de la sucursal, que no estaba en la sucursal al tiempo de ocurrir los hechos y que ni siquiera conocía al acusado, quien indicó que todos los días y en concreto al día siguiente de que se lleven a cabo las operaciones de reintegro en efectivo de una oficina, se pasa un listado al director, que puede comprobar perfectamente las disposiciones de dinero en efectivo. Es evidente que si el director acusado no hubiera sido el autor de dichas disposiciones en efectivo, habría comprobado que de dichos préstamos y en cantidades a veces muy elevadas, hasta 18.000 euros, se disponía de manera inmediata y en efectivo, siendo tales operativas muy sospechosas pues quien pide un préstamo no dispone de forma inmediata y en efectivo del dinero, sino que por seguridad tales disposiciones se suelen hacer mediante cheque bancario o transferencia. Evidentemente si quien hacía dichas disposiciones era el acusado, como sostenemos, pasaba por alto tales extremos que a otro director le hubiera hecho saltar las alarmas.

El acusado insiste, en su legítimo derecho a la defensa, en que no se obtuvieron imágenes de quien llevó a cabo tales disposiciones. Es evidente que tal prueba se podía haber obtenido en su momento, pero sólo siete días después de los hechos, pues es el tiempo que según la Ley de video vigilancia, tienen obligación las entidades de conservar las imágenes, como todo el mundo sabe. Los hechos se descubren por la auditoría interna de Caja Madrid, mucho más allá de los siete primeros días tras ocurrir los hechos y por tanto dicha prueba, por desgracia, no existe y el acusado lo sabe perfectamente.

Por último contamos con un elemento probatorio esencial, indubitado, directo y a juicio de quien suscribe insoslayable y es que se llevó a cabo prueba pericial caligráfica en la persona de la perito, designada judicialmente y no designada por ninguna de las partes, D. Dulce , perito entonces adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En su peritaje señala y lo ratificó en el acto del juicio oral, que el reintegro de dinero correspondiente al préstamo falso, ficticio, que supuestamente se llevó a cabo con al testigo Rosario , fue realizado por el acusado, imitando la firma de Rosario .

Llamamos la atención sobre esta prueba, pues unida a todas las anteriores echa por tierra, sin duda ninguna, la presunción de inocencia del acusado. Insistimos, contamos con una prueba pericial llevada a cabo por perito 'oficial', adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, designada en su momento por el Juzgado de lo Social en el procedimiento laboral en el que inicialmente se ventilaron estos hechos, que afirma categóricamente que la firma falsa de Rosario en el documento de reintegro, justificante de la disposición del dinero, fue llevada a cabo por el acusado y no por Rosario .

Dicha prueba pericial se llevó a cabo por perito judicial, imparcial, absolutamente desligado de las partes, designada por el Juzgado, abonados sus honorarios por la administración y en el contexto de un procedimiento judicial laboral, es decir, prueba ordenada por la autoridad judicial, practicada con todas las garantías, con cuerpo de escritura, como puede verse, verificado bajo la fe pública judicial.

Llamamos también la atención sobre un hecho significativo y es que la prueba pericial se hizo sobre todos los reintegros de los falsos prestatarios y sólo sobre la firma de Rosario pudo determinarse que fue llevada a cabo por el acusado. Evidentemente ello fue así porque la única firma que pudo contrastarse, por ser el único cliente real, fue la de Rosario . El resto de las firmas de los otros prestatarios en sus respectivos documentos de reintegro, no pudieron acreditarse efectuadas por el acusado, porque, lógicamente no había con quien comparar si dichas firmas eran de los prestatarios, pues dichos prestatarios eran una ficción y la firma que pudiéramos tener de los mismos como contraste indubitado no existía, eran todas una ficción. Claro si no podemos conocer las firmas auténticas de los supuestos prestatarios, pues no existen, son una entelequia inventada por el acusado, es elemental que la única firma que sí se pudo contrastar era la de Rosario , que sí existía y justamente dicha firma sí pudo determinarse que la había efectuado el acusado. Todo encaja.

Contamos con otras dos pruebas periciales caligráficas. Una encargada por la acusación particular en nombre de Bankia que arroja como resultado que todas las firmas de los documentos de reintegro son falsas y efectuadas por el acusado y otra, encargada por la defensa, que sostiene todo lo contrario a la anterior, es decir, que ninguna de las firmas fue llevada a cabo por el acusado. No vamos a entrar aquí en la discusión de la fiabilidad de las pruebas periciales encargadas por cada parte..., pero la realidad es que la única prueba pericial caligráfica practicada y ratificada en el acto del plenario por perito imparcial arroja el resultado indicado, que además encaja con la lógica y la dinámica de los hechos.

En suma, en opinión de quien suscribe este voto discrepante, pruebas claras, inequívocas y practicadas con todas las garantías del juicio oral que destruyen la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable.



SEGUNDO.- Los hechos que consideraríamos acreditados serían constitutivos de un delito continuado del artículo 74 del C. Penal , de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del C. P en relación al 390.1.

2 º y 3º del C. Penal , en concurso medial del artículo 77 del C. Penal con un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248.2 y 250,1. 5 º y 6º del C. Penal .



TERCERO.- Concurriría la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.

Penal , dado el tiempo transcurrido desde la incoación del procedimiento, sin que la complejidad de la causa o la actitud procesal del acusado hayan influido en el retardo en la tramitación del presente procedimiento. Por ello de conformidad a lo previsto en el artículo 66.1.1 del C. Penal debería aplicarse la pena mínima prevista para estos hechos en la legislación vigente en la actualidad, más favorable para el acusado, dada la redacción del nuevo artículo 77.3 del C. Penal operada en virtud de la reforma de la Ley Orgánica 1/2015



CUARTO.- De conformidad a lo señalado en los artículos 110 y 116 del C. Penal el acusado debería indemnizar a Bankia por el perjuicio irrogado que asciende a 104.700 euros más intereses legales.



QUINTO.- De conformidad a lo señalado en el artículo 123 del C. Penal el acusado debería haber sido condenado al pago de las costas, incluídas las de la acusación particular.

Así por este voto particular lo pronuncia, manda y firma, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue el anterior voto particular en Madrid, a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.