Sentencia Penal Nº 297/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 12/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial
Sevilla
-Sección Primera-
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109143P2014J000071
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 12/2019
Autos de: Procedimiento Abreviado 154/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº13 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelante: Celestino
Procurador: ALMUDENA ZUBIRIA GONZALEZ
Abogado: FRANCISCO JAVIER LOPEZ DE LA TORRE
SENTENCIA Nº 297 / 2019
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente
MAGISTRADAS:
MARÍA DEL PILAR LLORENTE VARA
MERCEDES FERNÁNDEZ ORDOÑEZ En la Ciudad de Sevilla a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen,
ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos en el
Juzgado de lo Penal número 13, que tiene su origen en el Procedimiento Abreviado 146/2014 del Juzgado de
Instrucción nº 11 de Sevilla, por delito de robo, siendo recurrente Celestino , representado por la Procuradora
Dª Almudena Zubiría González, y asistido por el Letrado D. Francisco Javier López de la Torre. Es parte recurrida
el Ministerio Fiscal. Ha sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pedro Izquierdo Martín quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2017 cuyo fallo es como sigue: '...Condenar a Celestino como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, ya definido, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Azucena en la cantidad de 2300 euros con los intereses del artículo 576 LEC y al pago de las costas causadas....'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Celestino que fue admitido a trámite. Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada con la modificación que a continuación se indica: '...El acusado Celestino , ya identificado, aprovechando que su pareja sentimental Adriana tenía llaves de la vivienda de su vecina, Azucena , sito en la CALLE000 nº NUM000 de Gines, en fecha no concretada pero en todo caso a finales del mes de diciembre de 2013, sin conocimiento de Adriana , cogió las llaves del domicilio de Azucena y valiéndose de ellas, accedió al mismo apoderándose de diversas joyas, tasadas en 2.300 euros, vendiendo algunas en el establecimiento de compraventa de oro Kosta Kulta 999 sito en la calle Real de Sevilla, en los días 30 de diciembre de 2013 y 30 de enero y 18 y 21 de febrero de 2014...'.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona el recurrente el pronunciamiento de condena dictado alegando error en la valoración de la prueba.

Con respecto a la presunción de inocencia es necesario recordar, como señala la STS 862/2015, de 22 de diciembre, que '... la alegada garantía de presunción de inocencia presupone el pleno acomodo de la actividad probatoria a las exigencias del derecho también constitucional a un proceso con todas las garantías. Es decir, no solamente a la existencia de una actividad probatoria de cargo, sino a su validez por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

Para el control de tal condición ha de acudirse a la motivación expuesta por el órgano jurisdiccional que decide la condena cuestionada. No solamente para determinar que ha sido satisfecho el presupuesto de respeto al derecho a la tutela judicial, sino para, más allá de la elemental argumentación exigible por tal garantía, poder establecer si las concretas razones de la decisión jurisdiccional ponen de manifiesto que la certeza de quien la impone se adecua a aquellas exigencias.

Importa de ésta, más que la subjetiva convicción del Tribunal, la objetividad que le confiere su acomodo a criterios objetivos suministrados por la lógica y la experiencia, con los que contrastar los enunciados fácticos, para que por la generalidad puedan valorarse como razonablemente extraídos de lo reportado directamente por los medios probatorios ...'.

Asimismo debe indicarse que es doctrina jurisprudencial reiterada que, a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente el recurso de apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, de modo que al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

La Magistrada a quo para formar su convicción ha podido valorar lo declarado en el acto del plenario por el recurrente y la propietaria de la vivienda, así como por lo referido por la que fue pareja de aquel y conocida de esta última, y también por un Funcionario de la Guardia Civil que intervino en la investigación, y la documental relativa a los contratos de venta de las joyas.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de las diligencias de prueba antes mencionada debe resolverse la objeción planteada por el recurrente que cuestiona el que se pueda tener en cuenta lo declarado por la que fue pareja del mismo al no haberse efectuado a esta la advertencia prevista en el artículo 416 de la LECR.

Como se refiere en STS 205/2018, de 25 de abril, '... El art. 416 LECrim supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional proclamado en el art. 24 CE . Es un derecho procesal atribuido - posiblemente sea el único supuesto-, a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar. Es un derecho que tutela a esos terceros y no a las partes procesales. No existe un derecho del acusado a que sus parientes no declaren; sino un derecho de esos familiares a no ser compelidos a declarar (vid STC 94/2010, de 15 de noviembre ). Esta consideración es esencial para no desviarnos de la recta interpretación del art. 416 LECrim . Con lenguaje calderoniano apuntaba la STS de 26 de noviembre de 1973 el fundamento de la previsión: sortear la colisión entre la voz de la sangre y el deber ciudadano de colaborar con la justicia. Con esa idea conecta una nutrida serie de pronunciamientos de esta Sala. La dispensa -dirá la STS 134/2007, de 22 de febrero ,- 'tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado'. En el mismo sentido, leemos en la STS 292/2009, de 26 de marzo , 'la razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación delartículo 18 de la Constitución '. La STS 703/2014, de 29 de octubre , afirmará: 'el TEDH, en sentencia de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c Austria, se enfrenta a una norma similar a nuestro 416 LEcrim (elart. 152&1, párrafo 1 del Código de Procedimiento Penal austriaco), igualmente en supuesto de denuncia de la esposa por agresión contra su marido, donde tanto la esposa como su hija hacen uso de la dispensa que el ordenamiento les concedía para no prestar declaración; resolución donde además de constatar que existen textos similares en el orden jurídico interno de varios miembros del Consejo de Europa, indica que la prohibición de interrogar a estos testigos en la audiencia, no incumple el artículo 6.1 y 3 d) de la Convención, dados los especiales problemas que puedan surgir, confrontación entre el acusado y testigo de su propia familia, de modo que atiende a proteger al testigo y evitarle una cuestión de conciencia'. Por fin, la STS 486/2016, de 29 de octubre , observa que, 'en cualquier caso, la exención al deber de declarar que proclama el art. 416 de la LECrim tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmática. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ése es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento'. El hecho de ser un derecho de rango constitucional, (aunque necesitado de desarrollo legal para acotar sus perfiles) y, por tanto, del máximo valor axiológico, comporta consecuencias exegéticas no desdeñables. Sus limitaciones han de ser interpretadas restrictivamente; y su contenido esencial ha de ser en todo caso respetado por la Ley ( art. 53 CE ), por más que ese núcleo esencial esté definido de forma mínima a nivel constitucional: casi todo se confía al desarrollo legal. Caben indudablemente limitaciones efectuadas desde la legalidad. No es eso discutible. La propia LECrim prevé algunas (vid. art. 418 ). Pero esos límites han de venir impuestos en principio por la ley (bien expresamente, bien por deducirse natural e inmediatamente de ella) y merecen una interpretación restrictiva. En la duda hay que optar por la máxima amplitud del derecho, aunque sin dejar de ponderar el otro bien constitucional en conflicto, las exigencias de la justicia penal y del ius puniendi , lo que no constituye, sin embargo, un derecho fundamental (aunque también indirectamente algunos derechos fundamentales reclamen la actuación penal de lo que puede derivarse la relevancia constitucional- ligada a la misma protección del derecho fundamental de su eficaz tutela penal: entre muchas, SSTEDH de 9 de junio de 2009 - asunto Opuz contra Turquía , ó 2 de marzo de 2017 -Talpiz contra Italia-. La dispensa está prevista en nuestro ordenamiento, a semejanza de muchos otros, como fórmula o válvula de escape que se brinda a la persona con fuertes vínculos afectivos con reconocimiento legal (matrimonio o situación asimilada; filiación, relación de consanguinidad) para eludir el conflicto entre esos lazos que presionan para no perjudicar de ninguna forma al pariente, menos aún provocando directa o indirectamente su condena penal y probable privación de libertad; y el imperativo legal de declarar la verdad sobre todo lo que se le pregunte en un proceso penal, bajo la amenaza de sanción penal (delito de falso testimonio) y con la fuerza de un previo juramento (o promesa) legal. El legislador (y, antes, el constituyente), con buen sentido, considera conveniente un mecanismo de equilibrio que pasa por levantar en esos casos el deber general de todo ciudadano de declarar. Y no hace distingos según se sea víctima o persona no afectada por el delito objeto de esclarecimiento o enjuiciamiento (sin perjuicio de que en el art. 263 LECrim encontramos alguna asimetría en la regulación de ese tema en sede de denuncia, frente a la testifical del art. 416 LECrim ). La jurisprudencia, no sin vacilaciones, ha introducido algunas modulaciones en la poco matizada regulación de la ley. De una parte, interpretándola extensivamente al considerar que también acoge la norma a quienes han cesado en su relación conyugal o asimilada...'.

La última jurisprudencia sobre interpretación de la dispensa viene recogida en el Acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 23 de enero de 2018, que no excluye de la posibilidad de acogerse a tal dispensa incluso a quien habiendo estado constituida como acusación particular, ha cesado en esa condición.

El alcance del artículo 416 LECR se puede concretar en que la dispensa ampara la negativa a prestar declaración en personas unidas por vínculo conyugal o relación análoga, que se mantiene aunque sobrevenga la ruptura de la pareja, y su infracción tiene como consecuencia la nulidad de la declaración realizada sin advertir a la persona que testifica de ese derecho.

Pues bien, del examen de la grabación de la Vista resulta que a la testigo Adriana , no se le advirtió de su derecho a no prestar declaración no obstante constar de lo actuado, y haber manifestado al ser interrogada por las generales de la LECR, que había mantenido una relación familiar con el recurrente, '... es mi ex marido desde el año 1.999...', con el que convivía en el mismo domicilio al tiempo de producirse los hechos enjuiciados, por lo que debe declararse la nulidad del testimonio prestado por ella en el plenario.



TERCERO.- La inmensa mayoría de los delitos procuran cometerse por sus autores buscando la impunidad, subrepticia, secretamente, por lo que no existe, la mayoría de las veces, prueba directa del delito cometido.

Por esta realidad no discutida, desde los inicios de la jurisdicción penal se admitió como válida la prueba de ' indicios', así denominada frente a la llamada prueba directa en la que la demostración del hecho enjuiciado surge de modo directo o inmediato del medio de prueba utilizado. El Tribunal Constitucional ha admitido esta última con eficacia bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. En este sentido ya en la STC 174/85, de 17 de diciembre se declaraba que '..la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum', que se desvirtúa por prueba en contrario. Sin duda, la prueba directa es más segura y deja menos márgenes a la duda que la indiciaria. Pero es un hecho que en los juicios criminales no siempre es posible esa prueba directa por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad de ciertos delitos y, especialmente de los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social...'. Por ello tiene declarado que para que pueda llegar a desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, siendo esta toda la que aunque sea de forma indiciaría atribuya al acusado la autoría del hecho. En este supuesto, a partir de unos hechos indiscutiblemente ciertos y a través de un razonable proceso deductivo se llega a estimar como probados otros hechos, no directamente conocidos, en los que se basa el veredicto de culpabilidad.

En el sentido indicado se pronuncia la STS 206/2017, de 28 de marzo al referir respecto a la prueba indiciaria que '...en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta. Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo...'.

La Magistrada de instancia, además de por las manifestaciones de la ex pareja del recurrente que por la razón antes indicada hay que excluir a los efectos de poder ser valorada, llega a la conclusión de que se ha practicado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto al delito de robo enjuiciado por lo referido por la propietaria de la vivienda respecto a la facilidad del recurrente para disponer de las llaves de la vivienda y entrar en la misma para poder sustraer las joyas, lo que relaciona con las operaciones de venta de algunas de estas joyas al constar aportado su Documento Nacional de Identidad en los correspondientes contratos de venta.

En este sentido en el acto del plenario el recurrente admite que su pareja disponía de las llaves de la vivienda, '... en esas fechas Adriana tenía las llaves ... para cuidar la perra...', habiendo también declarado la propietaria de la vivienda que las llaves las tenía Adriana , '... las llaves de su domicilio las tenía Adriana ...', y que en ocasiones, al no encontrarse en su casa Adriana , le había pedido al acusado que cerrara la cancela del porche de la vivienda, '... alguna tarde ha llamado a su casa (de Adriana ) y me he visto en la necesidad porque me he dejado la puerta del porche abierta...', por lo que consta acreditado que conocía bien su ubicación.

Si a lo expuesto se añade que una parte importante de los efectos sustraídos, que la perjudicada advierte que han sido sustraídos con motivo de que su amiga le informa de la detención del acusado, '... cuando... Celestino es detenido... en ese momento es cuando yo miro... me lo dijo Azucena que han detenido Celestino y parece que ha entrado en casa de Adriana ...', se corresponden con los que fueron vendidos en el establecimiento de compra y venta de oro, '...lo que había identificado...', y que en todos los contratos de venta consta aportado el Documento Nacional de Identidad del recurrente, sin haberse practicado prueba en esta alzada, no podemos considerar injustificada la conclusión a la que ha llegado la Magistrada de instancia, debiéndose descartar hipótesis sin ningún sustento, como la insinuación de la posible implicación de la hija de la perjudicada por el hecho de disponer de las llaves de la vivienda.

El hecho que se hubiera podido producir una alteración en la fisonomía del acusado desde que se hizo la fotografía del D.N.I y al tiempo de recibirle declaración (Folio 37), no implica que el documento utilizado para la venta de las joyas no se corresponda con el del recurrente, existiendo coincidencia de los datos identificativos consignados, lo que permitió que durante la investigación fuera relacionado con la sustracción de las joyas (Folio 6), no ofreciendo el recurrente, como se refiere en la resolución impugnada, ninguna explicación sobre la posible perdida o sustracción de su D.N.I.

No deja de ser significativo que a la perjudicada le muestran los contratos de venta en el que constan los D.N.I, '... lo vi en diversas remesas con el D.N.I de él...', sin que nada manifestara respecto a que no fuera el acusado el de la fotografía de dichos documentos aunque hubiera variado su aspecto.

En cuanto a la preexistencia de las joyas no hay motivos para cuestionar lo referido en cuanto a su titularidad por la perjudicada. Ni tienen un valor elevado para conversar los títulos de adquisición y además se corresponden con las que habitualmente se van adquiriendo y se conservan, siendo significativo que algunas estaban deterioradas.

Respecto al valor de las joyas debe de aclararse que ninguna de las sustraídas fueron recuperadas, habiendo manifestado la perjudicada que por el tiempo transcurrido ya habían dispuesto de las mismas por haber sido vendidas o fundidas.

Si se ha producido un error al efectuarse su peritación, al distinguirse entre 'bienes sustraídos- Recuperados' y 'bienes sustraídos-No recuperados..' (Folios 101 y 102), si se tiene en cuenta lo consignado en el atestado que sirvió de base para efectuar la peritación, '... Todas ellas las reconoce sin ningún género de duda, como de su propiedad, que además de las joyas descritas ha echado en falta las siguientes piezas...' (Folio 12), de aquí la modificación introducida en el relato de hechos declarados probados precisando que sólo algunas de todas las sustraídas fueron vendidas en la casa de compra venta.

No puede entenderse que se vaya a producir un enriquecimiento indebido en el supuesto que el recurrente llegara a abonar la indemnización fijada tanto por las que se ha podido averiguar su destino final como por las demás cuya sustracción también se puede atribuir al mismo.

Consideramos por tanto que se ha practicado prueba suficiente de cargo para dictar desvirtuar el principio de presunción de inocencia alegado, por lo que el recurso debe de ser desestimado.



CUARTO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Celestino contra la sentencia dictada el día 17 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 13 confirmando todos sus pronunciamientos, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer, de conformidad con lo establecido en el art. 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, de conformidad con lo establecido en el art. 856 de la L.E. Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe