Sentencia Penal Nº 297/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 27/2019 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 27/2019.

Causa: Procedimiento Ordinario, Sumario núm. 1/2019 del

Juzgado de Instrucción núm. 5 de DIRECCION000.

Ponente: Sra. González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 297/20

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

Dª María Aurora González Niño

Magistrados:

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

D. Ricardo Puyol Sánchez

En la ciudad de Granada, a seis de octubre de dos mil veinte, la Sección Segunda de la Audiencia provincial de Granada, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público laCausa núm. 27/2019 dimanante del Sumario núm. 1/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de DIRECCION000seguido por supuesto delito de homicidio en tentativa en el ámbito familiar contra la acusada Dª Reyes, nacida en Larache (Marruecos) el NUM000 de 1996, hija de Imanol y Sacramento, con NIE NUM001, de nacionalidad marroquí y con permiso de residencia y trabajo en España de larga duración, con domicilio en DIRECCION001- DIRECCION002 (Granada), c/ CASA000, NUM002, en prisión provisional por esta Causa y privada cautelarmente de libertad desde el 9 de diciembre de 2018, representada por la Procuradora Dª Ana Elvira Yáñez Sánchez y defendida por el Letrado D. José Félix Fernández Ruiz.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL,representado por la Ilma Sra. Dª Ana María Linares Vallecillos.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28 de septiembre de 2020 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delito de homicidio en tentativa contra la acusada arriba reseñada.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba y en el trámite de conclusiones definitivas, con modificación parcial de las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los art 138-1, 15, 16-1 y 62 del Código Penal, reputando autora a la acusada Reyes, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal, para quien interesó la pena de diez años menos un día de prisión con aplicación de lo dispuesto en el art. 36-2 párrafo segundo del mismo Código, y la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de aproximación a la víctima D. Maximino y de comunicación con el mismo por diez años, con condena en costas y a indemnizar a D. Maximino en 15.000 euros por las lesiones causadas, y al Servicio Andaluz de Salud en 4.309,55 euros.

TERCERO.- La Defensa de la acusada, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinada por no ser la autora del hecho, o bien por aplicación de la eximente de legítima defensa del art. 20-4 del Código Penal, o subsidiariamente se aplicara la atenuante del art. 21-1ª en relación con el art. 20-4ª, más la atenuante de arrebato del art. 21-3ª; o alternativamente, fuera condenada como autora de un delito de lesiones agravadas del art. 148-1º del mismo texto legal.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Magistrada Dª Mª Aurora González Niño.

De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que la acusada Dª Reyes, mayor de edad y con antecedentes penales por delito de lesiones, mantenía con D. Maximino una relación sentimental con convivencia desde hacía un año aproximadamente, que tras un breve periodo de suspensión a causa de los frecuentes conflictos que sostenían y a pesar de que pendía sobre Maximino una prohibición judicial de acercamiento a ella como medida cautelar de un proceso penal cuyo resultado se ignora, habían reanudado por acuerdo de ambos al carecer Reyes de una vivienda donde guarecerse y encontrarse embarazada de un hijo de Maximino, por lo que se trasladaron con el permiso de la madre de Maximino a una vivienda de ésta sita en la localidad de DIRECCION001, municipio de DIRECCION002 (Granada), c/ CASA000, núm. NUM002, con la condición de que respetasen el derecho de un hermano de Maximino llamado Jose Ignacio a frecuentar la vivienda para ducharse, lavar la ropa y otros menesteres domésticos, lo que generaba en Reyes un gran malestar y era fuente de nuevos enfrentamientos en la pareja.

En esta situación, estando la pareja en su hogar en la tarde del 9 de diciembre de 2018 y comoquiera que este hermano de Maximino había estado en la vivienda para ducharse y dejar ropa sucia para la colada, una vez se marchó Reyes comenzó a reprochar airadamente el hecho a Maximino exigiéndole que no dejase más a su hermano entrar en la casa, originándose una fuerte discusión entre ambos en el curso de la cual Reyes le lanzó un par de naranjas, una de las cuales impactó en un plato que quedó roto. Maximino optó por salir a la calle un rato por si se calmaba su pareja, pero cuando volvió a casa sobre las 18:30 horas y como Reyes arreció en los reproches que el interpelado desoía, Maximino decidió volver a marcharse, y en el momento en que fue a coger su teléfono móvil desapercibido de lo que hacía su compañera, ésta le dijo 'te voy a matar', por lo que se volvió hacia ella, momento en que Reyes, empuñando un cuchillo de cocina de 10 cm de hoja, se abalanzó sobre él con el propósito de cumplir esa amenaza, y le clavó el cuchillo hundiéndoselo en el vientre por debajo del ombligo.

Maximino, al comprender que Reyes le había herido trató de hacerle soltar el cuchillo, pero cuando ambos se dieron cuenta de que sangraba abundantemente, Reyes optó por llamar por teléfono al servicio de emergencias 112 al que pidió una ambulancia diciendo 'mi novio se ha caído encima de un cuchillo y está sangrando, se ha rajado toda la barriga', mientras que Maximino, al mismo tiempo, decidió salir a la calle a pedir auxilio sin atender a los imperativos requerimientos de Reyes para que se quedase en casa, recorriendo parte de la calle hasta que cayó mareado en la calzada y ya muy débil por la gran cantidad de sangre que estaba perdiendo, donde fue auxiliado por unos vecinos que a su vez llamaron al 112 mientras Reyes, que había salido también detrás de él, se mantenía a distancia exigiéndole a gritos que volviera a casa. Comoquiera que los servicios médicos de urgencia no venían, otro hermano de Maximino, Teodoro, avisado al efecto por un vecino, decidió llevarlo hasta el centro de salud de DIRECCION002 en su coche, desde donde, tras estabilizar los médicos al paciente y taponarle la herida, fue derivado con toda urgencia al hospital más próximo en la ciudad almeriense de DIRECCION003 donde fue diagnosticado de herida por arma banca abdominal infraumbilical con sangrado a chorro y se le practicó por decisión del cirujano una laparotomía exploratoria de emergencia.

Durante la cirugía se descubrió que la hoja del cuchillo, en su trayectoria penetrante en el hipogastrio, había lacerado la arteria epigástrica izquierda causando sangrado activo con hemoperitoneo, y llegado al asa intestinal del yeyuno en la que causó una perforación puntiforme, lesiones que fueron reparadas con las técnicas quirúrgicas adecuadas, siendo preciso transfundir sangre al paciente durante el postoperatorio. Estas lesiones comprometieron la vida de D. Maximino hasta el punto de poder morir de no haber recibido a tiempo la asistencia médica, por el riesgo de shock hipovolémico por la pérdida de sangre a causa de la herida en la arteria, y de complicaciones incluso letales en el intestino delgado.

D. Maximino se restableció en 59 días, durante siete de los cuales sufrió pérdida grave de la calidad de vida y diez moderada, quedándole como secuela cicatriz lineal de 17 cm desde el pubis hasta la región supraumbilical con otras cicatrices puntiformes y transversales a la principal, que le causan perjuicio estético moderado de rango medio.

El coste de la intervención médica prestada por el Servicio Andaluz de Salud ascendió a 4.309,55 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto y penado por los art. 138-1º, 15, 16-1º y 62 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autora la acusada Dª Reyes conforme a los art. 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

En efecto, considera este Tribunal que la conducta más arriba descrita reúne cuantos elementos caracterizan el tipo penal indicado, aceptando de esta forma la calificación jurídica propugnada por el Ministerio Fiscal y rechazando la tesis alternativa de la Defensa, un tanto peculiarmente planteada al hacerla depender de la apreciación o no por la Sala de la eximente completa o incompleta de legítima defensa invocada pretendiendo reconducir el hecho a la categoría de un delito consumado de lesiones por negar la concurrencia en la acusada del necesario ánimo de matar, dolo propio del delito de homicidio como elemento subjetivo del tipo.

La jurisprudencia ha tratado abundantemente esta cuestión creando una consolidada doctrina que, constatando la manifiesta semejanza entre el delito consumado de lesiones y el de homicidio o asesinato intentado desde el punto de vista externo o puramente objetivo, señala como única diferencia el ánimo del sujeto activo, pues en el caso de las lesiones sólo tiene intención de atacar la integridad física de la víctima -'animus laedendi'- mientras que en el caso del homicidio o el asesinato lo que le anima es la voluntad de matar o 'animus necandi' que, salvo expreso reconocimiento por el autor si lo confiesa, se trata de un elemento interno, personal e íntimo, escondido en la mente de la persona, que sólo podrá ser establecido por el Tribunal infiriéndolo racionalmente de una serie de datos, siempre que estén suficientemente acreditados por la prueba, que permitan hacerlo aflorar.

Citamos por todas en este sentido la reciente STS de 3 de julio de 2020 que, glosando numerosas referencias jurisprudenciales, relaciona los datos que pueden orientar al juzgador en la búsqueda de la verdadera voluntad del agresor sin ánimo de agotar los elementos de inferencia, destacando los siguientes:

a.- La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima.

b.- La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión.

c.- Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no sólo las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de los intervinientes en el conjunto de circunstancias que desembocaron en la agresión, particularmente de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas.

d.- Las manifestaciones del agresor y de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención.

e.- La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

f.- La personalidad del agresor y el agredido.

g.- El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para causar la muerte, pues determinadas acciones son inequívocamente dolosas que descartan la causación imprudente.

h.- Especial relevancia se otorga a la parte del cuerpo a que se dirige la agresión; la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cualesquiera otros elementos externos que permitan fijar en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas, cuál era la intencionalidad del sujeto en el momento de desplegar su comportamiento violento.

Partiendo de esta base jurisprudencial y volviendo al caso que nos ocupa, a juicio de este tribunal el 'animus necandi' fluye de forma natural y clara de una serie de indicios perfectamente demostrados con la prueba aportada al plenario, como seguidamente se razonará:

En primer lugar, hacemos mención a la tormentosa relación que mediaba entre la acusada y la víctima, su compañero sentimental D. Maximino, que la propia acusada calificó de 'tóxica' y el ofendido y otras personas de su entorno (su vecino y amigo D. Santos o su hermano D. Teodoro) confirmaron durante su declaración testifical en juicio calificando de constantes los conflictos violentos entre la pareja desde el principio, que D. Maximino y D. Teodoro atribuyen al carácter impulsivo y agresivo de Reyes no sólo con su pareja sino también con el otro hermano de los primeros, el tal Jose Ignacio, y con otros vecinos, e incluso corroboró el agente de la Guardia Civil NUM003 de la patrulla que acudió en primer lugar a la escena del crimen, conocedor de los incidentes violentos que habían precedido en la historia de esta pareja por numerosas intervenciones previas de la Fuerza a cuenta de los conflictos por el uso de la vivienda generados entre Reyes, Maximino y Jose Ignacio, con mención de las órdenes judiciales de alejamiento que habían mediado por denuncias que fueron quebrantadas y por las que Maximino resultaba condenado a pesar de que era ella la que le buscaba. De hecho, al atestado se acompañan los registros de los procesos penales pendientes y señalamientos de prohibiciones de acercamiento que existían entre los afectados, y por boca del propio Maximino sabemos que en la actualidad está cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de DIRECCION004 (Granada) donde fue citado a juicio precisamente por un quebrantamiento de esa prohibición (es posible que por el descubierto a raíz de los hechos que aquí nos ocupan, ya que el Juzgado instructor mandó formar tanto de culpa con testimonio de lo actuado por delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar), y Reyes a su vez también interna en centro penitenciario no sólo por su condición de presa preventiva en la presente Causa, sino en calidad de penada para cumplimiento de una condena de un año de prisión por delito de lesiones en la Ejecutoria 221/2018 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000 tal como comunicó ese Juzgado a este Tribunal (al folio 167 del Rollo de Sala) coincidente con la condena anotada en la hoja histórico-penal de la misma al folio 94 de la Causa.

En segundo lugar, la discusión previa entre Reyes y Maximino, la misma tarde de autos, a propósito de la contrariedad que sentía Reyes por el uso de la vivienda por parte del hermano de Maximino, Jose Ignacio, impuesta por la madre de ambos como condición para dejar volver a Reyes a residir allí cuando decidieron reanudar la convivencia, se muestra como el antecedente inmediato y contexto del acto violento, y su causa, el disgusto de Reyes por no ceder Maximino a sus exigencias de que no dejara a su hermano volver a entrar más en la casa, que podrían ser comprensibles de no ser porque contrariaban las condiciones que la madre de los hermanos impuso para prestar la vivienda a la pareja tras su reconciliación, como coincidieron acusada y víctima en sus respectivas declaraciones. La negativa de Maximino, según éste, desencadenó un primer episodio de violencia por parte de Reyes arrojándole dos naranjas una de las cuales rompió un plato -y ahí está para corroborarlo el único signo de lucha que encontró la Guardia Civil durante la inspección ocular de la escena de los hechos de acuerdo el informe técnico policial (folios 55 y ss. de la Causa) ratificado en juicio por sus autores-, y aún la irritó mucho más que para zanjar la discusión Maximino saliera a la calle, porque cuando volvió arreció en sus reproches a Maximino hasta que éste, harto ya de la situación, decidió volver a marcharse, siendo este segundo desplante el que provocó la reacción desmesurada de Reyes de agredirle con el cuchillo.

Y siguiendo con la exposición del hecho por parte de Maximino durante su declaración en juicio, las palabras que utilizó Reyes antes de agredirle, exclamando que le iba a matar, no parece dejar dudas sobre la intención que albergaba cuando le clavó el cuchillo en el vientre, pillándole desprevenido por no esperar que Reyes, pese a su agresividad, llegara a tanto esta vez.

Por lo demás, constatamos la idoneidad del cuchillo de cocina, pese a no ser muy grande, para causar la lesión casi mortal que recibió Maximino. La longitud de su hoja, 10 cm, y lo aguzado de su punta y lo afilado de su filo, tal como refleja el informe policial de inspección ocular, lo que este Tribunal pudo comprobar directamente por tener la pieza de convicción a su vista durante la celebración del juicio, son las características más acusadas de ese arma y las que mejor explican que la hoja del cuchillo penetrara con facilidad en el bajo vientre de la víctima por la punta y se hundiera prácticamente hasta el fondo por la cavidad abdominal hasta alcanzar el borde del asa del yeyuno. La herida de '2 cm' que describe el informe clínico del centro de salud de DIRECCION002 que aplicó al herido las primeras medidas terapéuticas para contener la hemorragia antes de mandarle con urgencia al hospital (al folio 143 de la Causa) está refiriéndose sin duda a la anchura de la boca de la herida exterior, compatible con el ancho de la hoja del cuchillo, y no a la longitud de la trayectoria en el interior del abdomen del paciente como erróneamente entendió en algún momento del juicio la Defensa, pues la facultativo actuante en ese momento no podía tener datos de la profundidad de la herida que descubrió después el cirujano durante la laparotomía practicada en el hospital. Y las médicos-forenses Dra. Bernarda y Celestina durante su informe en juicio, dejaron claro que alcanzar el asa intestinal revela bastante profundidad de la herida.

Y en fin, aunque suene redundante, el lugar del cuerpo al que se dirigió el apuñalamiento, el bajo vientre en términos vulgares, en términos médicos el hipogastrio en su zona infraumbilical donde se sitúa la cavidad abdominal y se alojan los intestinos, pocas dudas ofrece de que lo que se pretendía dañar eran órganos vitales de la víctima. Nos remitimos en este punto a cuantos informe médicos clínicos obran en el Sumario sobre la atención y cirugía que recibió el herido (folios 52, 131, 163, 176...) así como al de sanidad médico-forense a los folios 211 y ss., éste ratificado y explicado en juicio por su autora y una compañera, para calibrar la dimensión de los destrozos causados por el arma blanca en el abdomen del ofendido que se describen en el relato de hechos probados anterior, y el riesgo de muerte en que se le colocó tal como por otra parte confirmaron las peritos médico-forenses en juicio ratificando el informe escrito que emitió la Dra. Bernarda obrante al folio 102 del Sumario. La lesión de la arteria epigástrica causó un sangrado a chorro con pérdida abundante de sangre en el iter desde el apuñalamiento hasta que fue reparada por el cirujano; el reguero de gotas de sangre desde su casa por la calle y el gran charco de sangre en que yacía en la calzada de acuerdo con los testigos oculares y el informe técnico policial, sumado a la sangre que perdería en su periplo hasta el centro de salud, más la hemorragia interna que sufrió hasta que le fue evacuado el hemoperitoneo durante la cirugía, un litro según los informes, dan buena cuenta de lo cerca que estuvo D. Maximino de sufrir un shock hipovolémico no tratable y con ello la muerte; de hecho, precisó la transfusión de dos unidades de sangre durante el postoperatorio. Y una lesión intestinal no tratada puede dar lugar a graves complicaciones o incluso la muerte, todo ello según informaron las dos peritos médico-forenses. La urgente intervención médica podemos afirmar que salvó la vida del herido librándole de los graves riesgos de muerte que el apuñalamiento le causó.

Lo así valorado conduce a la calificación del hecho como tentativa de homicidio, que no de lesiones consumadas como pretende la Defensa, y dentro de los grados de ejecución y a los efectos del art. 62 del Código Penal, permite estimar que nos hallamos en presencia de una tentativa acabada ya que el resultado letal no llegó a acaecer, no por voluntad de la autora puesto que esa sola puñalada fue suficiente para poner en grave compromiso la vida del herido, sino por una mezcla de buena suerte y la rápida y eficaz intervención médica.

SEGUNDO.- El animus necandi que se acaba de constatar supera cuantas objeciones han puesto la acusada y su Defensa al carácter doloso de la acción, que no se puede medir desde luego por el hecho de que después de asestar la puñalada no intentara Dª Reyes rematar a su compañero sentimental o incluso tratara de procurarle asistencia médica llamando a los servicios de emergencias del 112, como pretende la acusada para justificar que 'no quiso hacerle daño', pues no es incompatible el dolo homicida en la agresión con una reacción posterior de arrepentimiento.

La prueba de cargo practicada en el juicio oral, de la que ya hemos esbozado algunas valoraciones, la estimamos suficiente para destruir la presunción de inocencia que asiste a la acusada con el rigor y el grado de certeza que demanda la protección constitucional de ese derecho fundamental, y para aceptar la tesis de la acusación pública en detrimento de la versión exculpatoria de la acusada tratando de justificar su conducta en la legítima defensa, bien completa o incompleta, alegada por su Defensa.

La testifical de la víctima, D. Maximino, complementada con el testimonio de su vecino D. Santos, de su hermano Teodoro, y corroborada con los datos objetivos que arrojó la inspección ocular técnico policial que los agentes que la practicaron reprodujeron en el juicio oral, la recogemos en esencia en el relato de hechos probados porque nos parece la que más racionalmente explica cómo se produjo el apuñalamiento cuyas consecuencias en el organismo y la salud del herido ya hemos explicado y valorado atendiendo a los documentos clínicos y prueba pericial médica. No aseguraremos que Maximino no tuviera una participación más activa en la disputa con Reyes que la que reconoce y que no le respondiera con palabras gruesas a sus reproches que aún pudieron irritarla más de lo que estaba por la visita precedente del hermano a la casa. También valoramos la posibilidad de que D. Maximino se equivocara cuando asegura que Reyes le apuñaló dos veces, la primera en el pecho o por encima del ombligo, la segunda ya en el bajo vientre, al no existir noticia de ninguna otra herida en su cuerpo que esta última de la que fuera asistido médicamente, como informó al Juzgado instructor el cirujano jefe al folio 302 del sumario, razón por la cual no aparece esa primera agresión en el relato de hechos del escrito de calificación del Ministerio Fiscal; aunque tampoco descartamos algún pinchazo leve que no llegara a causar lesión o que ésta fuera tan insignificante que no mereciera la atención de los médicos ante la gravedad de la del abdomen. En general, estimamos que la versión de los hechos de D. Maximino es la más plausible y que su testimonio fue sincero, exento de animosidad contra la que fue su compañera sentimental y hoy madre de su hijo (estaba embarazada a la fecha del hecho y dio luz ya en prisión) de la que se declaró profundamente enamorado, aunque ya no estuviera dispuesto a perdonarla como en otras ocasiones pese a las denuncias de ella y las condenas subsiguientes.

Y la verosimilitud de su versión del apuñalamiento, según la cual Reyes le atacó cuando él de se disponía de nuevo a salir a la calle harto de la discusión que ella se empecinaba en prolongar, desapercibido de sus intenciones hasta que la mujer le espetó que le iba a matar, viene refrendada también por el dato incuestionable de su huida al exterior de la vivienda una vez se dio cuenta de que sangraba abundantemente por el vientre y con ello de la magnitud de su herida, como indica la experiencia que suele suceder a los heridos por arma blanca en que el dolor no aparece de inmediato y sólo cuando se percatan de que sangran comprenden que han sido apuñalados. Cuál no sería el estupor e incluso el miedo a Reyes por lo que le había hecho, que se lanzó a la calle con todo el vigor que le quedaba a pedir auxilio a los vecinos desoyendo las órdenes de Reyes de que se quedara en casa porque ya le estaba pidiendo una ambulancia, y ésto lo decimos a propósito de la audición en juicio de la grabación de la llamada telefónica de Reyes al número de emergencias 112 propuesta por la Defensa, pista 7 en el CD entre otras que recibió el servicio ese día de otras personas para dar cuenta del suceso, donde se escucha que al tiempo que Reyes pedía una ambulancia a la operadora, decía a Maximino, en tono muy imperativo: '¿dónde vas? Ven para aquí, no te vayas por todos los lados, ¿cómo voy a llamar a la ambulancia?, ¡¡¡ven pŽacá que estoy llamando!!!', en términos muy parecidos a lo que los vecinos oyeron que gritaba Reyes a su compañero desde la calle sin atreverse a acercarse a él cuando era socorrido (vid testimonio de D. Santos). Y en este mismo sentido y por la misma razón, resulta creíble lo que D. Maximino declaró: que, antes de darse cuenta de la magnitud de su herida, trató de desarmar a Reyes temiendo que ella misma pudiera hacerse daño en atención a su estado de gestación porque tenía todavía en su mano el cuchillo, lo que a mayor abundamiento puede explicar que el cuchillo, además de tener restos de sangre de Maximino en la hoja como prueba irrefutable de que fue el arma empleada para el apuñalamiento, tuviera en la empuñadura una mezcla del perfil genético de ambos como informaron los técnicos del departamento de biología del SECRIM de la Guardia Civil en su estudio de ADN a los folios 291 y ss. ratificado en juicio por estos peritos, sin descartar tampoco la posibilidad apuntada por el propio Maximino de que pudo tocar el cuchillo aquel día porque era un utensilio de cocina de uso habitual en su casa.

Frente a la contundencia de la prueba de cargo, la estrategia defensiva de Reyes ha sido la de justificar el apuñalamiento, que no niega, en una especie de mezcla entre una legítima defensa propia y un acto imprudente del propio Maximino, con un relato que resumido, sería el siguiente: que en el fragor de la discusión, Maximino empezó a empujarla y se negó a abrirle la puerta de la calle, que estaba cerrada por dentro, y en un momento determinado Maximino cogió el cuchillo (reconoció como tal el que se le exhibió como pieza de convicción) y le dijo 'te voy a matar', pero seguidamente Maximino se acercó a la mesa a coger su teléfono y soltó el cuchillo en la mesa, que entonces ella lo cogió y, para evitar nuevas amenazas, se lo colocó a la altura de la cintura apoyado en su vientre con la punta hacia afuera, en actitud defensiva, a pesar de lo cual Maximino saltó sobre ella y se ensartó en el cuchillo. Confirma que acto seguido, al ver herido a su compañero llamó al 112 pero que él salió a la calle, y le siguió pidiéndole que volviera a casa, y que finalmente se encerró en la vivienda y atrancó la puerta desde dentro con un sofá temiendo que Jose Ignacio, el hermano, pudiera venir en su busca. Que no lavó el cuchillo sino que lo dejó en el fregadero con los demás platos sucios, y que ya en la cocina perdió el conocimiento en cuya postura la halló la Guardia Civil cuando la detuvo.

Como se ve, se trata de una narración fantasiosa, por lo demás tampoco original ya que no es la primera vez que la oye este tribunal en otros casos de apuñalamiento, que ha de ser desechada de plano por su evidente inverosimilitud. Resulta abiertamente improbable y carente de toda lógica que Maximino, teniendo a la mujer amenazada a punta de cuchillo, lo dejara descuidadamente encima de la mesa para coger su teléfono propiciando así que lo cogiera ella, y que no contento con esa torpeza, se abalanzara sobre el cuchillo que ella sostenía de punta apoyado en su cuerpo para clavárselo él mismo hasta el fondo en el bajo vientre. Nótese que además tampoco coincide esta versión exculpatoria de la acusada en juicio con la que ofreció en la fase sumarial durante su declaración indagatoria (la primera vez que declaró ya que se acogió a su derecho de no hacerlo ante la Guardia Civil y cuando fue puesta a disposición del Juzgado instructor como detenida), pues como consta en esa declaración sumarial a los folios 235 y 236, lo que dijo es que él cogió un cuchillo y la amenazó con rajarle la barriga, que en ese momento cogió ella otro cuchillo pequeño que había en la mesa (ya hay dos cuchillos, no uno solo) y le apuñaló a la altura del obligo aproximadamente, que él se le abalanzó y ella le apuñaló. Que llamó al 112 y le pasaron con la Guardia Civil. Y que con anterioridad no quiso declarar 'porque no sabía lo que tenía que decir'.

Y a mayor abundamiento de la mendacidad de la acusada, tenemos la carta unida al rollo de Sala que mandó Reyes a Maximino 'de prisión a prisión' como reza en el sobre (estando los dos internos en centros penitenciarios distintos tras estos hechos), aportada espontáneamente por D. Maximino en juicio cuando se le interrogó sobre la versión de la acusada para desmentirla, leída en el acto y reconocida por la propia acusada como suya, donde se lee que después de declararle su amor pide a Maximino que la ayude y que diga que fue él el que iba a apuñalarla.

Y en fin, contamos también con el testimonio de uno de los agentes que la detuvo que, desmintiendo también a la acusada, afirmó que la encontró en el suelo de la cocina haciéndose la dormida, porque por la postura no aparentaba haber caído desvanecida, y que encontró el cuchillo en el fregadero a medio lavar o enjuagado, mojado con agua, a pesar de lo cual se mantenían restos de sangre en la hoja.

Las anteriores consideraciones abocan a descartar concurra en el comportamiento delictivo de la acusada la causa de justificación que alega su Defensa al amparo del art. 20-4ª del Código Penal, la legítima defensa propia, por no existir prueba, sino todo lo contrario, de dos de los elementos imprescindibles para la apreciación tanto de la eximente completa, como de la incompleta del art. 21-1ª en relación con el 20-4ª o de la simple atenuante por analogía del art. 21-7ª según constante jurisprudencia: de un lado la agresión ilegítima procedente de la propia víctima, concebida como toda creación de un riesgo para bienes jurídicos legítimamente defendibles, asociado a un ataque actual, real, directo, injusto, inmotivado e imprevisto, o incluso originado por una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, que permita temer a otro un peligro real de acometimiento propio o ajeno, y de otro lado la necesidad de defenderse de esa agresión ilegítima como reverso de ésta para impedirla o hacerla cesar.

TERCERO.- Concurre en la responsabilidad penal en que la acusada incurre la circunstancia agravante comúnmente llamada de 'parentesco' prevista en el art. 23 del Código Penal, consistente en el caso en haber mediado entre la autora del delito y agraviado una relación estable de afectividad análoga a la conyugal, por lo demás indiscutida por la Defensa al haber admitido tanto la acusada como la víctima D. Maximino la existencia de esa relación sentimental, con convivencia y al modo matrimonial, de la que incluso había un hijo común en camino al tiempo del delito.

El carácter objetivo de esta circunstancia, que la jurisprudencia viene avalando desde antiguo como agravante en delitos personales y sexuales en contraposición con los de carácter económico o patrimonial en que debe operar como atenuante de acuerdo con los efectos alternos que le confiere el art. 23 CP en función de la naturaleza, motivos y efectos del delito, justifica su aplicación al caso no sólo por cumplirse el elemento básico o central que define la norma, la relación cuasi conyugal entre acusada y víctima que acabamos de comentar, sino por concurrir también los otros requisitos que viene exigiendo la Jurisprudencia para apreciarla, vg. como más reciente, en la STS de 19 de noviembre de 2018 que, glosando a su vez otra de 24 de mayo de 2018 recogiendo esta doctrina de otras anteriores, declara que concurre dicha agravante 'cuando se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones de comunidad de vida, aunque se haya roto', elemento este último que poca explicación requiere en el caso cuando, como consta, todo se desencadenó por una disputa de pareja directamente relacionada con su convivencia y las cargas que debía soportar en el uso de la vivienda común.

Desestimamos sin embargo que ampare a la acusada la atenuante del art. 21-3ª CP invocada en su calificación, entendemos que la de arrebato aunque expresamente no se diga, y sin otra justificación en el informe final de la Defensa que tuviera en cuenta el Tribunal que Reyes no tuvo otra opción que volver a convivir con Maximino porque no tenía un lugar donde cobijarse, tenía una hija pequeña (fruto de otra relación) y estaba embarazada de Maximino en ese momento, alegaciones desde luego inoperantes a los efectos de la atenuante alegada. Entendemos no obstante que quizás quiso referirse a las circunstancias inmediatas que sirvieron de detonante a la agresión, la discusión provocada por la propia Reyes por no aguantar más las intromisiones del hermano de Maximino en la vivienda impuestas por la propietaria para dejar a Reyes instalarse en su casa, y la desatención de Maximino a sus requerimientos de que no le volviera a dejar entrar, motivo de la discusión que ha sido corroborado por todos cuantos conocían a la pareja y han declarado en el juicio, incluido el agente de la Guardia Civil del puesto de DIRECCION002 que practicó las primeras diligencias.

La contrariedad de la acusada por una situación que ella misma había aceptado al reanudar la convivencia con Maximino en casa de la madre de éste y que él no tenía más remedio que mantener, no puede servir de base a la atenuante, como tampoco puede serlo la discusión provocada por ella misma y su colérica reacción a la indiferencia de Maximino a sus exigencias optando por zanjar la disputa hasta dos veces saliendo a la calle y dejando a Reyes con la palabra en la boca, justo lo que estaba dispuesto a hacer cuando ella le dio la puñalada. La jurisprudencia exige para la apreciación de la atenuante que los estímulos procedentes de una actuación precedente e inmediata de la víctima que desencadenen ese estado pasional del sujeto activo que le ofusquen en su entendimiento, disminuyendo su imputabilidad, en que el arrebato consiste, han de ser repudiables desde el punto de vista sociocultural, o dicho en otras palabras del Tribunal Supremo (vg. SS de 27 de febrero o 14 de abril de 2004), la actuación criminal del sujeto activo se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta, y sus estímulos, no pueden ser amparados en Derecho cuando se apoyen en una conducta antisocial reprobada por la conciencia social. Y ello por no hablar de la enorme desproporción entre la reacción homicida de la acusada y la actitud de la víctima que le sirvió de estímulo.

Por lo demás y a pesar de no citarlo expresamente, sugirió la Defensa la consideración como atenuante del gesto de arrepentimiento de la acusada cuando se dio cuenta de la gravedad de la herida que había infligido a Maximino y quiso paliarla de alguna forma buscando asistencia médica urgente para él llamando al teléfono de emergencias 112, circunstancia que ha quedado debidamente probada con la reproducción en juicio de la grabación de la llamada que facilitó ese servicio al Juzgado, pues a pesar de la mala calidad de la audición durante la vista sobre todo de los primeros instantes de la llamada, en el curso de la deliberación se ha podido comprobar por el tribunal, pista 7 del CD, que lo primero que dijo Reyes a la operadora es que quería una ambulancia porque su novio 'se había caído encima de un cuchillo' y estaba sangrando, que se había rajado toda la barriga, aunque después, por la ineptitud de la operadora a la hora de tomar nota del suceso y pedir a la interlocutora la identificación del lugar, ya impaciente y viendo que Maximino se había marchado a la calle malherido desoyendo sus imperativos llamamientos para que se quedara en casa, dijera que ahora necesitaba la ambulancia para ella porque estaba embarazada y se estaba mareando.

El hecho es que la Jurisprudencia, en alguna ocasión, ha tratado supuestos similares, negando al intento del agresor por reclamar asistencia sanitaria para el ofendido la virtualidad de la atenuante del art. 21-5ª del CP en la que mejor podría encajar el supuesto como reparación del daño causado por el delito o disminución de sus efectos, menos aún cuando, como en nuestro caso, de nada sirvió la llamada porque anticipándose a la espera de la ambulancia que tanto tardaba y que ya habían reclamado también otros vecinos (grabados también en el CD), fue la intervención del hermano de la víctima, Teodoro, llevando en su coche al herido al centro de salud más próximo, lo que procuró su primera atención médica.

Eso no quiere decir que no se pueda tomar en consideración este comportamiento ex post facto de la autora del delito para la individualización de la pena como dato en su favor aunque sin entidad, como hemos dicho, para constituir por sí solo una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal a los efectos del art. 66 del CP, como veremos a continuación.

CUARTO.- Al hilo de lo expuesto e individualizando el reproche penal concreto que merece la acusada, volvemos a lo que se indicaba al principio de esta exposición en en fundamento de Derecho primero in fine calificando de 'acabado' el intento de homicidio a los efectos penológicos que establece el art. 62 del CP para la tentativa, que ofrece la alternativa de imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado. Optamos por la reducción en un único grado tal como el Ministerio Fiscal propugna, considerando para ello tanto el grado de ejecución alcanzado como el peligro inherente al intento, ya que la autora desplegó todos los actos de ejecución suficientes para producir naturalmente el resultado letal finalmente abortado por la atención médico- quirúrgica del herido, que no impidió sufriera las graves lesiones internas que casi le cuestan la vida.

La reducción en un solo grado operada conforme a la regla del art. 70-1-2ª del Código Penal sitúa la pena de prisión resultante entre cinco y diez años menos un día de extensión, al ser de diez a quince la prevista por el art. 138-1 CP para el homicidio consumado. Y la concurrencia de una única circunstancia agravante, la de parentesco, obliga a acudir a la regla específica del art. 66-1, que exhorta a imponer la pena en su mitad superior, dejando un margen de actuación, por tanto, entre siete años y seis meses de prisión y diez años menos un día de prisión. Pero como antes anticipábamos, el arrepentimiento de la acusada tras perpetrar el delito materializado en su propósito, aunque en vano, de procurar asistencia médica a la víctima, pesa en el ánimo del tribunal para justificar la imposición de la pena en el mínimo legal posible de siete años y seis meses de prisión.

Por lo demás, resulta obligada la imposición a la acusada, como pena accesoria, de la prohibición de aproximación a la víctima que contempla el art. 48-2 del Código Penal interesada por el Ministerio Fiscal, dado el carácter imperativo del art. 57-2 que para los casos (entre otros) de delito de homicidio cometido contra persona ligada al condenado por relación análoga a la conyugal como aquí sucede, ordena se acuerde 'en todo caso' la prohibición por un tiempo máximo de diez años si el delito fuera grave, a salvo lo que contempla el último párrafo del apartado anterior, art. 57-1, que para cuando la condena lo sea de prisión, exige que la medida de protección se imponga por un tiempo superior entre uno y diez años más al de la duración de la pena impuesta en la sentencia si el delito fuera grave. Siendo la duración de la pena de prisión en nuestro caso de siete años y seis meses según lo valorado, procede imponer la prohibición de aproximación de la acusada Dª Reyes a la víctima D. Maximino por un periodo de nueve años, cuyo cumplimiento simultaneará hasta donde coincida con la pena de prisión. En cualquier caso, la existencia de un hijo menor común de muy corta edad en este momento bajo la custodia de la madre, desaconseja cortar toda comunicación entre los progenitores a lo que abocaría la imposición de la prohibición adicional del art. 48-3 que también interesa el Ministerio Fiscal, por lo que no se considera ajustado imponerla.

Por otro lado, la condición de extranjera extracomunitaria de la acusada, de nacioalidad marroquí, obligará a la Sala a pronunciarse sobre la posible sustitución de la pena de prisión por su expulsión del territorio nacional conforme a las previsiones del art. 89 del Código Penal, ya en periodo de ejecución de sentencia al no haber sido objeto del debate en el plenario por no haberse suscitado la cuestión en los escritos de calificación de la partes, como autoriza a hacerlo el apartado 3 del precepto despues de la sentencia . Ésto impide pronunciarse también sobre la petición del Ministerio Fiscal, introducida ex novo en sus conclusiones definitivas en juicio, de que se aplique a la condenada el párrafo segundo del art. 36-2 del Código Penal (la posibilidad de ordenar que no pueda alcanzar el penado la clasificación en el tercer grado de tratamiento penitenciario hasta haber cumplido la mitad de la condena) en cuanto se solaparía con la regulación específica de la sustitución por la expulsión.

QUINTO.- De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales y morales causados al agraviado como los irrogados a sus familiares o a terceros; razón bastante para estimar la pretensión de resarcimiento por daño moral deducida por el Ministerio Fiscal en favor de la víctima D. Maximino, para quien reclama la suma 15.000 euros que estimamos proporcionada no sólo a la entidad de las lesiones y secuelas efectivamente causadas con el acto homicida sino al hecho mismo de proceder de quien era su compañera sentimental, con el alto desgaste emocional que tal circunstancia supone; y también en favor del Servicio Andaluz de Salud, 4.309,55 euros en total, por los gastos sanitarios que hubo de asumir ese organismo para la atención clínica, intervención quirúrgica y hospitalización del herido, sumando las facturas presentadas en la Causa a los folios 146 y 243.

SEXTO.- Las costas procesales se imponen por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal).

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación, entre otros el art. 56 del CP para las penas accesorias,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa la acusada Dª Reyes, como autora responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa ya definida, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de siete años y seis meses de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición por nueve años de acercarsea menos de 300 metros a la persona de D. Maximino, su domicilio, su lugar de trabajo u otro que frecuente; a que indemnice a D. Maximino en 15.000 (quince mil) euros,y al Servicio Andaluz de Salud en 4.309, 55 € (cuatro mil trescientos nueve euros con cincuenta y cinco céntimos), sumas éstas que devengarán el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo abono, y al pago de las costas procesales.

Firme que sea ésta resolución y una vez incoada la Ejecutoria, se pronunciará la Sala a la mayor urgencia sobre la sustitución de la pena de prisión impuesta a la condenada por su expulsión del territorio nacional conforme a las previsiones del art. 89 del Código Penal, oídas las partes.

A la condenada le será de abono para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta el tiempo de privación cautelar de libertad sufrida en esta Causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de diez días al siguiente de su notificación conforme a lo prevenido en el art. 846 ter de la L.E.Criminal.

Asimismo, se notificará la sentencia a la víctima no personada, D. Maximino, para su información y conocimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.