Sentencia Penal Nº 297/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1757/2019 de 08 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0087754

Procedimiento Abreviado 1757/2019

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1229/2017

SENTENCIA Nº 297/2020

Presidenta:

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Magistradas

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

Dª. TANIA GARCÍA SEDANO

En MADRID, a ocho de septiembre de dos mil veinte.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1229/2017, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 38 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de estafa, contra Juan Antonio con DNI número NUM000 nacido el NUM001 de 1970 en MADRID hijo de Cecilia y de Silvia; en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ y defendido por el Letrado D. OSKAR ZEIN SANCHEZ; siendo responsable civil subsidiario DIRECCION000., cuyo representante legal es el acusado, y como parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio García Arias y como Acusación particular Lorenzo, representado por la Procuradora Dña ASUNCIÓN SÁNCHEZ-GONZÁLEZ y asistido por el Letrado D MANUEL FRANCISCO GONZÁLEZ CORIA DOMÍNGUEZ . y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Ángela Acevedo Frías.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de seis meses de prisión para Juan Antonio inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil solicita que se imponga al acusado la obligación de indemnizar a Lorenzo en la suma de 19.023 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de la mercantil DIRECCION000, cantidad que se ha de incrementar con los intereses legales.

SEGUNDO.- La Acusación Particular, en igual trámite, calificó definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 250 del Código Penal en relación con su artículo 251 del mismo texto legal, del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de seis años de prisión para Juan Antonio inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 12 meses y costas.

En concepto de responsabilidad civil solicita que se imponga al acusado la obligación de indemnizar a Lorenzo en la suma de 19.023 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de la mercantil DIRECCION000, cantidad que se ha de incrementar con los intereses legales.

TERCERO.-Por la defensa del acusado, y por la del responsable civil subsidiario, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido,

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que el día 28 de diciembre de 2015, Lorenzo como propietario del vehículo Audi Q5 matrícula .... CYW y Juan Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como administrador de la mercantil DIRECCION000, suscribieron un contrato de depósito y comisión de venta del vehículo en virtud del cual Lorenzo entregaba a Juan Antonio el automóvil para su venta por un precio mínimo de 26.000 euros en un plazo de 30 días, sin que Juan Antonio tuviera intención de venderlo por dicho importe ni de entregarle a Lorenzo el efectivo obtenido una vez procediera a la venta del vehículo.

Por ello, al día siguiente de la firma del contrato Juan Antonio vendió el vehículo propiedad de Lorenzo, disponiendo en su propio beneficio del importe de 18.000 euros recibido por dicha venta. En marzo de 2016 Juan Antonio entregó a Lorenzo, supuestamente en pago de la venta del vehículo, un pagaré con fecha de vencimiento 28 de marzo de 2016 por importe de 26.000 euros contra la c/c NUM002 la cual carecía de fondos por lo que el pagaré fue devuelto, originándole a Lorenzo unos gastos ascendentes a 600 euros.

Al reclamarle Lorenzo el precio del vehículo y los gastos de devolución, Juan Antonio ingresó en la cuenta corriente de la que era titular Lorenzo la cantidad de 800 euros, comprometiéndose a abonarle de forma aplazada el precio pactado por el vehículo. Para ello le entregó dos cheques bancarios al portador por importe de 6000 euros cada uno de ellos con fechas 17 y 18 de abril de 2016, contra la cuenta corriente NUM003. El primero de dichos cheques fue devuelto por incorriente en la cantidad de 5.824'61 euros, originando a Lorenzo gastos de devolución por importe de 262'11 euros y el segundo fue igualmente devuelto en la cantidad de 2.952'90 euros lo que le supuso a Lorenzo unos gastos de devolución de 132'88 euros.

Al poner Lorenzo lo anterior en conocimiento de Juan Antonio, éste, manteniendo que se trataba de un error bancario al igual que en la anterior ocasión, ingresó en la cuenta corriente de Lorenzo la cantidad de 950 euros.

Dos meses después, Lorenzo se puso nuevamente en contacto con Juan Antonio reclamándole el pago del precio del vehículo, consiguiendo que le abonara un total de 3000 euros mediante tres transferencias, una de fecha 15 de junio de 2016 por importe de 1500 euros, otra de 16 de junio de 2016 por importe de 500 euros y una tercera el 17 de junio de 2016 por importe de 1000 euros, siendo el total abonado por Juan Antonio a Lorenzo ascendente a 6.976'50 euros en lugar de los 26.000 euros pactados, reclamando el perjudicado los 19.023 euros restantes.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 del Código Penal.

SEGUNDO.-Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Juan Antonio al engañar a Lorenzo consiguiendo que le entregara el vehículo de su propiedad para proceder a su venta por importe de 26.000 euros, cuando su intención era disponer en su propio beneficio de lo que obtuviera con la venta de dicho automóvil, entregándole al perjudicado en supuesto pago efectos bancarios que sabía que no podía cobrar por no haber en las cuentas corrientes contra los que se libraban fondos suficientes para ello y que por ello le produjeron gastos, y abonándole finalmente sólo una pequeña parte de lo acordado, beneficiándose de manera ilícita de la cantidad de 19.023 euros.

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta prueba viene constituida en primer lugar por la declaración del propio acusado vertida en el acto del juicio el cual reconoce que recibió el vehículo para su venta como representante de su empresa con la que se dedicaba precisamente a la venta de vehículos. Juan Antonio mantiene que no conoce físicamente a Lorenzo, explicando que pactaron el encargo de venta del vehículo a través de un tercero, en referencia a Pedro Antonio, y que él no recogió el vehículo sino que mandó a un empleado, firmándose el contrato en el que acordaban la venta en un determinado plazo.

El acusado también reconoce que es posible que el vehículo se vendiera de forma rápida así como que se hizo la operación por cinco o seis mil euros menos de lo que costó el coche, recibiendo por el mismo una transferencia de 18.000 euros con los que trataba de afrontar los problemas económicos de su empresa, aunque cree recordar que además de dinero recibió algún vehículo.

Afirma Juan Antonio que intentó abonar al querellante la cantidad acordada con un pagaré con una fecha de vencimiento en la que creía que habría dinero en la cuenta, y que al no ser así y ser devuelto el pagaré, le entregó dos cheques de los cuales sólo se pudo abonar una parte porque tenía otras deudas y cuando se hacían ingresos en las cuentas se abonaban las mismas. Asegura que en el momento en el que él extendía los cheques o pagaré había dinero en la cuenta, pero como el querellante lo presentaba al cobro unos días más tarde ya no había bastante saldo.

Mantiene además Juan Antonio que le dio dinero en efectivo a Pedro Antonio porque tenía negocios con él y para que le pagara al querellante, al cual, según sus cuentas solamente le debe 10.000 euros, tal como consta en un mensaje de Whatsapp que consta en las actuaciones y que su intención siempre ha sido pagar al perjudicado, insistiendo en que ha entregado cantidades a Pedro Antonio, que era amigo de la mujer del querellante, para realizar el pago, y que en un determinado momento Lorenzo y Pedro Antonio rompieron su relación con él y ya no realizó ningún pago más.

El acusado explica que era habitual que vendiera un coche y con el importe comprara otros para luego revenderlos y con el precio obtenido pagar el precio del primero y que en 2015 su empresa pasaba un situación difícil que luego se agravó en 2017 y 2018, aunque al mismo tiempo asegura que en diciembre de 2015 realizaba operaciones de compraventa de muchos vehículos, teniendo unos 15 o 20 coches en negocios que mantenía con Pedro Antonio.

Por su parte Lorenzo declara que era propietario del vehículo y que necesitaba venderlo para reformar su casa y que a través de su mujer que trabaja con Pedro Antonio éste le puso en contacto con el acusado el cual le manifestó que podía tener un comprador para su vehículo, y a la semana siguiente le dijo que lo tenía vendido por los 26.000 euros pactados, siendo esta la cantidad que él debía recibir con independencia de cuál fuera el precio real de la venta, quedándose el acusado con lo que excediera de dicho importe como comisión por la venta.

Sin embargo para el pago del precio el acusado le entregó, dos meses después, un pagaré por los 26.000 euros que según el testigo no le admitieron en el Banco porque no estaba firmado y luego le dio dos cheques de los que sólo le pagaron una parte, cobrándole gastos de devolución por el resto. Con posterioridad, según mantiene el perjudicado, el acusado sólo le abonó algunas cantidades por transferencia a su cuenta corriente, debiéndole un total de 19.023 euros. Niega Lorenzo haber recibido ninguna cantidad en efectivo a través de Pedro Antonio, afirmando que si hubiera sido así habría firmado un recibo.

Lorenzo manifiesta que es mecánico y que sabía que 26.000 euros era un precio bajo para el coche pero explica que necesitaba el dinero porque había tenido un niño y tenía que arreglar la habitación del mismo, y que vender su coche por 18.000 euros le parece igual a regalarlo.

Reconoce que físicamente no conocía al acusado hasta el día del juicio puesto que la entrega del vehículo la hizo a través de Pedro Antonio que es el jefe de su mujer, pero que por teléfono habló muchas veces con el acusado.

Explica también en el plenario cómo recibió el pagaré que le devolvieron afirmando que el acusado también le entregó un cheque por 26.000 euros que no tenía firma y que tampoco hubo saldo suficiente en la cuenta corriente del acusado para el pago de los otros dos cheques que le entregó el acusado, todo lo cual le ocasionó gastos de devolución.

Igualmente comparece como testigo Pedro Antonio el cual explica que la mujer de Lorenzo es su empleada y que con el acusado mantuvo negocios que no tuvieron buen fin puesto que el testigo formuló una denuncia contra Juan Antonio como consecuencia de los mismos. Afirma que su intervención en la compraventa del vehículo de Lorenzo fue simplemente el poner en contacto a las partes y niega haber recibido nunca cantidades en efectivo del acusado para entregárselas a Lorenzo.

Como documental consta en las actuaciones en primer lugar, a folio 15, copia del contrato suscrito el 28 de diciembre de 2015 entre Lorenzo y el acusado en representación de DIRECCION000, siendo el mismo reconocido por ambas partes, y en el que consta que el querellante le entrega al acusado el vehículo de su propiedad Audi Q5 matrícula .... CYW para que proceda su venta siendo el precio mínimo a percibir por el dueño el de 26.000 euros una vez deducidos los gastos de comisión y transferencia al comprador, y el plazo para proceder a la venta el de 30 días.

En el folio 126 de la causa consta el contrato de compraventa del vehículo realizado por el acusado a la entidad DIRECCION001 el 25 de diciembre de 2015 aunque parece que es un error y la fecha correcta es 29 de diciembre de 2015, fijándose como valor de la venta 18.000 euros que, según se refleja en los folios 124 y 125 de las actuaciones el acusado recibió por ingreso en efectivo realizado por la sociedad compradora del vehículo en la cuenta de DIRECCION000, la sociedad del acusado.

De lo anterior se desprende que al día siguiente de acordar con el querellante la entrega del vehículo para su venta por 26.000 euros el acusado procedió a realizar la venta pero por 18.000 euros, lo que, dada la marca y el modelo del automóvil es evidente que es un precio muy reducido, y refleja que el acusado no tenía intención de realizar el negocio jurídico acordado con el querellante sino simplemente obtener dinero rápido y fácil con la venta del coche propiedad del perjudicado, al que tampoco tenía intención de abonarle más que a él le pareciera bien y pudiera, de acuerdo con su disponibilidad económica.

No resulta acreditado que el acusado recibiera por la venta algo más que los 18.000 euros referidos puesto que en el escrito que obra al folio 123 así lo expone Roque, representante de la entidad que adquirió el vehículo y a cuya testifical han renunciado las partes en el acto del juicio, pero aunque así hubiera sido ello le habría servido al acusado para sus negocios pero no para cumplir con lo acordado con Lorenzo, quien, precisamente vendía el automóvil por necesitar efectivo.

Prueba de que esta era la intención del acusado es que lejos de comunicar al querellante que había vendido el automóvil al día siguiente de recibirlo, lo que implicaría, lógicamente el abonarle a éste lo acordado, no fue sino hasta tres meses después cuando se lo notificó, entregándole como supuesto pago un pagaré que fue devuelto por no haber suficientes fondos en la cuenta corriente contra la que se libró, tal como consta a los folios 16 a 20 de las actuaciones. En la copia de ese pagaré se observa que lo que falta es el mes de expedición en letra no la firma, como insiste el perjudicado en su declaración en el plenario, pero de la misma parece desprenderse que antes de entregarle ese pagaré el acusado le dio un cheque en el que no constaba la firma y que por lo tanto no le fue admitido como medio de pago por la entidad bancaria. De los justificantes bancarios acompañados se comprueba que efectivamente el pagaré fue devuelto y que, como consecuencia de ello, Lorenzo tuvo que abonar la cantidad de 600 euros por gastos de devolución.

En los folios siguientes, 31 a 35 de las actuaciones constan aportados por copia los documentos que reflejan que con posterioridad a la devolución del pagaré el acusado le entregó al perjudicado un cheque por importe de 6000 euros de fecha 17 de abril de 2016 que, fue presentado al cobro ese mismo día y del que sólo se abonó al acusado una pequeña parte puesto que fue devuelto por importe de 5.824'61 euros, lo que desvirtúa la declaración del acusado respecto a que los efectos bancarios que entregaba en pago no se abonaban porque cuando los extendía sí había efectivo pero no cuando se intentaban cobrar días después. La devolución parcial del referido cheque, según consta en esos documentos, le supuso a Lorenzo un nuevo gasto de 262'11 euros, cantidad superior a los 175'39 euros que había recibido en pago.

También le entregó Juan Antonio a Lorenzo otro cheque por importe de 6000 euros de fecha 18 de abril de 2016 que igualmente fue devuelto parcialmente, siendo el importe impagado de 2.952'90 euros, teniendo que abonar el querellante como gastos de devolución la cantidad de 132'88 euros.

Consta acreditado también, por la documentación aportada por el perjudicado, que posteriormente el acusado efectuó ingresos en la cuenta de Lorenzo el primero el 31 de marzo de 2016 por importe de 800 euros y en concepto de pago de los gastos de devolución de los efectos, y de 950 euros en fecha 20 de abril de 2016, 1500 euros el 15 de junio de 2016, 500 euros el 16 de junio de 2016, y 1000 euros el 17 de junio de 2016.

No ha resultado probado en modo alguno que, como mantiene el acusado, éste le entregara, además a Pedro Antonio dinero en efectivo para que abonara con ello a Lorenzo a cuenta de los 26.000 euros acordados como precio del vehículo. En el acto del juicio oral el testigo Pedro Antonio lo niega tajantemente y el acusado no ha aportado documento alguno que justifique dicha entrega, no resultando creíble que si en otras ocasiones hacía ingresos en la cuenta del perjudicado, dejara de hacerlo para abonar en efectivo cantidades, entregando las mismas a un tercero y sin quedarse con un recibo firmado o documento alguno que justificara dicha entrega. Por la defensa del acusado se aportó durante la instrucción de la causa una copia de unos mensajes supuestamente intercambiados por Whatsapp entre el acusado y Pedro Antonio y en el acto del juicio el testigo, que parece que en dichos mensajes hace referencia a que Juan Antonio tiene deudas tanto con su madre como con Lorenzo, dice que en esos mensajes el acusado le decía que iba a pagar cantidades en efectivo pero nunca lo hizo.

No consta en todo caso que Pedro Antonio haya abonado a Lorenzo ninguna cantidad que hubiera recibido con tal finalidad de Juan Antonio, ni que el acusado haya efectuado reclamación o denuncia alguna contra Pedro Antonio por no haber hecho entrega de las supuestas cantidades que le había dado para que se las abonara a Lorenzo, lo cual, por lo tanto no resulta acreditado.

El resultado de todo lo expuesto es que este Tribunal considera que la conducta de Juan Antonio es constitutiva de un delito de estafa por concurrir en la misma los requisitos exigidos para ello y no un mero incumplimiento contractual como pretende su defensa.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia, los requisitos del delito de estafa son los siguientes:

1º.- Como elemento nuclear, fundamento de todo este concepto, que haya un engaño, estratagema, ardid o conducta falsaria en el autor del delito.

2º.- Tal engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente como causa del comportamiento del sujeto pasivo.

3º.- Este engaño bastante ha de ocasionar un error en este sujeto pasivo, esto es, un desconocimiento o un conocimiento equivocado.

4º.- Por tal error este último es inducido a realizar un acto de disposición.

5º.- Este acto de disposición ha de causar un perjuicio al propio disponente o a un tercero.

6º.- Todo este comportamiento del sujeto activo ha de estar presidido por el ánimo de lucro.

Por otra parte la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene una abundante doctrina relativa a la diferenciación del delito de estafa del mero ilícito civil, recogida en numerosas sentencias como la reciente STS 381/2020 de 8 de julio conforme a la cual 'La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11- se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa'.

En el presente supuesto no existiría delito de estafa si el acusado hubiera recibido el vehículo para su venta teniendo el serio propósito de efectivamente de entregar a su propietario los 26000 euros acordados, lo que, lógicamente implica en principio la necesidad de venderlo por un precio superior a dicha cantidad o la capacidad de asumir al menos el pago de la diferencia. Muy al contrario, lo que resulta acreditado es que el acusado, vendió el vehículo un día después de recibirlo de su legítimo propietario, por un precio inferior al pactado, lo que supone una nula gestión para conseguir una venta por el real valor del vehículo, y, en lugar de abonar al propietario los 26.000 euros pactados, lo que no podía hacer porque no tenía capacidad económica para ello según se desprende de su declaración y de los extractos bancarios aportados a las actuaciones, o al menos el importe recibido, aplazando en su caso el resto, dispuso en su propio beneficio de tal importe que es lo que en realidad pretendía al pactar con el perjudicado el contrato de depósito del automóvil para su venta, esto es obtener dinero en efectivo rápidamente para cubrir sus necesidades económicas, sabiendo que por la situación que atravesaba nunca iba a poder abonarle a Lorenzo la cantidad acordada con el mismo, y ocultándole a éste, lógicamente, tal planteamiento, lo que al entender de este Tribunal constituye el engaño preciso para la comisión del delito de estafa así como el ánimo de lucro que preside la actuación del acusado.

Igualmente resulta que, tal como mantienen las acusaciones, tanto la particular como el Ministerio Fiscal, el acusado dejó finalmente de pagar a Lorenzo, de la cantidad acordada de 26.000 euros como precio para el vehículo del cual el acusado dispuso libremente, la cantidad de 19.023 euros, de la cual por lo tanto el acusado se ha beneficiado de manera ilícita y lo que constituye el desplazamiento patrimonial.

Por todo lo expuesto la conducta del acusado es constitutiva del delito de estafa tipificado en el art. 248 del C.P., sin que pueda entenderse concurrentes las circunstancias agravatorias interesadas por la Acusación particular para calificar los hechos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 250 del C.P. por mantener que se dan las circunstancias descritas en los números 2º y 6º de dicho precepto.

En primer lugar respecto del nº 2º de dicho precepto se mantiene que se ha realizado el hecho con abuso de firma del perjudicado en el contrato firmado con el acusado pero es evidente que no cabe apreciar en el presente supuesto dicha agravación.

En la STS 1126/2011 de 2 de noviembre se recoge la doctrina de la Sala Segunda respecto al subtipo agravado del art. 250 del C.P. por abuso de firma señalándose que 'Como hemos dicho en STS 860/2008, en relación al subtipo agravado del nº 4 de abuso de la firma de otro, lo primero que debe destacarse es la supresión de la expresión 'en blanco' a la que hacía referencia el art. 529.3 CP. derogado de 1973, ello supone una expresa extensión del tipo, puesto que al referirse el Código vigente a la firma de otro, el engaño puede producirse no sólo mediante la utilización de una firma estampada en blanco, sino también en aquellos supuestos en los que se abusa de la firma de otro, estampada en cualquier escrito o documento, alterando su finalidad, sin términos o su propia naturaleza.

En realidad, se resalta por la doctrina, la modificación legislativa no hizo más que recoger la jurisprudencia de esta Sala al entender que los supuestos en que un sujeto podía usar de una firma en blanco con fines defraudatorios se circunscribía a aquellos en que el sujeto activo había sido autorizado por el firmante para extender el documento, aunque no en los términos en que lo hace, bien sea confeccionando íntegramente el texto documental, bien intercalando líneas o añadiendo párrafos en el texto ya existente ( STS. 30.9.86).

Resulta a este respecto, aclaratoria la STS. 9.2.2004, según la cual el número 4º del artículo 250 del Código Penal, incluye, entre las agravantes específicas del delito de estafa el que 'se perpetre abusando de firma de otro..'. Y una lectura literal y lógica del texto exige, para apreciar tal agravante específica, que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó. Se está pensando esencialmente en las firmas en un documento en blanco, que confiadamente se entrega a otra persona y que, desatendiendo la orden o el mandato se destina a un fin distinto del convenido, firma en blanco a la que se refería expresamente el artículo 529 del derogado Código de 1973. En consecuencia cuando la firma se obtiene con engaño, creyendo el firmante que está estampando su firma en otro documento, dicha falacia constituye el núcleo esencial de la estafa, razón por la cual su nueva consideración a los efectos agravatorios del art. 250.1.4 CP. supondría un 'doble uso' que conculcaría el principio 'non bis in idem''.

Por otra parte en la STS 192/2019 de 9 de abril se aclara que 'Se ha ampliado así la antigua fórmula de ' abuso de firma en blanco', pues abarca, a la vez, dos supuestos de hecho distintos:

a) Puede darse el caso de que se rellene un documento ya firmado en blanco con contenido distinto al estipulado, apartándolo de su destino propio y creando una apariencia documental distinta a aquella para la que la firma fue destinada. Es el caso de la STS, Sala 2.ª, núm. 904/2001, de 16 de mayo (Rec. 3494, 1999), en el que el acusado, director de sucursal, mediante astucias y uso de firma en blanco, consiguió que determinados clientes de la Caja Laboral Popular le entregaran la disponibilidad de sumas importantes de dinero para determinadas operaciones bancarias que no realizó. También se castigó como estafa agravada [ STS, Sala 2. ª, núm. 108/2002, de 1 de febrero (Rec. 964/2000 )] la conducta de la acusada que logró la firma del perjudicado en un papel en blanco con el fin de rellenarlo y cobrar una cantidad de dinero.

b) O también, puede producirse la alteración o adición de un documento ya terminado y firmado tras su redacción esto es, abusando de la firma estampada en un documento completo, o que al firmar se entiende ya cerrado en su contenido, cambiando su finalidad y alterando los términos o naturaleza del mismo. En este sentido, la STS, Sala 2.ª, núm. 850/2003, de 11 de junio (Rec. 56/2002 ), consideró como abuso de firma de otro la apertura de una cuenta corriente a nombre de la sociedad el mismo día del cese como administrador y la disposición a su favor del importe del IVA, pues simular que se tiene el carácter de administrador cuando ya se ha cesado en ese cargo y cuando para ello se firma un documento, es abusar de la firma de otro.

Se insiste doctrinalmente en que es importante a estos efectos la forma en que el documento debe llegar a manos del autor del delito, para que se cumpla el elemento especializante de este subtipo agravado, que radica en el término 'abuso', y en este caso se ha caracterizado por esa relación propia de la que abusa para presentar la firma al socio. Por ello, tanto si el documento es entregado al sujeto pasivo en blanco, total o parcialmente, para ser completado ulteriormente en la forma previamente pactada o conforme a instrucciones impartidas, como si es depositado para su custodia al autor del acto típico pero sin autorizar su modificación, habrá un abuso de la situación creada y una quiebra de la confianza depositada y de las expectativas del titular o firmante de aquél, puesto que la acción del agente vulnera dicha confianza y expectativas y aprovecha ilícitamente la situación, abusa de ella'.

En el presente caso no se dan ninguno de los anteriores supuestos, el perjudicado no firma nada en blanco ni se altera el contrato firmado, sino que efectivamente se acuerda la entrega del vehículo por el perjudicado al acusado para su venta y así se hace, sin utilizar la firma del perjudicado para nada diferente, sin perjuicio de que el acusado no cumpla las condiciones pactadas porque no era su propósito hacerlo, lo que, como se ha dicho es constitutivo del engaño típico y necesario para la comisión del delito de estafa.

Tampoco concurre la circunstancia del art. 250.1- 6ª del C.P. respecto del supuesto aprovechamiento por el acusado de su credibilidad profesional al dedicarse a la venta de vehículos respecto de la cual, en sentencias como la STS 1090/2010, de 27 de noviembre se aclara que 'obliga a fijarse no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009 de 7 de julio)'.

En la STS 348/18 de 11 de julio que 'Es doctrina de esta Sala, en relación al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima. En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad --en tal sentido STS 343/2014 --. Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de 'engaño genérico' que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in idem. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado'.

En el presente supuesto el perjudicado le encarga al acusado la venta de su vehículo porque sabe, a través del jefe de su mujer, que se dedica a esa actividad, pero, de acuerdo con la Jurisprudencia expuesta ello sería integrante del engaño para la realización de tal encargo y la firma del contrato, pero no puede valorarse, además, para constituir el tipo agravado por no existir ninguna circunstancia especial de credibilidad empresarial del acusado que pudiera influir en la decisión del perjudicado.

Por todo lo expuesto y tal como entiende el Ministerio Fiscal, los hechos son constitutivos de un delito genérico de estafa del art. 248 del C.P. debiendo imponerse por tanto las penas previstas en el art. 249 de dicho Código.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal puesto que no cabe apreciar la de reincidencia alegada por la Acusación particular dado que según consta en la hoja histórico penal del acusado obrante en las actuaciones el único antecedente penal que no le consta cancelado a Juan Antonio lo es por un delito de conducción sin permiso, por el que fue condenado en el año 2012, que no podría ser valorado en este supuesto a efectos de reincidencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22.8 del C.P. y que, a la fecha de la presente resolución podría estar también cancelado.

En consecuencia y teniendo en cuenta por un lado el perjuicio causado al querellante el cual, como explica tenía que vender su vehículo a un precio inferior al real para poder reformar su vivienda como consecuencia del nacimiento de su hijo, y el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos que debe valorarse tanto en beneficio del acusado como considerando que pese a que mantiene que habría querido abonar los 26.000 euros no lo ha hecho, según él porque ha perdido el contacto con el perjudicado cuando hubiera podido consignar dicha cantidad en la causa para su entrega al mismo, este Tribunal considera proporcional imponerle a Juan Antonio la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, y en su virtud Juan Antonio deberá indemnizar a Lorenzo en la cantidad de 19.023 euros que se reclaman y que es la diferencia, conforme a lo expuesto, entre los 26.000 euros acordados por la venta del vehículo y que produjeron la entrega del mismo para su venta por el perjudicado al acusado, y las cantidades que éste ha abonado al perjudicado.

QUINTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito por lo que en el presente supuesto se le imponen al acusado incluidas las de la Acusación Particular.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Juan Antonio como autor penalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DEPRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y imponiéndole además las costas del presente procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular, y que indemnice a Lorenzo en la cantidad de 19.023 euros, la cual, desde la fecha de esta sentencia devengará el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.