Encabezamiento
Sentencia Nº 297/2021
Nª/Rfª.: Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario Nº 48/20-R(Cítese al contestar)
Equipo/usuario.: RP
Juzgado de procedencia.: Instrucción Nº 1 de Arzúa
Dimana del Sumario Nº 124/16
NIG.: 15006 41 2 2016 0100095
ACUSADO.: Bruno
Procurador.: Sr. Regueiro Muñoz
Letrado.: DON EVARISTO NOGUEIRA POL
ACUSADO.: Casiano
Procurador.: Sra. Sánchez Silva
Letrado.: DON JOSÉ-LUIS GUTIERREZ ARANGUREN
ACUSADO.: Cirilo
Procurador.: Sra. López López
Letrado.: DOÑA MARÍA-ISABELABEL SOUTO
ACUSADO.: Cornelio
Procurador.: Sr. Sanzo Ferreiro
Letrado.: DOÑA HELENA SALGADO SEIJAS
_______________________________________________________ ________________________________________________
ACUSACION PARTICULAR.: Demetrio
Procurador.: Sra. González Moran
Letrado.: DON JOSÉ-MANUEL FERREIRO NOVO
ACUSACION PÚBLCIA.: EL MINISTERIO FISCAL
Ilmo. Sr. Presidente
D. ÁNGEL MªJUDEL PRIETO-PONENTE
Ilmos. Sres. Magistrados
D. MIGUEL-ÁNGEL FILGUEIRA BOUZA
D. SALVADOR-PEDRO SANZ CREGO
En A Coruña, a 9 de junio del 2021
La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
la siguiente
SENTENCIA
Vistapor este Tribunal de la Sección Segunda en juicio oral y público la presente causa nº 48/2020 procedente del Juzgado de Instrucción de Arzúa, tramitada por procedimiento ordinario 124/16 y delito de lesiones contra los acusados: 1) Bruno, DNI NUM000, nacido el NUM001/1987 en Santiago de Compostela (A Coruña), hijo de Onesimo y Lourdes, vecino de Santiago, sin antecedentes penales, representado en esta causa por el Procurador Sr. Regueiro Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Nogueira Pol, en libertad provisional ; 2) Casiano, con DNI NUM002, nacido en Santiago de Compostela (A Coruña) el NUM003/1986, hijo de Rogelio y Natividad, vecino de Santiago, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Sánchez Silva y defendido por el Abogado Sr. Gutiérrez Aranguren; 3) Cirilo, con DNI NUM004, nacido el NUM005/1987 en Santiago de Compostela, hijo de Jose Ángel y de Socorro, vecino de Santiago, sin antecedentes penales y en libertad provisional bajo fianza (sufrió prisión preventiva entre el 9 de marzo y el 29 de junio del 2016), representado por la Procuradora Sra. López López y defendido por la Abogada Sra. Abel Souto; y, 4) Cornelio, con DNI NUM006, nacido el NUM007/1992 en Pobra do Caramiñal (A Coruña), hijo de Luis Pedro y de Ascension, vecino de Casanova-Xobre (Pobra), con antecedentes penales de 2018, en libertad provisional, representado por la Procuradora Sra. Pernas Grobas y defendido por la Letrada Sra. Salgado Seijas.
Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y, como acusación particular, D. Demetrio, representado por la Procuradora Sra. González Morán y asistido del Letrado Sr. Ferreiro Novo.
Es ponentede la sentencia el Ilmo. Sr. Judel Prieto.
Antecedentes
PRIMERO.-La causa de referencia fue incoada por auto de 09/03/2016,dictado por el Juzgado de Instrucción de Arzúa, el cual por otro de 05/11/2019 acordó la formación del sumario, con dictado del auto de procesamiento el 12/03/2020 y conclusión en fecha 12/08/2020. Recibido en la Audiencia el 08/09/2020 y seguida su tramitación de conformidad con las leyes procesales, se señaló por el Tribunal fecha para el juicio oral los días 1, 2 y 3 de junio, en que se celebró con la asistencia de las partes y de los procesados, habiéndose practicado en el mismo todas las pruebas propuestas con el resultado que figura en el acta audiovisual que al efecto se extendió y que consta unida a las actuaciones.
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal. Los acusados son autores ( artículos 27 y 28), concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad ( art.22.2ª CP), y solicitó se les impongan a cada uno de ellos las penas de prisión de 10 años, con inhabilitación absoluta durante ese período, prohibición de aproximación a Demetrio y de comunicación con él por tiempo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta, costas e indemnización conjunta y solidaria a Demetrio de 283.430,25 euros, con intereses moratorios, y al SERGAS en 39.883,99 euros por la asistencia prestada al mismo.
TERCERO.-Laacusación particularcalificó los hechos como delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal; subsidiariamente, como constitutivos de un delito del artículo 150 en concurso del artículo 77.1 con otro delito del artículo 152.1.2º del Código Penal; y subsidiariamente de delito del artículo 148.2º en concurso del art.77.1 con un delito del artículo 152.1.2º del Código Penal. Son autores los procesados con la circunstancia modificativa de abuso de superioridad del artículo 22.2ª, y solicitó para cada uno la pena de 12 años de prisión en la petición principal, 6 años en la primera subsidiaria y 5 años de prisión en la última. Con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena y prohibición de aproximación y comunicación a menos de 500 metros durante 10 años más de la pena de prisión, costas (incluidas las de la acusación particular) y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Demetrio en 314.105,40 euros, con intereses de demora.
CUARTO.-La defensa del acusado Bruno, en sus conclusiones definitivas solicitó su libre absolución por no ser autor de delito alguno. Subsidiariamente, se aprecien las atenuantes de embriaguez del artículo 21.2ª y de dilaciones indebidas.
QUINTO.-La defensa del acusado Casiano, en igual trámite, solicitó su libre absolución porque los hechos en que participó no son constitutivos de delito; subsidiariamente lo serían de un delito leve de maltrato de obra del artículo 147.3 CP. Y en ese supuesto procedería la pena de multa de 2 meses a cuota de 3 euros. Concurren, subsidiariamente, las atenuantes de intoxicación por el consumo de alcohol y estupefacientes como muy cualificada ( arts.21.1ª en relación al art.20.2º) y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal.
SEXTO.-La defensa del acusado Cirilo, en conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución por no ser los hechos constitutivos de delito; subsidiariamente, es autor de un delito del art.147.1 en concurso ideal con un delito de lesiones agravadas del art.149.1 cometidas por imprudencia, conforme al art.152.1.2º del Código Penal. Concurren las atenuantes de embriaguez y drogadicción del art.21.1ª en relación con el art.20.2º, y la de arrebato (art.21.3ª) y la de dilaciones indebidas (art.21.6ª). Para el caso de condena, procede imponer la pena de prisión de 6 meses.
SÉPTIMO.- La defensa del acusado Cornelio, en igual fase, pidió su libre absolución por no participar en la agresión a Demetrio, interesando la imposición de costas a la acusación particular.
OCTAVO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.
Hechos
Como tales expresamente se declaran:
1º) Sobre las 7 horas del día 6 de marzo del 2016, Demetrio, de 26 años de edad, se encontraba en estado de embriaguez en el pub'Teatro' de la Rúa Lugo de Arzúa (que entonces celebraba la fiesta local), establecimiento en el que molestaba con insistencia a varios clientes que le pedían que los dejara en paz entre los que se encontraban los procesados Bruno (' Gotico') y Casiano (' Canicas'), llegados al pueblo varias horas antes desde Santiago de Compostela en unión de otros amigos, entre ellos, el también acusado Cirilo, dedicándose los tres a consumir alcohol que portaban o les fue servido en bares y que a las 7 horas afectaba pero sin disminuir gravemente sus facultades de entendimiento y voluntad.
Unos 15 minutos después, Bruno y Casiano salieron a la calle y detrás Demetrio, quien les continuaba incomodando hasta el punto de ser separado por ambos y Cirilo a empujones, con caída al suelo debido a su situación de importante y evidente intoxicación etílica y recibiendo entonces algunas patadas en el cuerpo propinadas por indeterminadas personas de entre las numerosas congregadas en el lugar y entre las que no consta suficientemente demostrado que figurase el inculpado Cornelio. Al levantarse Demetrio, girar y comenzar a andar con el propósito de abandonar la zona, de improviso el acusado Cirilo apareció por la carretera y acercándose lateralmente por la izquierda le propinó un fortísimo puñetazo en la cara que lo derribó al asfalto impactando en el bordillo de la acera con la parte posterior del cráneo, quedando tirado sin sentido entre sangre hasta ser evacuado por una ambulancia.
2º) Como consecuencia de esa agresión, Demetrio sufrió las siguientes heridas asistidas por el Servicio Galego de Saúde (SERGAS), con coste de 39.883,99 euros:
A) Traumatismo craneoencefálico gravecon: dos hematomas en la cara externa del cráneo; múltiples focos de contusión hemorrágica a nivel frontobasal bilateral de predominio izquierdo y temporal bilateral; focos de hemorragia subaracnoidea en los surcos bilaterales; edemas a nivel frontobasal izquierdo y temporal bilateral; desviación a la derecha de las estructuras de la línea media; neumoencéfalo asociado; pequeñas colecciones hemorrágicas frontoparietal izquierdo, hoz cerebral y parietotemporoccipital derecho; fractura de peñasco derecho del temporal que se extiende a la articulación temporomandibular, ala mayor del esfenoides, con interrupción de la pared posterior de la órbita derecha; ocupación de las celdillas mastoideas derechas; aumento de partes blandas a nivel mastoideo derecho.
B) Fractura de huesos propioscon desviación de la pirámide nasal con epixtasis.
C) Fractura de la articulación temporomandibular derecha.
D) Otorragia derecha.
Todas estas heridas requirieron para su sanidad, además de la inicial asistencia facultativa del servicio de urgencias en el Complexo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela (CHUS), de tratamiento médico y quirúrgicoen ese centro sanitario y otros consistente en:
a) Intervención quirúrgica del 07/03/2016 consistente en craniectomía descompresiva frontoparietotemporal izquierda, y polectomía temporal izquierda de forma urgente el día siguiente.
b) Craneoplastia autóloga el 15/04/2016.
c) Valoración por Neuropsicología y Psiquiatría del CHUS durante su ingreso hospitalario, siendo dado de alta en dicho Servicio el 20 de abril de 2016.
d) Tratamiento medicamentoso durante el ingreso en el CHUS en el servicio de Neurocirugía.
e) Tratamiento por la Unidad de Salud Mental de Caranza (Ferrol) donde lo continúa en la actualidad.
f) Rehabilitación en el Hospital Clínico Universitario de Ferrol.
g) Revisión por Neurocirugía del CHUS de forma periódica hasta la fecha de alta el 23 de marzo del 2018.
h) Seguimiento y supervisión por el Servicio de Cirugía Maxilofacial del Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC), realizando la segunda intervención quirúrgica en mayo de 2018.
i) Ingreso en el Servicio de Neurología del Centro Hospitalario Universitario de Ferrol por pérdida de conciencia (epilepsia lesional secundaria).
j) Intervención de fractura de huesos propios, realizándose rinoseptoplastia por fractura conminuta nasal.
k) Valoración por el Servicio de Urología del CHUF por presentar sintomatología del tracto inferior urinario y retención aguda de orina.
La estabilización médica de estas heridas requirió un total de 540 díasde los cuales 53 fueron de hospitalización y 487 impeditivos para el ejercicio de sus quehaceres habituales.
En la actualidad sigue a tratamiento por las secuelassufridas, quedándole las siguientes:
1ª. Trastorno orgánico de la personalidadcon trastornos de memoria, irritabilidad, descontrol y trastorno de los impulsos; insomnio; ideas autorreferenciales; desinhibición en el trato; ausencia de control en el manejo de la medicación, precisando de supervisión; tiene una incapacidad permanente absoluta aunque no esté confinado a un centro donde precise supervisión continuada.
2ª. Anosmia(pérdida de olfato) e hipogeusia(disminución del gusto).
3ª. Craneoplastia autóloga.
4ª. Ligera desviación de la nariza la derecha.
5ª. Alteración de la respiración nasal.
6ª. Cicatriz visiblede aproximadamente 35 cm, desde la región occipital izquierda hasta la región frontal.
7ª. Dolora nivel de la zona lateral izquierda del cráneo, donde se ha realizado la intervención de craneotomía descompresiva y craneoplastia; zona deprimida en la región craneal de la craneoplastia.
8ª. Doloren la articulación temporomandibular derecha.
9ª. Crisis epiléptica(epilepsia lesional secundaria a daño cerebral adquirido) en el año 2016; crisis generalizada de la que está a tratamiento y supervisión en el CHUF Servicio de Neurología. No se descarta, por las severas lesiones cerebrales que le quedaron tras la agresión, que presente crisis epilépticas (pueden manifestarse unos 5 años después del traumatismo sufrido).
Las secuelas derivadas, a día de hoy, le ocasionan una incapacidad permanenteen grado de absoluta por la que percibe una pensión pública mensual de 1.500 euros.
El perjuicio estéticoes moderado.
En el momento actual sigue con tratamiento de las secuelas y con revisiones periódicas por varios especialistas, así como con tratamiento medicamentoso.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de lesionesprevisto y sancionado en el artículo 149.1 del Código Penal,por cuanto que la acción agresiva desplegada por el sujeto agente causó a la víctima la pérdida o inutilidad funcional de dos sentidos (olfato y gusto), unas graves enfermedades somática y psíquica (crisis epilépticas y trastorno orgánico de la personalidad con secuelas derivadas como en memoria e insomnio) y otros importantes daños físicos por deformidad cicatricial, desviación de tabique nasal con alteración de la respiración, dolores y, en fin, un cuadro referido en el factumy no discutido en juicio determinante de una incapacidad permanente absoluta (pericial médica, testifical y documental de los folios 703-708, entre otros).
La supresión por el legislador de la fórmula 'de propósito' que figuraba en el derogado Código y su sustitución por la más genérica 'el que causara a otro' permite estimar que el tipo no exige un dolo directo o específico, sino que basta que el resultado esté abarcado por dolo eventual ( vid. SSTS 14/11/2001 , 22/06/2005 y 21/06/2017 ). En el concepto normativo, el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso la salud e integridad física y mental, de manera que obra con dolo quien abarcando intelectualmente que genera un peligro concreto y desaprobado para el bien jurídico somete a la víctima a riesgos que el autor acepta y no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del cual no obstante ha de comprender hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca (vid. SSTS 10/02/2009 , 31/01/2011 , 07/12/2013 , 09/03/2016 , 17/01/2018 , 01/02/2019 , 19/06/2020 y 04/03/2021 , entre un largo etcétera). En otras palabras, ese dolo implica aceptar que se concrete en un resultado lesivo muy grave 'la probabilidad del potencial peligro desplegado por la acción' ( STS 24/03/2021 ).
En aplicación de las precedentes consideraciones al supuesto enjuiciado, es criterio de la Sala que: a) El acusado Cirilo pudo conocer el riesgo implícito a su acción y, sin embargo, no desistió de ella; se representó la probabilidad del resultado ( no es preciso que comprenda su sentido jurídico) y actuó con indiferencia respecto de ese resultado, indiferencia que traduce el dolo eventual tan reprochable como el dolo directo pues ambas modalidades 'tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada del menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 23/01/2003 y 17/04/2014 ). b) El planteamiento del dolo eventual cubre todas las alternativas en el tipo subjetivo y descarta la novedosa tesis defensiva del concurso ideal de lesiones dolosas con lesiones imprudentes o lo que solemos conocer como el 'exceso de resultado no acabado por el dolo eventual', porque propinar un potente y sorpresivo puñetazo en la cara que fractura a quien muy embriagado -circunstancia conocida por el autor- se levanta del suelo tras ser golpeado por otros y trata de escapar implica:1º) conocerla alta probabilidad o riesgo serio y elevado de, entre otras cosas, su caída en la acera y de espaldas, y 2º) aceptarla eventualidad de un resultado lesivo muy grave como el producido al impactar sin defensa en el asfalto con la parte posterior del cráneo.
SEGUNDO.- La coautoría en los supuestos de agresión cometida por un grupo es objeto de una constante preocupación jurisprudencial (vid. SSTS 24/07/2017 , 14/02/2018 y 15/03/2021 ), rigiendo el principio de imputación recíprocaque permite considerar autores del hecho a quienes, como consecuencia de su aportación objetiva y causal orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido (por deliberación previa o por adhesión simultánea a la acción o muy brevemente anterior a ésta), dominan también en conjunto la totalidad del hecho delictivo aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. El límite está, claro, en el exceso, la patente extralimitación por parte de uno de ellos respecto de lo acordado, o una ruptura de la acción conjunta, porque entonces 'cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca...sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual' ( SSTS 24/05/2013 y 18/02/2021 ).
El juicio desarrollado en tres sesiones y que ha contado con las declaraciones directas de los cuatro procesados (parcial la de Cirilo) y diecisiete testigos (periciales aparte) no traduce con claridad y suficiencia las notas definitorias del acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar ni con carácter previo y más o menos elaborado, ni coetáneo al incidente a la salida del pub'Teatro'; de concurrir un consenso tácito entre ' Gotico', ' Canicas' y Cirilo en golpear a Demetrio, la secuencia se corta al levantarse y querer abandonar el lugar y la intervención posterior tan agresiva del acusado Cirilo denota un exceso imprevisible respecto de lo (como mera hipótesis) implícitamente aceptado, del que debe responder individualmente.
Las declaraciones y relatos de los acusados y testigos cuando y ante quien importa (no por activación del artículo 714) expresan sin artificio alguno la ruptura de la dinámica histórica entre lo que son empujones de varios y caída al suelo con nuevos golpes y lo que ocurre a renglón seguido: ' Casiano lo volvió a empujar, se levantó y Cirilo le pegó un puñetazo, cayó al suelo y de escuchó un bum' ( Bruno), ' Cirilo fue a Demetrio en perpendicular y le dio un puñetazo directo' ( Casiano), 'marabunta a la salida del bar y ve a uno que cae seco al suelo y convulsiona' ( Raimundo), 'vio un golpe de Cirilo y cayó al suelo y pegó mal en el suelo' ( Roque), 'empujones, cayó al suelo, se levantó y cuando iba a dar la vuelta en un árbol Cirilo le dio un puñetazo de frente y se desplomó'( Valeriano), 'marabunta, uno cayó de un golpe seco al bordillo y se pegó con la cabeza' ( Matilde), 'antes estaba en el suelo y quiso escapar y le pegaban en el suelo, y al levantarse y correr es cuando le pegaron y fue al suelo otra vez y reventó el cráneo' ( Virgilio), 'dan varios golpes y de uno de los golpes cae y da contra el bordillo en la cabeza'( Modesta), ' Demetrio estaba perjudicadoy se metía con Casiano y Bruno...salió y seguía encima de ellos y Casiano le empujaba para separarlo y Bruno le decía que se fuera, apareció uno de chaqueta blanca corriendo y le dio un golpe con el puño, lo levantó en el aire y cayó al suelo haciendo bum' ( Juan Ignacio), ' Demetrio cayó a sus pies y tuvo que separarse, luego se desplazó todo a la carretera y allí le debieron dar el golpe definitivo' ( Pedro Francisco), ' Demetrio caminaba por la carretera, se le acerca uno por el lateral y le pega y cae al suelo' ( Alfonso). Por lo demás, tampoco nos consta ese aluvión de acometimientos de pie o en el suelo y anteriores al puñetazo de Cirilo reflejadas en las conclusiones del Fiscal y la acusación particular, pues las versiones de los acusados niegan esa violencia cualificada y hablan de que ' Casiano lo volvió a empujar' ( Bruno) o de que tras el incidente en el bar en que Demetrio 'le agarró sus partes' en la calle 'él lo apartó' y 'a poco que se le empujara era fácil de derribar de lo borracho que estaba' ( Casiano), y de los testigos (no el lesionado que nada recuerda) solo algunos describen que 'fuera lo vio con un jersey de su compañero y la gente le pegó...le daban empujones para que se fuera de allí' ( Roque), Valeriano señala a Casiano como quien le dio unas patadas 'leves', Iván que 'separó a Bruno de Demetrio', Virgilio que 'no sabe quién le pegó', Modesta que vio allí a ' Canicas', Margarita manifiesta que 'varios le pegaron en el suelo' y no conoce más que a Casiano quien no le golpeó, Y Roman dice que 'había mucha gente, Gotico estaba pacificador y no vio a Canicas pegarle'.
La pericial médico-forense informa que en realidad lo observado son dos contusiones en la cabeza: fractura de huesos propios de la nariz por golpe desde el lado izquierdo y el traumatismo craneoencefálico por la caída al suelo, o sea, lo imputable al procesado Cirilo; no se aprecian más hematomas o heridas en otras zonas del cuerpo, valoración no incompatible con el dictamen del Sr. Roberto en tanto que este parte de la base de los datos ofrecidos por la defensa que lo propone y éstos presumen todos los abundantes puñetazos y patadas que relatan los escritos de acusación.
En conclusión, a nuestro modo inmediato de ver las cosas no se probó con la certeza necesaria en el ámbito de la jurisdicción penal el dolo compartido para propinar una severa paliza al lesionado, ni es factible forzar una inferencia en esa dirección contra lo que arraiga en el hueso de la presunción de inocencia. Por la misma regla de tres, no cabe jurídicamente violentar el principio de culpabilidad con la imputación recíproca a los cuatro acusados de lo realizado por uno y no aceptado por los restantes, incluido aquí el inculpado Cornelio cuya contribución no aparece ni de lejos en la prueba practicada en la vista (con la observación llevada a cabo por el Tribunal de que 'la declaración plenaria no puede convertirse en una suerte de trámite de ratificación literal de lo manifestado en otras fases del proceso': STS 22/04/2021 ) y que, al desconocer a los llegados de Santiago, difícilmente podía sumarse a la agresión decisiva.
La regla de juicio que establece cómo proceder en caso de duda (perteneciente al convencimiento subjetivo de la Sala) impone la absolución de los imputados Bruno, Casiano y Cornelio en los términos solicitados por sus defensas.
TERCERO.- Del expresado delito de lesiones es responsable a título de autor el acusado Cirilo, porque con dominio de los hechos dirigió su acción hasta la realización del tipo penal en el sentido del artículo 28.
La Sala interpreta lo practicado en las sesiones consecutivas del juicio oral entendiendo que existe prueba de cargo adecuada(en tanto que obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales) y bastante(porque su contenido es netamente incriminatorio), que permite construir el juicio de autoría con el grado de seguridad exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Reflexionaba la STS 20/01/1993 que 'casi nada en el Derecho es fácil' y al tratar de las presuntas diferencias entre las mal llamadas prueba directa y circunstancial (y el verdadero peso y potencia de ésta) leemos en la STS 26/10/2020 que 'toda prueba, en último término es indiciaria', observación acaso interesante en sede de la deducción del dolo.
De entrada, el procesado Cirilo pide perdón al hacer uso de la última palabra, algo que opera en línea con su escueta declaración consistente en que fumaba un pitillo y ve levantarse a Demetrio 'agresivo hacia él y le dio un puñetazo'. Como sabemos, es cierto el reconocimiento del golpe pero no las condiciones del mismo: el lesionado casi no se tenía en pie (véase la intoxicación etílica subrayada en la documental médica del folio 36 y el dictamen forense, y lo señalado por los acusados y testigos Roque, Iván, Virgilio y Juan Ignacio) y francamente nadie apreció tal aproximación sino lo contrario: Ambrosio, que estaba al lado de Cirilo cuando propinó el puñetazo, 'lo sacó de allí, escondieron el coche y al mediodía se fueron'; Valeriano relata con firmeza que al levantarse 'giró en un árbol y cuando iba a dar la vuelta Cirilo le dio el puñetazo de frente y se desplomó'; Purificacion añade que 'quiso escapar...al levantarse y correr es cuando le pegaron y fue al suelo otra vez y reventó el cráneo'; Maximino en declaración por videoconferencia indica que era 'un grupo contra uno' y en uno de los golpes cayó al suelo 'y da contra el bordillo', siendo Cirilo el que le pegó; Ariadna testifica con solvencia que mientras le decían que se fuera 'apareció uno corriendo', le dio un golpe con el puño derribándolo al suelo ('se levantó en el aire y cayó'), los presentes gritaban 'está muerto, está muerto' y llegó una ambulancia -el testigo Dimas acompañó a su primo Demetrio en ella-; y Alfonso resume que Demetrio caminaba por la carretera y 'se le acerca uno por el lateral y le pega...cree que le llaman Cirilo'. Es decir, cualquier cosa menos reacción ante una actitud de la víctima mínimamente indicativa de su intención de continuar una dinámica que en nada le favorecía, y sí agresión caprichosa y jurídicamente injustificable.
La afirmación de culpabilidad (en el entendimiento anglosajón de la palabra) del inculpado Cirilo es imperativo racional.
CUARTO.- En la ejecución del delito de lesiones concurre la modificativa de la responsabilidad criminal del culpable atenuante analógica de embriaguez( artículo 21.7ª en relación con los 21.1ª y 20.2º del Código Penal). Hay una amplia doctrina jurisprudencial atinente al consumo de alcohol como posible circunstancia, ya sea mera atenuante, o bien eximente incompleta (si es fortuita y no plena, o plena pero no fortuita), pero siempre constando probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo (p.ej. SSTS 05/02/2005 , 04/03/2010 , 31/05/2016 y 12/06/2019 ). En el caso, el origen es voluntario (acude a Arzúa a una fiesta local y se aplica a beber durante toda la noche con sus amigos) y la intoxicación no comporta la eliminación ni reducción sensible de las facultades mentales: es consciente de los hechos (véase su declaración al folio18), y los testigos describen una 'borrachera' ( Roque), o que 'el lesionado estaba muy bebido y los demás menos'( Iván), que el realmente ebrio era el atacado ( Virgilio), que ' Demetrio estaba muy perjudicado' sin referencia al acusado, con lo que, en definitiva, la gran intensidad de las consecuencias de la ingesta etílica es sostenida solo por los imputados , aunque en tono menor puede inferirse de la hora, la situación en general y los fotogramas expresivos de lo ocurrido en el pub minutos antes de la agresión. Ya respecto de las drogas, el desierto probatorio es total, cuando le cabía a la parte la solicitud en forma a la autoridad judicial de una analítica factible incluso meses después (opinión del catedrático Sr. Roberto) algo que nunca instó y sobre lo que, por tanto, no puede quejarse so pretexto de la respuesta a una pregunta en el acta del 8 de marzo de 2016 (fol.18); no se denegó una prueba que era imposible rechazar por no pedida, no existe indefensión y la protesta al inicio del juicio opera en el vacío, máxime cuando no basta ser drogadicto de una u otra clase u orden para pretender la aplicación de una atenuatoria ya que lo decisivo es un vector inexistente en el supuesto enjuiciado, la disminución de la imputabilidad ( SSTS 24/11/2016 , 14/03/2017 , 27/02/2020 y 11/03/2021 ).
Las exposiciones orales de la acusaciones atan el invocado abuso de superioridada la ventaja numérica, pero los hechos no avalan el porqué, los presupuestos cofundantes de la agravante del artículo 22.2ª del Código Penal, esto es: a) una situación de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima que determine un desequilibrio de fuerzas a favor del primero que derive de la superioridad de los medios utilizados; b) que ese desequilibrio se utilice o aproveche por el autor para la mejor o más impune realización del delito, de suerte que pueda hablarse de abuso de tal escenario, requiriendo la consciencia de que se excede en la actuación, conociendo el sujeto la existencia de la situación y la ventaja comisiva derivada; y, c) que el exceso no sea imprescindible para la comisión delictiva, que no haya inherencia ya por ser un elemento más del tipo , bien por ser la única forma de poder consumarlo ( SSTS 30/12/2015 , 06/02/2018 , 29/04/2019 , 28/05/2020 y 22/04/2021 ). Al decaer la propuesta del ataque 'de consuno' en que los partícipes 'se sumaron a la agresión' con distintas aportaciones ejecutivas, quiebra lógicamente el apoyo a la construcción de la agravante, como todas de imprescindible interpretación restrictiva.
En cuanto a las otras circunstancias atenuantesalegadas por la Abogada de la defensa, consideramos que:
a) La incorporada al apartado 6º del artículo 21 del Código Penalgoza de un exhaustivo estudio jurisprudencial (vid. SSTS 16/05/2013 , 16/04/2014 , 29/09/2015 , 06/05/2016 , 24/11/2017 , 05/02/2018 , 03/12/2019 , 10/06/2020 y 04/05/2021 ) y en el caso echamos de menos la denuncia concreta de verdaderas paralizaciones extraordinarias del procedimiento más allá del énfasis en los poco más de cinco años transcurridos desde la declaración en calidad de investigado de Cirilo hasta la celebración de un juicio conocidamente influido por la crisis sociosanitaria; fue imprescindible para la tipificación de los hechos esperar a la sanidad del lesionado (artículo 778), o mejor, a la definición exacta del resultado porque ello determinaba (aparte del título de incriminación) incluso la categoría del procedimiento (el auto de incoación es de 09/03/2016 y el de transformación sumarial de 05/11/2019 a raíz del informe final del Instituto de Medicina Legal de galicia del 07/05/2019 , tras un seguimiento puntual, inexcusable y no demorado del estado de Demetrio). No hay, pues, dilaciones indebidasdel proceso que discurrió por los cauces de la normalidad y no desproporción temporal tanto desde una perspectiva comparativa global como de su propia naturaleza, y no hay lesión alguna a compensar del derecho al plazo razonable.
b) El arrebato( artículo 21.3ª) no está en el Código Penalpara premiar reacciones coléricas y es naturalmente incompatible con la embriaguez si la ofuscación o reacción se debe al consumo de alcohol. Su idiosincrasia tiene que ver con la imputabilidad, y su estimación requiere según la jurisprudencia ( SSTS 05/10/2015 , 23/07/2019 , 16/01/2020 y 03/11/2020 ) estímulos o causas graves (no repudiados por las normas éticas), externos al sujeto activo y de ordinario procedentes de la víctima, potencialmente susceptibles de producir anomalías psíquicas en el autor con un contenido de ofuscación o turbación persistente y capaz de disminuir el intelecto o la voluntad, con relación de causalidad y conexidad temporal entre estímulo y reacción. No se indica a la Sala una situación vivida por el acusado que pudiera producirle una honda perturbación de ánimo; la moderada excitación que quizás afectó al procesado por la combinación del consumo de alcohol y el tumulto que involucraba a él y sus amigos (nunca, desde luego, como víctimas) no dio motivo a la agresión desorbitada y fuera de lo común que ejecutó contra alguien que ni lo provocó ni con su comportamiento dentro o fuera del bar oscureció sus facultades intelectivas. El argumento no puede prosperar.
Al abordar la tarea de individualización de las respuestas jurídicas, anotamos que sólo excepcionalmente procede atribuir el carácter de muy cualificada a una atenuante analógica ( SSTS 04/04/2003 , 16/04/2008 y 24/02/2009 ) y, sin vuelta de hoja, la contemplada no ostenta el rango o merecimiento suficiente para ello. A partir de aquí, y en el marco abstracto que va de prisión de 6 a 12 años (artículo 149), el juego de la atenuante limita la pena privativa de libertad entre los 6 y los 9 años (artículo 66.1.1ª), estimando el Tribunal que razones de proporcionalidad y prohibición del exceso, así como la actitud del culpable al final del juicio aconsejan la asignación de la prisión con la extensión de 6 años y 3 meses (descontando el período de prisión provisional: artículo 58), con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena (artículos 56 y 79) y la restricción de acercamiento y comunicación con la víctima (artículos 48 y 57)en la forma solicitada por las acusaciones pero por tiempo de 8 años.
QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y queda compelida a la indemnización de los daños y perjuicioscausados (artículos 109,110 y 116). Las consecuencias lesivas y secuelas, acreditadas por la documental (folios 36-39, 114, 118-120, 129-132, 167, 199, 315, 567, 698 y 791), la pericial en plenario de los doctores Sres./as Valeriano Y Amador, y la testifical, no han sido objeto de discusión ni especial impugnación cualitativa o cuantitativa.
Así las cosas, y hablando del primer concepto, sólo un segmento del daño es indemnizable (período de curación e impedimento personal) y las secuelas descritas en el apartado 2º del factumson en realidad únicamente compensables. Tomando el baremo automovilístico como referente y cuadro de mínimos en materia dolosa, asumiendo lo solicitado por el Ministerio Fiscal con incremento de un 10% y un ligero redondeo al alza dada extraordinaria relevancia de la pérdida de calidad de vida y del perjuicio moral derivado fatalmente del hecho, la suma de 312.000 euros intenta cumplir el designio de indemnidad de la norma sin llegar por poco a lo pedido por la acusación particular. Los gastos de asistencia pública constan al folio 777 de los autos.
Los intereses de demora por lo que ya es líquido cuentan desde la firmeza de la sentencia ( artículo 576LEC).
SEXTO.- Las costas procesalesse imponen por ministerio de la ley a los declarados responsables de todo delito ( artículos 123 del Código Penaly 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), con la necesaria inclusión proporcional (excluida la porción de los procesados absueltos) de las devengadas y pedidas por la acusación particular por ser la regla general en la materia y no apreciarse mérito alguno para su exclusión en el supuesto (vid. SSTS 28/07/2010 , 12/02/2014 , 22/02/2016 , 09/10/2018 y 26/05/2020 ), dado que el ilícito incriminado por ella está aceptado en la calificación definitiva del Tribunal.
No procede la imposición de costas a la acusación particular instada por la Letrada de la defensa de Cornelio: no explica dónde residen la temeridad o mala fe procesal, y si la pauta central decisoria estriba en la confrontación con la posición mantenida por el Ministerio Fiscal es de sentido común rechazar la pretensión porque la concordancia en lo principal es absoluta (independientemente de la cuantía de pena y responsabilidad civil). Vale la referencia a la doctrina legal contenida en las SSTS 28/11/2019 , 17/12/2019 , 11/03/2020 y 09/04/2021 .
Vistoslos artículos citados y demás de general aplicación.
Fallo
1º) Condenamosal acusado Cirilo, como autor responsable de un delito agravado de lesiones, ya tipificado y concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a las penas de prisión de seis años y tres meses, accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y prohibición de acercamiento en 500 metros y de comunicación por cualquier medio con Demetrio por tiempo de 8 años, y al pago de  parte de las costas procesales incluidas en esa proporción las causadas por la acusación particular. Asimismo, indemnizaráa Demetrio en 312.000 euros, y al SERGAS en 39.883,99 euros, con aplicación del interés legal moratorio. En ejecución de sentencia, abónese el periodo de prisión provisional.
2º) Absolvemosa los acusados Bruno, Casiano Y Cornelio del delito imputado, con declaración de oficio de  partes de las costas.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de apelaciónante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sala Segunda de esta Audiencia Provincial; de lo que doy fe.
