Sentencia Penal Nº 298/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 33/2013 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00298/2015
RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N
Teléfono: 981.182067-066-035
N85860
N.I.G.: 15009 41 2 2001 0201111
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000033 /2013
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Gloria
Procurador/a: D/Dª PASCUAL DE GANTES BOADO GONZÁLEZ MORATO
Abogado/a: D/Dª BEGOÑA SANTOS FERNANDEZ
Contra: Juan Miguel
Procurador/a: D/Dª XULIO XABIER LÓPEZ VALCÁRCEL
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS REGO VECINO
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituída por los
Ilustrísimos Señores DON ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, DON IGNACIO ALFREDO PICATOSTE
SUEIRAS, DOÑA MARIA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En A CORUÑA, a dieciséis de Junio de dos mil quince.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 41 de 2008, procedente de Juzgado de Instrucción nº 2 de Betanzos, seguida por el trámite de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO por los delitos de ESTAFA O APROPIACIÓN INDEBIDA, figurando como
acusador el MINISTERIO FISCAL y, ejercitando la acusación particular, Dª Gloria , representada por el
Procurador Sr. Gantes de Boado González y asistido de la Letrada Sra. Santos Fernández, contra el acusado
Juan Miguel , con DNI NUM000 , nacido en ZURICH (Suiza) el día NUM001 de 1971, hijo de Cecilio y
de Sacramento , vecino de A Coruña, de profesión u oficio que no constan, sin antecedentes penales, de
inacreditada situación económica, y en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador D.
XULIO XABIER LÓPEZ VALCÁRCEL y defendido por el Letrado D. JOSE Cecilio REGO VECINO.
Siendo Ponente el Presidente D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento abreviado de referencia que se incoó por auto de 18-9-2007 dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio Oral el pasado día 15-6-2015, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado en los términos reflejados en acta.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.1 1 º y 6 º y 250.2 del Código Penal (redacción anterior a la reforma de 2010) o alternativamente de apropiación indebida de los arts. 252 , 249 , 250.1.1 º, 250.1.6 º y 250.2º del Código Penal , de que es autor el acusado Juan Miguel (hay otro en situación procesal de rebeldía: Auto de 3-4-2013), sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando se le impusiera la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 15 meses a cuota de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria (Fiscal) o prisión de 5 años e igual multa de 12 meses a cuota de 20 euros (acusación particular), con sus correspondientes accesorias, se le condene al pago de las costas y a que indemnice a Fidel en 85.000 euros y con anulación registral de la cotitularidad del inmueble de Horacio , y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución por no ser autor de delito alguno; subsidiariamente, se aplique la atenuante muy cualificada del artículo 21.6ª y la pena de prisión de un año.

HECHOS PROBADOS Como tales expresamente se declaran: El acusado Juan Miguel -mayor de edad y sin antecedentes penales- era en 2003 empleado administrativo o comercial de la ahora extinta 'Euroinversiones del Noroeste J y M. S.L.', compañía dedicada a la financiación o concesión de préstamos personales. La empresa tenía como administrador (y titular real) único a Lucio y como director ejecutivo a Onesimo , el domicilio social estaba en A Coruña (Avda. Joaquín Planells Riera); constituída el 17-7-2002 contaba con infraestructura personal de no más de cinco, incluyendo asesoría jurídica.

En el mes de marzo de 2003, Fidel (fallecido el 23-1-2014) contactó con el inculpado para obtener dinero con el que afrontar apremios ejecutivos de la Seguridad Social y de la Hacienda Pública (en torno a los 5.000 euros) determinantes de embargo de su nómina en AUTOLUSA; esa relación partió de anuncios en la prensa de Lugo y desde el momento en que no consiguió préstamos de entidades bancarias. Euroinversiones Noroeste planteó a Fidel la dinámica usual en su sistema de negocio: la venta a inversores buscados por aquella de algún bien inmueble, la recompra ulterior del mismo por Fidel y la constitución entonces de hipoteca bancaria, con cuyo importe sufragar las deudas; el Sr. Fidel aceptó el módulo contractual plural, incluyente de un beneficio del 15% para la sociedad y de otro porcentaje para el propietario intermedio de la operación fiduciaria, ofreciendo a tal fin la finca-vivienda de su madre Gloria , sita en el nº NUM002 del lugar de DIRECCION000 en Pastoriza (Lugo) y conocida por ' DIRECCION001 '.

De este modo, se convino el día 25-3-2003 para la formalización del primer contrato: ante el notario de Betanzos Sr. Gómez Varela, la Sra. Gloria vendió a D. Adolfo esa casa con superficie de 70 m2 y huerto anexo de 75 centiáreas por el precio consignado en la escritura de 24.040,48 euros, aunque en realidad el entregado a metálico fue de 48.000 euros; de esa suma, una parte fue recibida por Gloria , siendo así que al final de toda la dinámica contractual el Sr Adolfo recibió lo pagado y un 10% de beneficio adicional (4.800 euros).

En ejecución de lo pactado, el 3-10-2003 el Sr. Adolfo (y su cónyuge Tarsila ) vendieron a Horacio y al acusado Juan Miguel - interviniendo éste en representación de Fidel según poder notarial del día anterior, otorgado ante el notario de Lugo Sr. Aguilera y solo revocado el 22 de marzo de 2006- la expresada finca de DIRECCION000 por el precio teórico de 25.000 euros. Seguidamente y en la misma fecha, esa escritura pública realizada ante el notario de A Coruña Sr. Martínez Rebollido habilitó el préstamo hipotecario documentado ante el mismo fedatario y por el que el banco BBVA entregó por plazo de 360 meses a los adquirentes inmobiliarios Horacio y Fidel la suma de 85.000 euros; la cantidad se ingresó en la cuenta NUM003 el día 6-10-2003 a nombre de Horacio y Fidel y fue retirada mediante tres cheques de banco emitidos a la perfección del contrato (importes: 25.000, 26.086 y 28.000 euros) por Horacio en la oficina principal de BBVA en A Coruña. Con ese dinero fue pagado Adolfo (con el beneficio mencionado) y se saldaron las deudas de Fidel , no constando que el inculpado Juan Miguel recibiere una parte distinta de la que haya obtenido su principal Euroinversiones.

El impago de las cuotas hipotecarias determinó el procedimiento 2051/07 en el Juzgado de Mondoñedo a instancia de BBVA, suspendido prejudicialmente el 18-2-2008; el banco renunció el 11-3-2008 al proceso monitorio 175/07 seguido contra Fidel , continuando solo frente a Horacio . Fidel siempre residió en ' DIRECCION001 ' hasta su fallecimiento (había nacido en 1958) y su madre Gloria está desde agosto de 2012 en la residencia 'San Rafael' de Mondoñedo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de los delitos de estafa o apropiación indebida agravados e imputados a Juan Miguel , y ello en función de las siguientes consideraciones: a) En cuanto a la estafa ( arts. 248 , 250.1.1 º y 6 º y 250.2 del Código Penal en la redacción previa a la LO 5/2010), es ocioso recordar sus ya clásicos presupuestos ratificados por reiteradísima jurisprudencia (vid.

SS.TS. 1-6-2011 , 23-2-2012 , 13-5-2013 , 27-6-2013 , 21-1-2014 , 26-12-2014 y 17-2-2015 ). Aunque para la apreciación del delito no es necesario acreditar que el autor de la defraudación es precisamente la persona beneficiada por el acto de disposición obtenido mediante engaño ( TS. 5-6-2013 ), la prueba practicada en juicio no revela con claridad y más allá de cualquier duda razonable dos aspectos: la propia perfección del ilícito, y la participación a título de autoría (o de otro modo) del acusado.

De entrada, al margen del deber de autoprotección de los supuestos perjudicados, no identificamos con claridad dónde reside el engaño inicial, suficiente, idóneo y utilizado para inducir a error a Fidel y Gloria , o a Fidel o Gloria . La oferta negocial proviene de Fidel y la operativa les es explicada claramente (vid, querella y testificales); nótese, además, que la contratación está revestida de la autenticidad y garantía instrumental pública.

A renglón seguido y se mire como se mire el asunto, hay reembolso: declaración de Fidel (' Juan Miguel saldó las deudas que el declarante tenía con la administración tras la primera compraventa') y de Adolfo ('en Betanzos cuando compró la casa le dio el dinero a Juan Miguel , a la señora que vendía y estaba el hijo de ésta'); no caerá en saco roto la información bancaria (folios 327 y siguientes) en lo concerniente a la cotitularidad de la cuenta destinataria del ingreso del préstamo (correlativa al condominio de la finca tras el acto de 3-10-2003).

Finalmente, está en cuestión el perjuicio: no de la Sra. Gloria porque nada tiene que recibir jurídicamente después de enajenar el 25 de marzo de 2003 -incluso si es real su actual legitimación pues nada legitima la cualidad heredera de Fidel - y tampoco respecto de éste, que disfruta de la copropiedad del inmueble sin afrontar las obligaciones de cualquier prestatario hipotecario (hasta su muerte en 2014) y no es titular de lo dispuesto en la compraventa inicial. La lógica da sentido a la parcelación de los cheques bancarios: se debe pagar a Adolfo (con el beneficio añadido por la no segura inversión y que cifró en 'unas 800.000 pesetas') y resta la comisión de la compañía con sede en A Coruña, aparte del problema no suficientemente explicado de la intervención del no juzgado y rebelde Horacio , y del hecho de que Fidel siguió siendo dueño indiviso y por mitad de la finca (lo que obliga a una nueva resta del total de lo percibido de BBVA).

Así las cosas, las lecturas de aportaciones sumariales habilitadas por el art. 730 LECrim . ( SSTS 25-6-2007 , 30-4-2008 , 12-3-2014 y 12-2-2015 ) y actuantes sobre testimonios no contradictorios (faltaban las defensas), independientemente de la pérdida de calidad de las pruebas, no toleran un análisis crítico y enfrentado a lo que dice y no dice la documental, o a lo declarado por los Sres. Lucio y Adolfo tanto acerca de la secuencia negocial por todos conocida y aceptada como de sus consecuencias; a todo evento, esos testimonios leídos son insuficientes para la neutralización de la reaccional presunción de inocencia de Juan Miguel .

Solo por cerrar el círculo del debate. El acusado es un mero empleado, factor o comercial sin la mínima capacidad decisoria en la empresa financiera; intermedia en las operaciones pero no las domina ni puede modificarlas ni cortar su curso; para colmo, no está probado que obtuviera beneficio económico alguno. En este particular la testifical verdadera pone sobre la mesa una posición vicarial subordinada a los Sres. Lucio y Onesimo , e incluso a los abogados de Euroinversiones. Ese rol no genera un peligro o riesgo jurídicamente desaprobados para el bien jurídico protegido ni por la vía de la comisión por omisión (no planteada) se antoja factible el reproche pretendido.

b) En lo relativo a la apropiación indebida ( arts. 252 y los en otro lugar enumerados, a excepción del artículo 248 CP ).

Repasados sus presupuestos (p. ej. SSTS 24-10-2012 , 24-4-2013 , 26-9-2013 , 29-10-2013 , 19-1-2014 , 29-12-2014 , etc.), los títulos que permiten la comisión (mandato, aparcería, prenda, comodato, sociedad, arrendamiento de cosas, obras o servicios; no: compraventa, préstamo, mutuo, permuta, donación, fianza monetaria, reserva de dominio y prohibición de enajenar) no resultan del factum; además y como se indicó no está situado el imputado en la zona de control del 'punto sin retorno' o momento consumativo del apoderamiento de sumas derivadas de la constitución de hipoteca. La incriminación a modo de coautoría con otro no se sostiene a la luz de la prueba: ni consta el dominio conjunto de la totalidad de derecho en los términos exigidos por la doctrina legal ( SSTS. 19-12-2012 , 7-2-2013 , 15-4-2014 y 18-3-2015 ) ni vale presumir porque sí y contrafactualmente el elemento subjetivo o decisión conjunta (concepto superador de la vieja teoría del acuerdo previo).



SEGUNDO.- Por lo expuesto, la insuficiencia de prueba con sentido preciso de cargo y el concurso de dudas razonables volcadas sobre presupuestos de hecho cofundantes de la dual y alternativa tipicidad traída acusatoriamente, son circunstancias que abocan indefectiblemente a un pronunciamiento absolutorio.

Las costas deben ser declaradas de oficio, conforme a los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Juan Miguel de los delitos de estafa o apropiación indebida imputados, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.