Sentencia Penal Nº 298/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 512/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EV 914934564
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0129590
Rollo de Apelación nº 512-2018 RAA
Juicio Oral nº 9/2018
Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid
SENTENCIA
Nº 298 / 2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Magistrados:
D. José Luis Sánchez Trujillano
D. Jaime Serret Cuadrado
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 10 de abril de 2018.
VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº
512/2018 contra la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2018 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal
nº 8 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 9/2018, interpuesto por la representación de
don Argimiro , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 7 de febrero de 2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Probado y así se declara que: Argimiro , nacido el NUM000 de 1964, con D.N.I NUM001 , con ordinal informático nº NUM002 , ejecutoriamente condenado entre otras en Sentencia firme de fecha de 24 de febrero de 2016 por delito de robo con intimidación, a la pena de 2 años y tres meses de prisión, suspendida el 27 de junio de 2017 por tres años, con ánimo de ilícito beneficio, sobre las 12, 30 horas del día 3 de agosto de 2017, entró en la farmacia sita en la calle Santa Susana nº 33 de Madrid, propiedad de Estrella , que se encontraba abierta al público, dirigiéndose a las empleadas Rebeca y Agueda , en la que se encontraba una clienta, diciéndoles que se estuvieran quietas, pasando tras el mostrador y apoderándose de la recaudación de la caja registradora que ascendía a 500 euros, quedando su huella en la misma, abandonando acto seguido el local no sin antes manifestar a las empleadas 'como me denuncies veréis'.

Así mismo, sobre las 13, 20 horas del día 5 de agosto de 2017, Argimiro guiado por idéntico ánimo, entró en la farmacia sita en la calle Santa Susana nº 5 de Madrid, propiedad de Leocadia , que se encontraba abierta al público, dirigiéndose a las empleadas Tamara y Bernarda , diciéndoles 'ahora os vais a estar tranquilitas y me vais a dar todo lo de la caja', a la vez que exhibía una navaja que apoyaba en su costado, cogiendo de la caja registradora 300 euros, tras lo cual pidió que le entregaran tranquilizantes o Tranquimacin, entregándoles éstas 3 cajas de Tranquimacin, saliendo acto seguido del establecimiento.

Del mismo modo Argimiro , sobre las 19#38 horas del día 7 de agosto de 2017, entró en la farmacia sita en la calle Santa Virgilia nº 6 de Madrid, propiedad de Mariana , dirigiéndose al empleado Juan Pedro , diciéndole 'tengo un mono que lo flipas así que ya mes estás dando todo el dinero', sacando un cuchillo del bolsillo izquierdo de la sudadera por lo que abrió las tres cajas registradoras, cogiendo Argimiro , de su interior 1.300 euros, marchándose acto seguido del local, no sin antes decirle 'no hagas nada, ni me persigas ni llames a la policía' Argimiro , es consumidor de cocaína y opiáceos, lo cual le afectaba levemente sin anular sus capacidades intelectivas y volitivas.

Estrella , propietaria de la farmacia de la calle Santa Susana 33, no reclama por ningún concepto al haber sido indemnizada por su compañía de seguros Generalli, aseguradora que se ha reservado las acciones civiles.

Santander Seguros y Reaseguros, como aseguradora de Mariana , propietaria de la farmacia de la calle Santa Virgilia nº 6, reclama la cantidad de 237#30 euros.

Leocadia propietaria de la farmacia sita en la calle Santa Susana nº5 recuperó el dinero a través de su seguro.

Argimiro se encuentra privado por estos hechos desde el 11 de agosto de 2017 y en prisión provisional desde el 12 de agosto de 2017'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: FALLO: 'SE CONDENA a Argimiro , como autor penalmente responsable de UN delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN de los artículos 237 , 242.1 , 2 y 4 del Código Penal , anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

y DOS DELITOS de ROBO CON INTIMIDACIÓN y uso de arma del artículo 237 , 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , anteriormente definidos, con la concurrencia de la atenuante de analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia , a la pena de CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En concepto de responsabilidad civil Argimiro deberá indemnizar a Santander Seguros y Reaseguros en la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS (237#30 euros) por los perjuicios causados abonados a su asegurada, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

El acusado deberá quedar en libertad por esta causa, de no haber quedado firme la presente sentencia o de no haber sido prorrogada la prisión provisional acordada, el 10 de agosto de 2019.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra'.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Argimiro se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 27 de marzo de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- Interpone recurso de apelación la representación de don Argimiro afirmando que de las pruebas practicadas no se puede concluir la participación del mismo y que existe contradicción entre las propias pruebas practicadas y solicita por ello la absolución del acusado, poniendo de manifiesto determinada prueba cuya valoración cuestiona deteniéndose en cada una de las farmacias objeto de robo, la farmacia sita en la calle Santa Susana número 33, pues afirma que no está acreditado, cuestionando las pruebas tomadas en consideración por la Magistrada de instancia, que de la diligencia el visionado de las cámaras de la referida farmacia por los propios funcionarios policiales concluyen que no se puede determinar la persona que entró en la misma ya que no se ve con claridad, pues quien entra lleva un gorra oscura y barba, y que en su momento determinados testigos reconocieron al acusado como la persona que entró en las respectivas farmacias, afirmando que la huella que se hace constar es del acusado puede obedecer a haber acudido a dicha farmacia otras ocasiones, cuestionando también la prueba existente respecto de robo ocurrido en la farmacia de la calle Santa Susana número 5 de Madrid, cuestionando los testimonios de los funcionarios de policía en cuanto al reconocimiento del acusado y afirmando que la presunción de inocencia no pueden ser enervado por detenciones anteriores y porque el autor tenga un cierto parecido con el ahora acusado, afirmando que el reconocimiento en rueda realizado por doña Tamara estaba gravemente viciado por la exhibición por funcionarios policiales de la fotografía del acusado, así como por el visionado de la grabación previo de la farmacia que afirma no se aprecia quién es el autor de los hechos. En relación a la farmacia de la calle Santa Virgilia, a la vista del visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad, alega que se constata que la persona que entra lleva una capucha puesta y no se puede identificar al autor, cuestionando que a un determinado testigo, el empleado Juan Pedro , previamente se le exhibieron otros fotografías del acusado correspondientes al robo de otra farmacia, lo que considera influye en el posterior reconocimiento en rueda, afirmando también que cuando fue detenido no llevaba una ropa similar a la que aparece en las grabaciones y que la detención del acusado se realiza por presunciones policiales, por haber sido detenido previamente, afirmando que el proceso de reconocimiento está viciado, inducido y amparado en las presunciones policiales por haber sido detenido con anterioridad, no porque se viera su cara y se acredite sin duda que es el acusado, afirmando que no se puede concluir que el acusado sea el autor de los delitos de robo con intimidación que negó siempre, que él mismo ha manifestado que no robaría en ninguna farmacia que se encontrara al lado de su domicilio ya que le conocen, viviendo en una calle muy cercana a las farmacias, afirmando que existen dudas más que razonables de las pruebas practicadas de que el acusado sea el autor de los hechos que se le imputan, los tres delitos de robo con intimidación.

En segundo lugar se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, invocando doctrina del Tribunal Constitucional respecto de dicho principio constitucional así como jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que los funcionarios policiales enseñaron a los testigos empleados de la farmacia una o dos fotos del carnet de identidad del acusado conforme a una línea de investigación policial por haber sido detenido un año antes, pero sin acreditar sin género de dudas que sea el autor de los hechos, y que de las grabaciones de las cámaras de seguridad no se reconoce al autor de los hechos, bien por la mala calidad de las imágenes, bien porque quien entra lleva una capucha puesta y, en otro caso, va con gafas, y que en el visionado judicial de las grabaciones tampoco se reconoció al mismo.

Se afirma que existen versiones contradictorias de denunciados y testigos de los hechos con la versión dada por el acusado que niega los hechos, y que las pruebas practicadas, grabaciones y ruedas de reconocimiento, no acreditan que el acusado sea el autor de los mismos, afirmando que además son nulas por el visionado previo de las grabaciones en sede policial, y porque se enseña a los testigos una sola fotografía del acusado, y después es cuando se compone el reconocimiento fotográfico en la comisaría y una vez en la creencia los testigos que pueda ser y es el autor los hechos, es cuando comparece los testigos ante el juzgado que evidentemente lo reconocen en rueda.

Se invoca doctrina del Tribunal Constitucional en relación a las ruedas de identificación, cuestionando que se exhibió a los testigos una fotografía del acusado.

Concluye el recurrente que no existe prueba de cargo para imputar sin dudas al acusado la comisión de los hechos, y no ser destruida la presunción de inocencia. Que se parte de una línea de investigación policial y que del visionado de las cámaras de seguridad no se acredita que el acusado sea el autor de los hechos ante las presunciones policiales de una previa detención por un delito de robo, cuestionando los reconocimientos fotográficos y luego los reconocimientos en rueda.

En tercer lugar se alega infracción del derecho sustantivo en relación el artículo 242.4 del Código penal y también en relación con el artículo 21.1 y /o 21.2 del Código Penal .

Plantea el recurrente dicho motivo de recurso subsidiariamente para el supuesto de que no proceda la absolución del acusado, solicitando la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal , pues afirma que de las grabaciones de los cámaras de seguridad se acredita que no hay acometimiento o fuerza física, ni violencia ni contacto, ni empujones, siempre a distancia, sin golpear ni amenazar con ningún objeto, estando en el establecimiento varias personas y donde entra y sale público, siendo único el autor de los hechos. Igualmente invoca la escasa cuantía del perjuicio patrimonial de lo robado, y que al igual que se aplica dicho subtipo atenuado en relación a los hechos ocurridos en la farmacia la calle Santa Susana número 33, considera que también se debe aplicar en los hechos ocurridos en la farmacia la calle Santa Susana número 5 y Santa Virgilia número 6, invocando determinadas manifestaciones de las testigos, quienes se refieren que el objeto esta persona lo lleva a la altura de la cintura, sin poder precisar qué tipo de objeto, sin que conste -como se dice en el folio 11 de la sentencia recurrida- que el acusado exhibiera una navaja, pues tal circunstancia no se desprende ni de la grabación de las cámaras de la farmacia ni del visionado de las mismas por los funcionarios policiales, ni ante el juzgado, ni por lo manifestado por los funcionarios policiales en el acto de juicio, ni en ningún momento los testigos de esta farmacia refieren así los hechos, pues afirma el recurrente la persona que entra no exhibe la navaja, pues según las testigos simplemente la porta en el costado.

Y en relación a los hechos ocurridos en la farmacia la calle Santa Virgilia número 6 se refiere en la sentencia que el acusado sacó un cuchillo apuntando con el cuchillo, lo que no consta en el visionado de la grabación de las cámaras y contradice las manifestaciones de lo que pudo vivenciar o recordar el testigo.

En cualquier caso considera el recurrente que el arma o navaja resulta tan pequeña, que la llevaba pegada a la cintura y no hace uso de la misma, que procedería la aplicación del subtipo atenuado dentro de los hechos imputados, invocando doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al respecto.

Por último solicita se aplique el artículo 21.1 y /o artículo 21.2 del Código Penal , como eximente incompleta o atenuante al existir pruebas en las actuaciones que acreditan la drogodependencia del acusado y reúne los requisitos de su aplicación, invocando las conclusiones del informe del SAJIAD así como manifestaciones de los testigos, lo que afirma debe dar lugar a la reducción de la pena en un grado conforme dispone el artículo 66.2ª del Código Penal bajando la pena en dos grados o en un grado a la impuesta en cada uno de los delitos.

En cuarto lugar y en relación a la individualización de la pena, considera el recurrente que debe aplicarse el párrafo 4º del artículo 242 del Código Penal en los tres delitos de robo cometidos y el que en aplicación del artículo 21.1 y /o 21.2 del Código Penal , conforme el artículo 66.2ª del Código Penal , se rebaje la pena en dos grados, pena que estaría entre diez meses y quince días de prisión hasta un año y nueve meses de prisión.

2.- Consideramos que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado fundamentalmente tres hechos: Que el acusado sobre las 12:30 del día 3 de agosto 2017 entró en la farmacia sita la calle Santa Susana número 33 de Madrid... que se encontraba abierta al público dirigiéndose a las empleadas Rebeca y Agueda ... en la que se encontraba una clienta, diciéndoles que se estuvieran quietas, pasando tras el mostrador y apoderándose de la recaudación de la caja registradora que ascendía a 500 euros, quedando su huella en la misma, abandonando acto seguido el local no sin antes manifestar a las empleadas 'como me denunciéis veréis'.

Asimismo, sobre las 13:20 horas del día 5 de agosto de 2017 el acusado Argimiro , guiado por idéntico ánimo, entró en la farmacia sita en la calle Santa Susana número 5 de Madrid... que se encontraba abierta al público, dirigiéndose a las empleadas Tamara y Bernarda , diciéndoles 'Ahora os vais a estar tranquilas y me vais a dar todo lo de la caja', a la vez que exhibió una navaja que apoyaba en su costado, cogiendo de la caja registradora 300 euros, tras lo cual pidió que le entregaran tranquilizantes o Tranquimazin, entregándoles estas tres cajas de Trankimazin... saliendo acto seguido del establecimiento; Del mismo modo, Argimiro , sobre las 19:38 horas del día 7 de agosto 2017, entró en la farmacia sita en la calle Santa Virgilia número 6 de Madrid,.. dirigiéndose al empleado Juan Pedro , diciéndole tengo un mono que lo flipas, así que ya me estás dando todo el dinero, sacando un cuchillo del bolsillo izquierdo de la sudadera, por lo que abrió las tres cajas registradoras, cogiendo Argimiro de su interior 1.300 euros, marchándose acto seguido de local, no sin antes decirle 'no hagas nada, ni me persigues ni llames a la policía'.

Considera la Magistrada del Juzgado de lo Penal que el acusado Argimiro es el autor de los referidos hechos en la valoración conjunta de la prueba que considera suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, prueba de cargo que expresamente refiere consiste en 'la declaración de Rebeca , Estrella , Agueda , Bernarda , Leocadia , Tamara , Juan Pedro , Mariana , los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número de carné profesional NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , así como las periciales del agente del C.N.P NUM009 ...'.

4.- Tales pruebas de cargo tomadas en consideración por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para dictar la sentencia condenatoria ahora recurrida declarando autor de los tres robos con intimidación a don Argimiro , son todas pruebas practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, pruebas procesalmente hábiles para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se ha realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

5.- Plantea en definitiva el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo .

Razona la Magistrada de instancia la valoración de la prueba existente y desarrollada en el acto del juicio oral respecto de cada uno los hechos por los que se acusa a don Argimiro , y en relación al primero de los hechos (farmacia de la calle santa Susana nº 33) valora que la testigo doña Rebeca reconoció al acusado en la rueda de reconocimiento (folios 112 y 113), así como por declaración de doña Agueda y la rueda de reconocimiento obrante en el folio 114. También invoca para considerar acreditado la autoría de tales hechos, la huella lofoscópica que se encuentró en la caja registradora y que fue recogida por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM005 y NUM010 que realizaron la inspección ocular y vieron donde había tocado tomando muestras (folios 52 y siguientes), dando positivo con las huellas de don Argimiro , lo que realizó el agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM011 quien ratificó su informe, por lo que concluye la Magistrada que 'ninguna duda cabe que efectivamente quien coge el dinero de la caja registradora y autor de hechos es el acusado'.

En relación a los hechos ocurridos el día 5 de agosto en la farmacia de la calle Santa Susana nº 5, la Magistrada de instancia invoca como prueba de cargo el testimonio de doña Bernarda que refiere que el acusado tras pedirles que estuvieran tranquilas les dijo que le dieran todo lo que estuviera en la caja sacando una navaja que se apoyó la empuñadura en el costado a la altura de la cintura... así como el testimonio de doña Tamara ... que también afirma que 'le ve la empuñadura de la navaja', afirmando reconocer al acusado...

que vio la grabación en la farmacia y le enseñaron fotos en comisaría, así como que tiene su cara gravada pues en la fecha los hechos estaba en periodo de lactancia y se le cortó la leche de la impresión, no olvidando la misma.... También reconoció en la rueda de reconocimiento practicada el día 12 de agosto 2017 (folios 82 y siguientes) al autor del robo...'.

Describe la Magistrada de instancia también el relato de los funcionarios policiales y el visionado de las cámaras de seguridad de donde se desprende que 'tanto en la farmacia sita en la calle Santa Virgilia nº 6 como en la farmacia sita de la calle Santa Susana nº 5 se indica en el primer caso que cuando saca la mano del bolsillo lleva un objeto que no identifica, y en el segundo, que ha sacado la mano derecha del bolsillo portando al parecer un objeto pequeño, lo que puede comprobarse con su visionado... lo que confirma lo observado directamente por los testigos y declarado en el acto del juicio que llevaba una navaja pequeña, dorada y en madera con el mango grabado, como así la han descrito los mismos'.

Concluye la Magistrada del Juzgado de lo Penal en la valoración del conjunto de la prueba que a la vista de 'la declaración de los testigos, los reconocimientos en rueda, los visionados de las grabaciones, y la huella de Argimiro que estaba en la caja registradora, y en el resto de medios probatorios, anteriormente analizados, concurren las notas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia de incriminación, jurisprudencialmente establecidas para que la declaración de la víctima y testigos, en unión del resto de prueba practicada, devenga en prueba de cargo que, en el presente caso, permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que Argimiro es criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor...'.

6.- Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado don Argimiro y también las declaraciones de los testigos expresamente referidos por la Magistrada del Juzgado de lo Penal como prueba de cargo.

Además hemos examinado la prueba documental incorporada y, especialmente, la grabación de las cámaras de seguridad de los establecimientos donde se cometieron los hechos.

No apreciamos una vez que hemos escuchado los testimonios vertidos en actor juicio oral que exista una valoración errónea de los mismos por parte de la Magistrada del Juzgado de lo Penal.

Escuchamos la declaración de testigo doña Rebeca , clara y contundente en cuanto a lo sucedido - coincidiendo con lo que se puede observar en grabación de la cámara de seguridad-, ratificando la diligencia de reconocimiento en rueda, constando igualmente el testimonio de doña Agueda que coincide en la descripción de lo sucedido y que en la diligencia de reconocimiento en rueda que practicó en el juzgado de instrucción el mismo 7 de septiembre de 2017 (folios 114 y 115), reconoció al número 2 ( Argimiro ), como el autor del robo, afirmando en dicha diligencia no tener duda alguna, aunque en el acto del juicio oral afirma que manifestó que no estaba segura del todo.

Consideramos que existe un dato objetivo que acredita de forma absoluta la autoría de estos hechos como es la identificación de la huella que se encontró en la caja registradora de la farmacia y que se identificó como perteneciente al acusado Argimiro , huella que resulta imposible que fuera encontrada en la caja registradora y en el lugar donde ésta se encuentra si no es porque el acusado fue el autor de los hechos, ya que aunque el acusado en el acto del juicio oral afirma haber entrado en las farmacias con anterioridad, refiere que no había hecho mucho tiempo antes, por lo menos un año antes, lo que excluye una posible explicación exculpatoria a la presencia de la huella en la caja registradora precisamente detectada el de forma inmediata a la comisión de los hechos ocurridos el día 3 de agosto 2017.

En relación a los hechos acontecidos en la farmacia de la calle Santa Susana número cinco consta la declaración de doña Bernarda describiendo los hechos acontecidos, e incluso describiendo la forma de hablar del autor de los hechos -'balbuceaba, estaba nervioso'-, así como el arma que afirma portaba a la derecha del bolsillo y, aunque doña Bernarda no llegó a practicar una diligencia de reconocimiento en rueda, sí que lo hizo su compañera de trabajo de farmacia doña Tamara quien en la diligencia en rueda que se practicó el día 12 de agosto de 2017 identifica y reconoce 'al número 4 ( Argimiro ) como la persona que entró en la farmacia a atracarles', reconocimiento en rueda que ratificó en el acto o del juicio oral.

Por último, respecto de los hechos ocurridos en la farmacia de la calle Santa Virgilia número 6 , consta la declaración de don Juan Pedro que describe claramente la conducta del autor de los hechos así como del uso que realiza del cuchillo o navaja que describe perfectamente como de hoja dorada y empuñadura de madera, navaja que afirma sacó desde un primer momento, amenazándole con ella con clavársela, acercándosela en tono amenazante, describiendo igualmente la fisionomía del autor y ratificándose en la diligencia de reconocimiento en rueda que desarrolló en fase de instrucción. Consta el folio 80 de las actuaciones la diligencia de reconocimiento en rueda practicada por este testigo quién 'reconoció al número 4 ( Argimiro ) de un atraco que hubo el lunes en una farmacia de la calle Santa Virgilia número seis'. La grabación de las cámaras de seguridad se ve claramente cómo se desarrolla la acción pudiéndose observar como el autor porta un objeto que al principio lleva en la mano derecha y luego se pasa a la izquierda (se aprecia mejor en la grabación de la cámara 4) que exhibe en todo momento el autor de los hechos y que, aunque en la grabación no se puede apreciar con exactitud, puede ser coincidente con el descrito con mayor precisión por el testigo señor Juan Pedro .

La Magistrada del Juzgado de lo Penal, sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga credibilidad, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

Una vez que hemos escuchado la grabación del juicio oral con la declaración de los respectivos testigos tal como se ha descrito, y una vez que hemos además examinado de forma directa las grabaciones de las cámaras de seguridad de las tres farmacias, no apreciamos ningún error en la valoración de la prueba, y el recurrente no aporta ningún dato fáctico de carácter objetivo que permita considerar en segunda instancia que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales y tras su revisión en segunda instancia coincidimos plenamente.

El hecho de que la investigación se pudieran enseñar algunas de las fotografías o de los fotogramas de las grabaciones de las cámaras de seguridad a alguno de los testigos no invalida el testimonio de los testigos de los hechos vertidas en el acto del juicio oral, ni las diligencias de reconocimiento en rueda practicadas en la fase de instrucción.

Las diligencias de reconocimiento fotográfico realizados en las sedes policiales no pueden ser considerada como una prueba de cargo, en tanto no ha sido practicada en presencia judicial cumpliendo los requisitos de oralidad, inmediación, contradicción y defensa que exige cualquier prueba de cargo con capacidad procesal para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pero nos ha dicho el Tribunal Constitucional de forma reiterada que tales reconocimientos fotográficos pueden constituir un medio de investigación policial, aunque en ningún caso pueden configurarse como una prueba de cargo en tanto no reúne los requisitos que exige la legitimidad de la prueba de cargo.

'Respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico se ha dicho por este Tribunal que 'puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 36/1995 , entre otras), dirigido a la identificación y determinación del inculpado; sin embargo, 'para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el Juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia ( STC 10/1992 )' ( STC. 27-02-1997 , Pte: Jiménez de Parga y Cabrera, Manuel) También el Tribunal Constitucional nos dice: 'Al respecto basta con hacer las siguientes consideraciones: A) En primer término, el reconocimiento en rueda es una diligencia sumarial que tiene por fin la identificación del inculpado en cuanto sujeto pasivo del proceso y que para que tenga efecto probatorio es imprescindible, como regla general, que el mismo sea ratificado por quien hizo el reconocimiento en el acto del juicio oral (entre otras, SSTC 10/1992 ; 323/1993 ; 283/1994 ; 36/1995 ; 103/1995 ; 148/1996 ; 172/1997 y 164/1998 ). En el presente caso, el recurrente fue identificado, primero en una diligencia de reconocimiento en rueda practicada por el Juez Instructor con las formalidades y garantías legalmente previstas y posteriormente ratificada en el juicio oral, según consta expresamente en el Acta, por lo que ningún reproche cabe hacer desde la perspectiva constitucional a las resoluciones judiciales por valorar como prueba de cargo los reconocimientos así realizados.

B) En segundo término, ninguna relevancia tiene en orden a la eficacia probatoria del reconocimiento en rueda, posteriormente ratificado en el juicio oral, el hecho de, que dos años antes el Juzgado Instructor hubiese ordenado varios reconocimientos fotográficos con los álbumes policiales. Primero, porque la diligencia de reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o judicial, como en este caso que carece de relevancia en relación con la presunción de inocencia cuando la condena se basa en la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC 323/1993 ; 36/1995 ; 40/1997 y 172/1997 ). Pero sobre todo porque la alegación del recurrente de que la previa exhibición de su fotografía pudo influir en el resultado de la posterior rueda de reconocimiento no deja de ser una mera conjetura, sin soporte probatorio alguno, pues, aparte de que el reconocimiento fotográfico previo no invalida por sí mismo la posterior diligencia sumarial de reconocimiento en rueda ni el reconocimiento directo en el juicio oral...' ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 205/1998, de 26 de octubre ;. Pte: González Campos, Julio Diego).

Consideramos en esta segunda instancia que las diversas diligencias de reconocimiento en rueda realizada por los testigos empleados de las tres oficinas de farmacia pueden ser consideradas como pruebas de cargo y, aunque no se haya practicado en el acto de juicio oral, una vez se cumplen los requisitos antes invocados por el Tribunal Constitucional sobre la prueba anticipada, una vez que ha sido ratificado en el acto de juicio oral por los testigos y, por lo tanto, sometidos a contradicción, puede considerarse como pruebas anticipadas objeto de legítima valoración.

El hecho de que previamente se haya practicado determinadas investigaciones policiales en el transcurso de las cuales se pudieron mostrar a los testigos fotogramas de las cámaras de seguridad de las diversas farmacias cuyos robos podían estar relacionados, o fotografías del sospechoso, como afirma el Tribunal Constitucional, son diligencias de investigación policial plenamente válidas que no privan de validez procesal a la ruedas de reconocimiento desarrolladas ya en sede judicial y conforme a lo dispuesto en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin perjuicio de que la circunstancias en las que se practicó los reconocimientos fotográficos o de las cámaras de seguridad pueda ser tomadas en consideración por el Abogado de la defensa al objeto de interrogar a los testigos sobre los elementos que pudieron tomar en consideración para el reconocimiento del ahora acusado, y todo ello, debe ser también objeto de valoración, como cualquier otro testimonio, por parte del Magistrado del Juzgado de lo Penal para valorar los reconocimientos, lo que así se hizo por la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo el principio de inmediación.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal considera que las ruedas de reconocimiento practicadas por los testigos son plenamente válidas y que los reconocimientos efectuados por los testigos es considerado como testimonios veraces y prueba de cargo de la identidad del acusado como la persona que realizó los actos enjuiciados y ocurridos en las tres farmacias antes identificadas, más aún cuando se ha contado con la prueba directa de las grabaciones de los hechos enjuiciados por las cámaras de seguridad de los tres establecimientos y donde se llega a poder observar con un cierto detalle la fisionomía del autor de los hechos -y que ha podido ser comparada también de forma directa en el acto del juicio oral por la Magistrada de instancia que enjuicia los tres referidos hechos- coincidiendo plenamente en cuanto a su fisionomía -con la relatividad de una cierta distancia-, y complexión corporal de autor de los hechos coincidente con la del acusado.

Contamos además con una huella del acusado en la caja registradora de la primera de las farmacias.

Por lo expuesto, en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que la Magistrada a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente la concusión incriminatoria del acusado como autor de los tres referidos hechos.

7.- En tercer lugar y de forma alternativo y subsidiaria se alega infracción del derecho sustantivo en relación el artículo 242.4 del Código penal .

7.1.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal en la calificación del hecho cometido el día 3 de agosto de 2017 -farmacia sita en la calle Santa Susana nº 33 de Madrid-, aplica el artículo 242.4 del Código Penal , por apreciar menor entidad de la intimidación o violencia razonando que 'pues es cierto que era establecimiento abierto al público, pero había tres personas en él, no usó armas y advirtió al salir como me denunciéis veréis', no aplicándolo respecto de los otros dos delitos de robo con intimidación 'en los que no se puede aplicar al no concurrir dicho subtipo atenuado de menor entidad'.

7.2.- En primer lugar puede debe desestimarse la pretensión de aplicación del artículo 242.4 del Código Penal en dos de los hechos objeto de enjuiciamiento por falta de congruencia.

Según el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'en la sentencia (de instancia) se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio, condenando o absolviendo a los procesados...', sin que conste que la defensa del penado, ni en trámite de conclusiones provisionales ni en trámite de conclusiones definitivas, planteara la aplicación del párrafo 4 del artículo 242 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Lo hace la defensa en trámite de informe, pero consideramos en esta segunda instancia que tal calificación alternativa debía haberse plantado en trámite de conclusiones definitivas -tal como le permiten los artículos 732 y 653 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, al objeto de poder ser debatido contradictoriamente por el resto de las partes, en nuestro caso, del Ministerio Fiscal.

Como se ha dicho por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en otras resoluciones (Auto nº 804/2014 de 9 de julio; Ponente Carmen Lamela Díaz) 'el órgano de apelación, por la propia naturaleza del recurso de apelación, debe limitarse a revisar los razonamientos y pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada dentro de los términos del debate contradictorio que ha tenido lugar en el acto del Juicio Oral, sin que puedan resolverse cuestiones nuevas o diferentes de las introducidas en la primera instancia. Este criterio es el generalmente admitido por nuestras Audiencias Provinciales. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha de 10 de enero de 2.001 recuerda que 'es reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que deben imperar en todo procedimiento, de conformidad con el art., 11,1ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las que se hicieron constar en los escritos del proceso, pues con ello se causaría indefensión a la parte contraria, implicando infracción del artículo 24 de la Constitución Española , al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimase conveniente, tal y como ha indicado el Tribunal Constitucional al manifestar que la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ello al fundamental derecho de defensa y, en sentido análogo, que recoge el principio de preclusión, referido al planteamiento de cuestiones nuevas. En el sentido expuesto, se ha declarado que el en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegación. Del mismo modo es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual el órgano de apelación debe acomodar su actuación a los principios procesales que impiden que una resolución pueda ser modificada en perjuicio del recurrente y del principio general conforme al cual el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia. Ello así, no puede la Sala tener en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones nuevas formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de Segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en primera instancia'.

7.3.- Pero es que, en cualquier caso, conforme a la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida que confirmamos en esta segunda instancia, no consideramos que la no aplicación del subtipo atenuado a dos de los delitos de robo con intimidación enjuiciados constituya una infracción de la norma.

El apartado 4 del artículo 242 del Código Penal establece: «4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores».

Según jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia nº 272/2017, de 18 de abril ; Ponente: Juan Saavedra Ruiz: «El apartado 4 del artículo 242 Código Penal , después de la L.O. 5/2010, establece que 'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores'. De este texto podemos deducir, en primer lugar, que su aplicación se extiende a los apartados anteriores, lo cual quiere decir que incluye también el supuesto de la agravación prevista en el apartado 3 cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, lo que hasta la reforma de la L.O. 5/2010 había dado lugar a cierta controversia jurisprudencial acerca de su compatibilidad; en segundo lugar, que la atenuación prevista en el apartado 4 constituye el ejercicio de una facultad potestativa por parte del Tribunal, mientras que los supuestos agravados de los párrafos segundo y tercero son imperativos, lo que incide en su revisión casacional como en el caso de todas las facultades potestativas; y en tercer lugar, que las condiciones para aplicar el supuesto atenuado son cumulativas , es decir, debe atenderse a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas , sin la cual desde luego no es posible su aplicación, pero además, aun admitiendo en principio dicha menor entidad , deben ser valoradas las restantes circunstancias del hecho , lo que constituye ciertamente un ejercicio de casuismo jurisprudencial de difícil concreción en una regla general».

7.4.- Pues bien, consideramos en esta segunda instancia que a la vista de las circunstancias en que se producen los robos de las farmacias de la calle Santa Susana nº 5 y Santa Virgilia nº 6, en las que el acusado utilizó un arma o instrumento peligroso, con una consecuencia intimidatoria en sendos establecimientos públicos de tales características como son las farmacias, consideramos en esta segunda instancia reflejan datos que impiden reputar de menor entidad la intimidación ejercida, y que impiden considerar que la no apreciación del tipo privilegiado por la Magistrada de instancia suponga una infracción de la norma penal invocada, 8.- También de forma alternativa y subsidiaria se alega 'infracción del derecho sustantivo en relación el artículo 21.1 y /o 21.2 del Código Penal .' 8.1.- En relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la Magistrada de instancia considera que concurren la atenuante analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia en los tres delitos objeto de condena, invocando determinada jurisprudencia respecto a la circunstancia modificativa invocada por la defensa, que el simple consumo de sustancia estupefaciente aunque se habitual no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, debiéndose acreditar la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto en el momento de los hechos, y que los supuestos de adicción a las drogas no es motivo por sí mismo de atenuación, ya que exige que la adicción sea grave, lo que exige una concreta individualización de la situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectiva y volitivas, y que 'a la vista los informes elaborados por el Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información y Atención al Drogodependiente (SAJIAD) permiten considerar acreditado que en el momento de los hechos el acusado había consumido opiáceos, cocaína, metadona y benzodiacepinas, así como que presenta una trayectoria de consumo de sustancias psicoactivas de temprana evolución, cuya entidad permite considerar acreditado que en el momento de cometer los hechos el acusado tenía levemente afectadas sus capacidades interactivas y volitivas a causa del consumo de sustancias estupefacientes por lo que aplica la atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.2ª del Código penal .

A la hora de la individualización de la pena la Magistrada de instancia, apreciando la concurrencia de la circunstancia modifica atenuante analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia, impone las penas de dos años por el delito de robo con intimidación en el que aplica el subtipo atenuado y cuatro años y cuatro meses de prisión por los otros dos delitos de robo con intimidación por los que se le condena.

8.2.- El artículo 21.1ª considera atenuante por eximente incompleta 'las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos'. Y el artículo 20.2ª que invoca la defensa por remisión considera exento de responsabilidad criminal: «2.º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión..

El artículo 21,2ª del Código Penal también invocado por la defensa dice: «Son circunstancias atenuantes: 2ª) La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior.» Si, como nos dice el Tribunal Supremo (sentencias nº 1722/2003, de 15 de enero del 2004 ; nº 565/2007, de 21 de junio , y nº 572/2011, de 7 de junio ) «... cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega...», si el propio acusado afirma que 'no cometió' los hechos objeto de acusación, resulta imposible de aceptar racionalmente la acreditación de que los tres delitos de robo con intimidación 'fueron cometidos' a causa del consumo o la grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes. Lo niega el propio acusado, 'único testigo directo' de su pensamiento.

Por ello no se aportan por el recurrente datos fácticos que cuestionen el resultado fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia y que justificaría un tratamiento inadecuado de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Consta el informe Médico Forense realizado el 12 de agosto de 2017 que don Argimiro , presentaba en esa fecha SAO leve.

Consta en el folio 95 el resultado del análisis de orina al objeto de detectar el consumo de sustancias estupefacientes dando el acusado positivo al consumo de opiáceos, cocaína, metadona y benzodiacepinas.

El SAJIAD informó que don Argimiro 'tras su excarcelación a finales de junio 2017 retomó consumo diario de 2 a 4 gramos de cocaína y medio gramo de heroína manteniendo su relación con entornos marginales y de disfuncionales ... En julio de 2017 acudió nuevamente el Centro de Atención a las Drogodependencias de Hortaleza y es incluido en Programa de sustitutivos opiáceos hasta su actual ingreso en prisión'. Se le diagnosticó por este Servicio síndrome de dependencia a la cocaína, síndrome de dependencia a opiodes, y consumo perjudicial de cannabis.

Debemos insistir que el acusado no nos ha referido que cometiera los hechos teniendo sus facultades intelectivas o volitivas alteradas, ni que cometiera los tres delitos consecuencia de su grave adicción, pues - legítimamente- niega los hechos.

La objetivación en los análisis de orina de simple consumo de drogas tóxicas o estupefacientes no demuestra que el delito objeto del presente procedimiento se hubiera ejecutado motivado por la grave adición al consumo de sustancia estupefaciente, pues el acusado no ha manifestado que hubiera cometido tal hecho delictivo debido a su adicción al consumo de sustancias estupefacientes.

Consideramos necesario que para apreciar la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal es necesario se acredite precisamente lo que exige el artículo 21,2ª 'que el culpable haya actuado a causa de la grave adicción a dichas sustancias', o que se encontrara con sus facultades intelectivas o volitivas disminuidas -casi anuladas como exigiría la eximente incompleta- constando solamente el consumo, no la grave adicción, ni que ésta fuera el motivo del delito.

El Tribunal Supremo en sentencia de 738/2013, de 4 de octubre , (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) nos dice: «Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo , tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas , sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011 , de 6 - 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

En este caso, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que no consta que el consumo de la cocaína y el grado de trastorno que ello le pudiera ocasionar afectaran de modo relevante a la capacidad de entender y querer del acusado cuando ejecutó la acción delictiva. Descartando también que se hubiera acreditado que padeciera una adicción a la cocaína que aminoraba de forma grave su capacidad de autocontrol.

Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente».

A la vista de los anteriores razonamientos no cabe sino desestimar la -racionalmente incongruente- pretensión de la defensa confirmando la resolución de instancia.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

'SE CONDENA a Argimiro , como autor penalmente responsable de UN delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN de los artículos 237 , 242.1 , 2 y 4 del Código Penal , anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

y DOS DELITOS de ROBO CON INTIMIDACIÓN y uso de arma del artículo 237 , 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , anteriormente definidos, con la concurrencia de la atenuante de analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia , a la pena de CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En concepto de responsabilidad civil Argimiro deberá indemnizar a Santander Seguros y Reaseguros en la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS (237#30 euros) por los perjuicios causados abonados a su asegurada, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

El acusado deberá quedar en libertad por esta causa, de no haber quedado firme la presente sentencia o de no haber sido prorrogada la prisión provisional acordada, el 10 de agosto de 2019.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra'.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Argimiro se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 27 de marzo de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. 1.- Interpone recurso de apelación la representación de don Argimiro afirmando que de las pruebas practicadas no se puede concluir la participación del mismo y que existe contradicción entre las propias pruebas practicadas y solicita por ello la absolución del acusado, poniendo de manifiesto determinada prueba cuya valoración cuestiona deteniéndose en cada una de las farmacias objeto de robo, la farmacia sita en la calle Santa Susana número 33, pues afirma que no está acreditado, cuestionando las pruebas tomadas en consideración por la Magistrada de instancia, que de la diligencia el visionado de las cámaras de la referida farmacia por los propios funcionarios policiales concluyen que no se puede determinar la persona que entró en la misma ya que no se ve con claridad, pues quien entra lleva un gorra oscura y barba, y que en su momento determinados testigos reconocieron al acusado como la persona que entró en las respectivas farmacias, afirmando que la huella que se hace constar es del acusado puede obedecer a haber acudido a dicha farmacia otras ocasiones, cuestionando también la prueba existente respecto de robo ocurrido en la farmacia de la calle Santa Susana número 5 de Madrid, cuestionando los testimonios de los funcionarios de policía en cuanto al reconocimiento del acusado y afirmando que la presunción de inocencia no pueden ser enervado por detenciones anteriores y porque el autor tenga un cierto parecido con el ahora acusado, afirmando que el reconocimiento en rueda realizado por doña Tamara estaba gravemente viciado por la exhibición por funcionarios policiales de la fotografía del acusado, así como por el visionado de la grabación previo de la farmacia que afirma no se aprecia quién es el autor de los hechos. En relación a la farmacia de la calle Santa Virgilia, a la vista del visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad, alega que se constata que la persona que entra lleva una capucha puesta y no se puede identificar al autor, cuestionando que a un determinado testigo, el empleado Juan Pedro , previamente se le exhibieron otros fotografías del acusado correspondientes al robo de otra farmacia, lo que considera influye en el posterior reconocimiento en rueda, afirmando también que cuando fue detenido no llevaba una ropa similar a la que aparece en las grabaciones y que la detención del acusado se realiza por presunciones policiales, por haber sido detenido previamente, afirmando que el proceso de reconocimiento está viciado, inducido y amparado en las presunciones policiales por haber sido detenido con anterioridad, no porque se viera su cara y se acredite sin duda que es el acusado, afirmando que no se puede concluir que el acusado sea el autor de los delitos de robo con intimidación que negó siempre, que él mismo ha manifestado que no robaría en ninguna farmacia que se encontrara al lado de su domicilio ya que le conocen, viviendo en una calle muy cercana a las farmacias, afirmando que existen dudas más que razonables de las pruebas practicadas de que el acusado sea el autor de los hechos que se le imputan, los tres delitos de robo con intimidación.

En segundo lugar se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, invocando doctrina del Tribunal Constitucional respecto de dicho principio constitucional así como jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que los funcionarios policiales enseñaron a los testigos empleados de la farmacia una o dos fotos del carnet de identidad del acusado conforme a una línea de investigación policial por haber sido detenido un año antes, pero sin acreditar sin género de dudas que sea el autor de los hechos, y que de las grabaciones de las cámaras de seguridad no se reconoce al autor de los hechos, bien por la mala calidad de las imágenes, bien porque quien entra lleva una capucha puesta y, en otro caso, va con gafas, y que en el visionado judicial de las grabaciones tampoco se reconoció al mismo.

Se afirma que existen versiones contradictorias de denunciados y testigos de los hechos con la versión dada por el acusado que niega los hechos, y que las pruebas practicadas, grabaciones y ruedas de reconocimiento, no acreditan que el acusado sea el autor de los mismos, afirmando que además son nulas por el visionado previo de las grabaciones en sede policial, y porque se enseña a los testigos una sola fotografía del acusado, y después es cuando se compone el reconocimiento fotográfico en la comisaría y una vez en la creencia los testigos que pueda ser y es el autor los hechos, es cuando comparece los testigos ante el juzgado que evidentemente lo reconocen en rueda.

Se invoca doctrina del Tribunal Constitucional en relación a las ruedas de identificación, cuestionando que se exhibió a los testigos una fotografía del acusado.

Concluye el recurrente que no existe prueba de cargo para imputar sin dudas al acusado la comisión de los hechos, y no ser destruida la presunción de inocencia. Que se parte de una línea de investigación policial y que del visionado de las cámaras de seguridad no se acredita que el acusado sea el autor de los hechos ante las presunciones policiales de una previa detención por un delito de robo, cuestionando los reconocimientos fotográficos y luego los reconocimientos en rueda.

En tercer lugar se alega infracción del derecho sustantivo en relación el artículo 242.4 del Código penal y también en relación con el artículo 21.1 y /o 21.2 del Código Penal .

Plantea el recurrente dicho motivo de recurso subsidiariamente para el supuesto de que no proceda la absolución del acusado, solicitando la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal , pues afirma que de las grabaciones de los cámaras de seguridad se acredita que no hay acometimiento o fuerza física, ni violencia ni contacto, ni empujones, siempre a distancia, sin golpear ni amenazar con ningún objeto, estando en el establecimiento varias personas y donde entra y sale público, siendo único el autor de los hechos. Igualmente invoca la escasa cuantía del perjuicio patrimonial de lo robado, y que al igual que se aplica dicho subtipo atenuado en relación a los hechos ocurridos en la farmacia la calle Santa Susana número 33, considera que también se debe aplicar en los hechos ocurridos en la farmacia la calle Santa Susana número 5 y Santa Virgilia número 6, invocando determinadas manifestaciones de las testigos, quienes se refieren que el objeto esta persona lo lleva a la altura de la cintura, sin poder precisar qué tipo de objeto, sin que conste -como se dice en el folio 11 de la sentencia recurrida- que el acusado exhibiera una navaja, pues tal circunstancia no se desprende ni de la grabación de las cámaras de la farmacia ni del visionado de las mismas por los funcionarios policiales, ni ante el juzgado, ni por lo manifestado por los funcionarios policiales en el acto de juicio, ni en ningún momento los testigos de esta farmacia refieren así los hechos, pues afirma el recurrente la persona que entra no exhibe la navaja, pues según las testigos simplemente la porta en el costado.

Y en relación a los hechos ocurridos en la farmacia la calle Santa Virgilia número 6 se refiere en la sentencia que el acusado sacó un cuchillo apuntando con el cuchillo, lo que no consta en el visionado de la grabación de las cámaras y contradice las manifestaciones de lo que pudo vivenciar o recordar el testigo.

En cualquier caso considera el recurrente que el arma o navaja resulta tan pequeña, que la llevaba pegada a la cintura y no hace uso de la misma, que procedería la aplicación del subtipo atenuado dentro de los hechos imputados, invocando doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al respecto.

Por último solicita se aplique el artículo 21.1 y /o artículo 21.2 del Código Penal , como eximente incompleta o atenuante al existir pruebas en las actuaciones que acreditan la drogodependencia del acusado y reúne los requisitos de su aplicación, invocando las conclusiones del informe del SAJIAD así como manifestaciones de los testigos, lo que afirma debe dar lugar a la reducción de la pena en un grado conforme dispone el artículo 66.2ª del Código Penal bajando la pena en dos grados o en un grado a la impuesta en cada uno de los delitos.

En cuarto lugar y en relación a la individualización de la pena, considera el recurrente que debe aplicarse el párrafo 4º del artículo 242 del Código Penal en los tres delitos de robo cometidos y el que en aplicación del artículo 21.1 y /o 21.2 del Código Penal , conforme el artículo 66.2ª del Código Penal , se rebaje la pena en dos grados, pena que estaría entre diez meses y quince días de prisión hasta un año y nueve meses de prisión.

2.- Consideramos que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado fundamentalmente tres hechos: Que el acusado sobre las 12:30 del día 3 de agosto 2017 entró en la farmacia sita la calle Santa Susana número 33 de Madrid... que se encontraba abierta al público dirigiéndose a las empleadas Rebeca y Agueda ... en la que se encontraba una clienta, diciéndoles que se estuvieran quietas, pasando tras el mostrador y apoderándose de la recaudación de la caja registradora que ascendía a 500 euros, quedando su huella en la misma, abandonando acto seguido el local no sin antes manifestar a las empleadas 'como me denunciéis veréis'.

Asimismo, sobre las 13:20 horas del día 5 de agosto de 2017 el acusado Argimiro , guiado por idéntico ánimo, entró en la farmacia sita en la calle Santa Susana número 5 de Madrid... que se encontraba abierta al público, dirigiéndose a las empleadas Tamara y Bernarda , diciéndoles 'Ahora os vais a estar tranquilas y me vais a dar todo lo de la caja', a la vez que exhibió una navaja que apoyaba en su costado, cogiendo de la caja registradora 300 euros, tras lo cual pidió que le entregaran tranquilizantes o Tranquimazin, entregándoles estas tres cajas de Trankimazin... saliendo acto seguido del establecimiento; Del mismo modo, Argimiro , sobre las 19:38 horas del día 7 de agosto 2017, entró en la farmacia sita en la calle Santa Virgilia número 6 de Madrid,.. dirigiéndose al empleado Juan Pedro , diciéndole tengo un mono que lo flipas, así que ya me estás dando todo el dinero, sacando un cuchillo del bolsillo izquierdo de la sudadera, por lo que abrió las tres cajas registradoras, cogiendo Argimiro de su interior 1.300 euros, marchándose acto seguido de local, no sin antes decirle 'no hagas nada, ni me persigues ni llames a la policía'.

Considera la Magistrada del Juzgado de lo Penal que el acusado Argimiro es el autor de los referidos hechos en la valoración conjunta de la prueba que considera suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, prueba de cargo que expresamente refiere consiste en 'la declaración de Rebeca , Estrella , Agueda , Bernarda , Leocadia , Tamara , Juan Pedro , Mariana , los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número de carné profesional NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , así como las periciales del agente del C.N.P NUM009 ...'.

4.- Tales pruebas de cargo tomadas en consideración por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para dictar la sentencia condenatoria ahora recurrida declarando autor de los tres robos con intimidación a don Argimiro , son todas pruebas practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, pruebas procesalmente hábiles para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se ha realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

5.- Plantea en definitiva el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo .

Razona la Magistrada de instancia la valoración de la prueba existente y desarrollada en el acto del juicio oral respecto de cada uno los hechos por los que se acusa a don Argimiro , y en relación al primero de los hechos (farmacia de la calle santa Susana nº 33) valora que la testigo doña Rebeca reconoció al acusado en la rueda de reconocimiento (folios 112 y 113), así como por declaración de doña Agueda y la rueda de reconocimiento obrante en el folio 114. También invoca para considerar acreditado la autoría de tales hechos, la huella lofoscópica que se encuentró en la caja registradora y que fue recogida por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM005 y NUM010 que realizaron la inspección ocular y vieron donde había tocado tomando muestras (folios 52 y siguientes), dando positivo con las huellas de don Argimiro , lo que realizó el agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM011 quien ratificó su informe, por lo que concluye la Magistrada que 'ninguna duda cabe que efectivamente quien coge el dinero de la caja registradora y autor de hechos es el acusado'.

En relación a los hechos ocurridos el día 5 de agosto en la farmacia de la calle Santa Susana nº 5, la Magistrada de instancia invoca como prueba de cargo el testimonio de doña Bernarda que refiere que el acusado tras pedirles que estuvieran tranquilas les dijo que le dieran todo lo que estuviera en la caja sacando una navaja que se apoyó la empuñadura en el costado a la altura de la cintura... así como el testimonio de doña Tamara ... que también afirma que 'le ve la empuñadura de la navaja', afirmando reconocer al acusado...

que vio la grabación en la farmacia y le enseñaron fotos en comisaría, así como que tiene su cara gravada pues en la fecha los hechos estaba en periodo de lactancia y se le cortó la leche de la impresión, no olvidando la misma.... También reconoció en la rueda de reconocimiento practicada el día 12 de agosto 2017 (folios 82 y siguientes) al autor del robo...'.

Describe la Magistrada de instancia también el relato de los funcionarios policiales y el visionado de las cámaras de seguridad de donde se desprende que 'tanto en la farmacia sita en la calle Santa Virgilia nº 6 como en la farmacia sita de la calle Santa Susana nº 5 se indica en el primer caso que cuando saca la mano del bolsillo lleva un objeto que no identifica, y en el segundo, que ha sacado la mano derecha del bolsillo portando al parecer un objeto pequeño, lo que puede comprobarse con su visionado... lo que confirma lo observado directamente por los testigos y declarado en el acto del juicio que llevaba una navaja pequeña, dorada y en madera con el mango grabado, como así la han descrito los mismos'.

Concluye la Magistrada del Juzgado de lo Penal en la valoración del conjunto de la prueba que a la vista de 'la declaración de los testigos, los reconocimientos en rueda, los visionados de las grabaciones, y la huella de Argimiro que estaba en la caja registradora, y en el resto de medios probatorios, anteriormente analizados, concurren las notas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia de incriminación, jurisprudencialmente establecidas para que la declaración de la víctima y testigos, en unión del resto de prueba practicada, devenga en prueba de cargo que, en el presente caso, permite considerar acreditados los hechos declarados probados, así como que Argimiro es criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor...'.

6.- Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado don Argimiro y también las declaraciones de los testigos expresamente referidos por la Magistrada del Juzgado de lo Penal como prueba de cargo.

Además hemos examinado la prueba documental incorporada y, especialmente, la grabación de las cámaras de seguridad de los establecimientos donde se cometieron los hechos.

No apreciamos una vez que hemos escuchado los testimonios vertidos en actor juicio oral que exista una valoración errónea de los mismos por parte de la Magistrada del Juzgado de lo Penal.

Escuchamos la declaración de testigo doña Rebeca , clara y contundente en cuanto a lo sucedido - coincidiendo con lo que se puede observar en grabación de la cámara de seguridad-, ratificando la diligencia de reconocimiento en rueda, constando igualmente el testimonio de doña Agueda que coincide en la descripción de lo sucedido y que en la diligencia de reconocimiento en rueda que practicó en el juzgado de instrucción el mismo 7 de septiembre de 2017 (folios 114 y 115), reconoció al número 2 ( Argimiro ), como el autor del robo, afirmando en dicha diligencia no tener duda alguna, aunque en el acto del juicio oral afirma que manifestó que no estaba segura del todo.

Consideramos que existe un dato objetivo que acredita de forma absoluta la autoría de estos hechos como es la identificación de la huella que se encontró en la caja registradora de la farmacia y que se identificó como perteneciente al acusado Argimiro , huella que resulta imposible que fuera encontrada en la caja registradora y en el lugar donde ésta se encuentra si no es porque el acusado fue el autor de los hechos, ya que aunque el acusado en el acto del juicio oral afirma haber entrado en las farmacias con anterioridad, refiere que no había hecho mucho tiempo antes, por lo menos un año antes, lo que excluye una posible explicación exculpatoria a la presencia de la huella en la caja registradora precisamente detectada el de forma inmediata a la comisión de los hechos ocurridos el día 3 de agosto 2017.

En relación a los hechos acontecidos en la farmacia de la calle Santa Susana número cinco consta la declaración de doña Bernarda describiendo los hechos acontecidos, e incluso describiendo la forma de hablar del autor de los hechos -'balbuceaba, estaba nervioso'-, así como el arma que afirma portaba a la derecha del bolsillo y, aunque doña Bernarda no llegó a practicar una diligencia de reconocimiento en rueda, sí que lo hizo su compañera de trabajo de farmacia doña Tamara quien en la diligencia en rueda que se practicó el día 12 de agosto de 2017 identifica y reconoce 'al número 4 ( Argimiro ) como la persona que entró en la farmacia a atracarles', reconocimiento en rueda que ratificó en el acto o del juicio oral.

Por último, respecto de los hechos ocurridos en la farmacia de la calle Santa Virgilia número 6 , consta la declaración de don Juan Pedro que describe claramente la conducta del autor de los hechos así como del uso que realiza del cuchillo o navaja que describe perfectamente como de hoja dorada y empuñadura de madera, navaja que afirma sacó desde un primer momento, amenazándole con ella con clavársela, acercándosela en tono amenazante, describiendo igualmente la fisionomía del autor y ratificándose en la diligencia de reconocimiento en rueda que desarrolló en fase de instrucción. Consta el folio 80 de las actuaciones la diligencia de reconocimiento en rueda practicada por este testigo quién 'reconoció al número 4 ( Argimiro ) de un atraco que hubo el lunes en una farmacia de la calle Santa Virgilia número seis'. La grabación de las cámaras de seguridad se ve claramente cómo se desarrolla la acción pudiéndose observar como el autor porta un objeto que al principio lleva en la mano derecha y luego se pasa a la izquierda (se aprecia mejor en la grabación de la cámara 4) que exhibe en todo momento el autor de los hechos y que, aunque en la grabación no se puede apreciar con exactitud, puede ser coincidente con el descrito con mayor precisión por el testigo señor Juan Pedro .

La Magistrada del Juzgado de lo Penal, sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga credibilidad, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

Una vez que hemos escuchado la grabación del juicio oral con la declaración de los respectivos testigos tal como se ha descrito, y una vez que hemos además examinado de forma directa las grabaciones de las cámaras de seguridad de las tres farmacias, no apreciamos ningún error en la valoración de la prueba, y el recurrente no aporta ningún dato fáctico de carácter objetivo que permita considerar en segunda instancia que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales y tras su revisión en segunda instancia coincidimos plenamente.

El hecho de que la investigación se pudieran enseñar algunas de las fotografías o de los fotogramas de las grabaciones de las cámaras de seguridad a alguno de los testigos no invalida el testimonio de los testigos de los hechos vertidas en el acto del juicio oral, ni las diligencias de reconocimiento en rueda practicadas en la fase de instrucción.

Las diligencias de reconocimiento fotográfico realizados en las sedes policiales no pueden ser considerada como una prueba de cargo, en tanto no ha sido practicada en presencia judicial cumpliendo los requisitos de oralidad, inmediación, contradicción y defensa que exige cualquier prueba de cargo con capacidad procesal para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pero nos ha dicho el Tribunal Constitucional de forma reiterada que tales reconocimientos fotográficos pueden constituir un medio de investigación policial, aunque en ningún caso pueden configurarse como una prueba de cargo en tanto no reúne los requisitos que exige la legitimidad de la prueba de cargo.

'Respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico se ha dicho por este Tribunal que 'puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 36/1995 , entre otras), dirigido a la identificación y determinación del inculpado; sin embargo, 'para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el Juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia ( STC 10/1992 )' ( STC. 27-02-1997 , Pte: Jiménez de Parga y Cabrera, Manuel) También el Tribunal Constitucional nos dice: 'Al respecto basta con hacer las siguientes consideraciones: A) En primer término, el reconocimiento en rueda es una diligencia sumarial que tiene por fin la identificación del inculpado en cuanto sujeto pasivo del proceso y que para que tenga efecto probatorio es imprescindible, como regla general, que el mismo sea ratificado por quien hizo el reconocimiento en el acto del juicio oral (entre otras, SSTC 10/1992 ; 323/1993 ; 283/1994 ; 36/1995 ; 103/1995 ; 148/1996 ; 172/1997 y 164/1998 ). En el presente caso, el recurrente fue identificado, primero en una diligencia de reconocimiento en rueda practicada por el Juez Instructor con las formalidades y garantías legalmente previstas y posteriormente ratificada en el juicio oral, según consta expresamente en el Acta, por lo que ningún reproche cabe hacer desde la perspectiva constitucional a las resoluciones judiciales por valorar como prueba de cargo los reconocimientos así realizados.

B) En segundo término, ninguna relevancia tiene en orden a la eficacia probatoria del reconocimiento en rueda, posteriormente ratificado en el juicio oral, el hecho de, que dos años antes el Juzgado Instructor hubiese ordenado varios reconocimientos fotográficos con los álbumes policiales. Primero, porque la diligencia de reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o judicial, como en este caso que carece de relevancia en relación con la presunción de inocencia cuando la condena se basa en la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC 323/1993 ; 36/1995 ; 40/1997 y 172/1997 ). Pero sobre todo porque la alegación del recurrente de que la previa exhibición de su fotografía pudo influir en el resultado de la posterior rueda de reconocimiento no deja de ser una mera conjetura, sin soporte probatorio alguno, pues, aparte de que el reconocimiento fotográfico previo no invalida por sí mismo la posterior diligencia sumarial de reconocimiento en rueda ni el reconocimiento directo en el juicio oral...' ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 205/1998, de 26 de octubre ;. Pte: González Campos, Julio Diego).

Consideramos en esta segunda instancia que las diversas diligencias de reconocimiento en rueda realizada por los testigos empleados de las tres oficinas de farmacia pueden ser consideradas como pruebas de cargo y, aunque no se haya practicado en el acto de juicio oral, una vez se cumplen los requisitos antes invocados por el Tribunal Constitucional sobre la prueba anticipada, una vez que ha sido ratificado en el acto de juicio oral por los testigos y, por lo tanto, sometidos a contradicción, puede considerarse como pruebas anticipadas objeto de legítima valoración.

El hecho de que previamente se haya practicado determinadas investigaciones policiales en el transcurso de las cuales se pudieron mostrar a los testigos fotogramas de las cámaras de seguridad de las diversas farmacias cuyos robos podían estar relacionados, o fotografías del sospechoso, como afirma el Tribunal Constitucional, son diligencias de investigación policial plenamente válidas que no privan de validez procesal a la ruedas de reconocimiento desarrolladas ya en sede judicial y conforme a lo dispuesto en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin perjuicio de que la circunstancias en las que se practicó los reconocimientos fotográficos o de las cámaras de seguridad pueda ser tomadas en consideración por el Abogado de la defensa al objeto de interrogar a los testigos sobre los elementos que pudieron tomar en consideración para el reconocimiento del ahora acusado, y todo ello, debe ser también objeto de valoración, como cualquier otro testimonio, por parte del Magistrado del Juzgado de lo Penal para valorar los reconocimientos, lo que así se hizo por la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo el principio de inmediación.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal considera que las ruedas de reconocimiento practicadas por los testigos son plenamente válidas y que los reconocimientos efectuados por los testigos es considerado como testimonios veraces y prueba de cargo de la identidad del acusado como la persona que realizó los actos enjuiciados y ocurridos en las tres farmacias antes identificadas, más aún cuando se ha contado con la prueba directa de las grabaciones de los hechos enjuiciados por las cámaras de seguridad de los tres establecimientos y donde se llega a poder observar con un cierto detalle la fisionomía del autor de los hechos -y que ha podido ser comparada también de forma directa en el acto del juicio oral por la Magistrada de instancia que enjuicia los tres referidos hechos- coincidiendo plenamente en cuanto a su fisionomía -con la relatividad de una cierta distancia-, y complexión corporal de autor de los hechos coincidente con la del acusado.

Contamos además con una huella del acusado en la caja registradora de la primera de las farmacias.

Por lo expuesto, en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que la Magistrada a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente la concusión incriminatoria del acusado como autor de los tres referidos hechos.

7.- En tercer lugar y de forma alternativo y subsidiaria se alega infracción del derecho sustantivo en relación el artículo 242.4 del Código penal .

7.1.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal en la calificación del hecho cometido el día 3 de agosto de 2017 -farmacia sita en la calle Santa Susana nº 33 de Madrid-, aplica el artículo 242.4 del Código Penal , por apreciar menor entidad de la intimidación o violencia razonando que 'pues es cierto que era establecimiento abierto al público, pero había tres personas en él, no usó armas y advirtió al salir como me denunciéis veréis', no aplicándolo respecto de los otros dos delitos de robo con intimidación 'en los que no se puede aplicar al no concurrir dicho subtipo atenuado de menor entidad'.

7.2.- En primer lugar puede debe desestimarse la pretensión de aplicación del artículo 242.4 del Código Penal en dos de los hechos objeto de enjuiciamiento por falta de congruencia.

Según el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'en la sentencia (de instancia) se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio, condenando o absolviendo a los procesados...', sin que conste que la defensa del penado, ni en trámite de conclusiones provisionales ni en trámite de conclusiones definitivas, planteara la aplicación del párrafo 4 del artículo 242 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Lo hace la defensa en trámite de informe, pero consideramos en esta segunda instancia que tal calificación alternativa debía haberse plantado en trámite de conclusiones definitivas -tal como le permiten los artículos 732 y 653 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, al objeto de poder ser debatido contradictoriamente por el resto de las partes, en nuestro caso, del Ministerio Fiscal.

Como se ha dicho por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en otras resoluciones (Auto nº 804/2014 de 9 de julio; Ponente Carmen Lamela Díaz) 'el órgano de apelación, por la propia naturaleza del recurso de apelación, debe limitarse a revisar los razonamientos y pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada dentro de los términos del debate contradictorio que ha tenido lugar en el acto del Juicio Oral, sin que puedan resolverse cuestiones nuevas o diferentes de las introducidas en la primera instancia. Este criterio es el generalmente admitido por nuestras Audiencias Provinciales. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha de 10 de enero de 2.001 recuerda que 'es reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que deben imperar en todo procedimiento, de conformidad con el art., 11,1ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las que se hicieron constar en los escritos del proceso, pues con ello se causaría indefensión a la parte contraria, implicando infracción del artículo 24 de la Constitución Española , al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimase conveniente, tal y como ha indicado el Tribunal Constitucional al manifestar que la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ello al fundamental derecho de defensa y, en sentido análogo, que recoge el principio de preclusión, referido al planteamiento de cuestiones nuevas. En el sentido expuesto, se ha declarado que el en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegación. Del mismo modo es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual el órgano de apelación debe acomodar su actuación a los principios procesales que impiden que una resolución pueda ser modificada en perjuicio del recurrente y del principio general conforme al cual el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia. Ello así, no puede la Sala tener en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones nuevas formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de Segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en primera instancia'.

7.3.- Pero es que, en cualquier caso, conforme a la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida que confirmamos en esta segunda instancia, no consideramos que la no aplicación del subtipo atenuado a dos de los delitos de robo con intimidación enjuiciados constituya una infracción de la norma.

El apartado 4 del artículo 242 del Código Penal establece: «4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores».

Según jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia nº 272/2017, de 18 de abril ; Ponente: Juan Saavedra Ruiz: «El apartado 4 del artículo 242 Código Penal , después de la L.O. 5/2010, establece que 'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores'. De este texto podemos deducir, en primer lugar, que su aplicación se extiende a los apartados anteriores, lo cual quiere decir que incluye también el supuesto de la agravación prevista en el apartado 3 cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, lo que hasta la reforma de la L.O. 5/2010 había dado lugar a cierta controversia jurisprudencial acerca de su compatibilidad; en segundo lugar, que la atenuación prevista en el apartado 4 constituye el ejercicio de una facultad potestativa por parte del Tribunal, mientras que los supuestos agravados de los párrafos segundo y tercero son imperativos, lo que incide en su revisión casacional como en el caso de todas las facultades potestativas; y en tercer lugar, que las condiciones para aplicar el supuesto atenuado son cumulativas , es decir, debe atenderse a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas , sin la cual desde luego no es posible su aplicación, pero además, aun admitiendo en principio dicha menor entidad , deben ser valoradas las restantes circunstancias del hecho , lo que constituye ciertamente un ejercicio de casuismo jurisprudencial de difícil concreción en una regla general».

7.4.- Pues bien, consideramos en esta segunda instancia que a la vista de las circunstancias en que se producen los robos de las farmacias de la calle Santa Susana nº 5 y Santa Virgilia nº 6, en las que el acusado utilizó un arma o instrumento peligroso, con una consecuencia intimidatoria en sendos establecimientos públicos de tales características como son las farmacias, consideramos en esta segunda instancia reflejan datos que impiden reputar de menor entidad la intimidación ejercida, y que impiden considerar que la no apreciación del tipo privilegiado por la Magistrada de instancia suponga una infracción de la norma penal invocada, 8.- También de forma alternativa y subsidiaria se alega 'infracción del derecho sustantivo en relación el artículo 21.1 y /o 21.2 del Código Penal .' 8.1.- En relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la Magistrada de instancia considera que concurren la atenuante analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia en los tres delitos objeto de condena, invocando determinada jurisprudencia respecto a la circunstancia modificativa invocada por la defensa, que el simple consumo de sustancia estupefaciente aunque se habitual no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, debiéndose acreditar la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto en el momento de los hechos, y que los supuestos de adicción a las drogas no es motivo por sí mismo de atenuación, ya que exige que la adicción sea grave, lo que exige una concreta individualización de la situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectiva y volitivas, y que 'a la vista los informes elaborados por el Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información y Atención al Drogodependiente (SAJIAD) permiten considerar acreditado que en el momento de los hechos el acusado había consumido opiáceos, cocaína, metadona y benzodiacepinas, así como que presenta una trayectoria de consumo de sustancias psicoactivas de temprana evolución, cuya entidad permite considerar acreditado que en el momento de cometer los hechos el acusado tenía levemente afectadas sus capacidades interactivas y volitivas a causa del consumo de sustancias estupefacientes por lo que aplica la atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.2ª del Código penal .

A la hora de la individualización de la pena la Magistrada de instancia, apreciando la concurrencia de la circunstancia modifica atenuante analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia, impone las penas de dos años por el delito de robo con intimidación en el que aplica el subtipo atenuado y cuatro años y cuatro meses de prisión por los otros dos delitos de robo con intimidación por los que se le condena.

8.2.- El artículo 21.1ª considera atenuante por eximente incompleta 'las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos'. Y el artículo 20.2ª que invoca la defensa por remisión considera exento de responsabilidad criminal: «2.º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión..

El artículo 21,2ª del Código Penal también invocado por la defensa dice: «Son circunstancias atenuantes: 2ª) La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior.» Si, como nos dice el Tribunal Supremo (sentencias nº 1722/2003, de 15 de enero del 2004 ; nº 565/2007, de 21 de junio , y nº 572/2011, de 7 de junio ) «... cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega...», si el propio acusado afirma que 'no cometió' los hechos objeto de acusación, resulta imposible de aceptar racionalmente la acreditación de que los tres delitos de robo con intimidación 'fueron cometidos' a causa del consumo o la grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes. Lo niega el propio acusado, 'único testigo directo' de su pensamiento.

Por ello no se aportan por el recurrente datos fácticos que cuestionen el resultado fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia y que justificaría un tratamiento inadecuado de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Consta el informe Médico Forense realizado el 12 de agosto de 2017 que don Argimiro , presentaba en esa fecha SAO leve.

Consta en el folio 95 el resultado del análisis de orina al objeto de detectar el consumo de sustancias estupefacientes dando el acusado positivo al consumo de opiáceos, cocaína, metadona y benzodiacepinas.

El SAJIAD informó que don Argimiro 'tras su excarcelación a finales de junio 2017 retomó consumo diario de 2 a 4 gramos de cocaína y medio gramo de heroína manteniendo su relación con entornos marginales y de disfuncionales ... En julio de 2017 acudió nuevamente el Centro de Atención a las Drogodependencias de Hortaleza y es incluido en Programa de sustitutivos opiáceos hasta su actual ingreso en prisión'. Se le diagnosticó por este Servicio síndrome de dependencia a la cocaína, síndrome de dependencia a opiodes, y consumo perjudicial de cannabis.

Debemos insistir que el acusado no nos ha referido que cometiera los hechos teniendo sus facultades intelectivas o volitivas alteradas, ni que cometiera los tres delitos consecuencia de su grave adicción, pues - legítimamente- niega los hechos.

La objetivación en los análisis de orina de simple consumo de drogas tóxicas o estupefacientes no demuestra que el delito objeto del presente procedimiento se hubiera ejecutado motivado por la grave adición al consumo de sustancia estupefaciente, pues el acusado no ha manifestado que hubiera cometido tal hecho delictivo debido a su adicción al consumo de sustancias estupefacientes.

Consideramos necesario que para apreciar la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal es necesario se acredite precisamente lo que exige el artículo 21,2ª 'que el culpable haya actuado a causa de la grave adicción a dichas sustancias', o que se encontrara con sus facultades intelectivas o volitivas disminuidas -casi anuladas como exigiría la eximente incompleta- constando solamente el consumo, no la grave adicción, ni que ésta fuera el motivo del delito.

El Tribunal Supremo en sentencia de 738/2013, de 4 de octubre , (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) nos dice: «Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo , tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas , sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011 , de 6 - 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

En este caso, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que no consta que el consumo de la cocaína y el grado de trastorno que ello le pudiera ocasionar afectaran de modo relevante a la capacidad de entender y querer del acusado cuando ejecutó la acción delictiva. Descartando también que se hubiera acreditado que padeciera una adicción a la cocaína que aminoraba de forma grave su capacidad de autocontrol.

Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente».

A la vista de los anteriores razonamientos no cabe sino desestimar la -racionalmente incongruente- pretensión de la defensa confirmando la resolución de instancia.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

FALLAMOS DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Argimiro mediante escrito presentado en fecha 2 de marzo de 2018.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2018 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 9/2018.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que es susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-