Sentencia Penal Nº 298/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 515/2021 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00298/2022-

C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 -EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA

Teléfono: 981 18 20 74 /75/36

Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal TFNO. 881 881 899 /895/ 896/ 898

Equipo/usuario: ML

Modelo: 213100

N.I.G.: 15030 43 2 2015 0023709

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000515 /2021

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000132 /2017

Recurrente: Alberto

Procurador/a: D/Dª PALOMA GARCIA BESCANSA

Abogado/a: D/Dª VICTOR MANUEL BOUZAS GALBAN

Recurrido: Ángel, MINISTERIO FISCAL, SERGAS

Procurador/a: D/Dª BELEN CASAL BARBEITO, ,

Abogado/a: D/Dª MARTA CASTRO MURGA, , LETRADO DE LA COMUNIDAD

ILMA. SRA. PRESIDENTA

DOÑA MARIA-CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON SALVADOR-PEDRO SANZ CREGO

DOÑ MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A Coruña, a treinta de junio de 2022.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal de Proc. Abreviado Nº 132/17, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de los de A Coruña, en el Juicio Oral Núm. 132/17, seguidas de oficio por un delito de LESIONES, figurado como apelante el acusado/condenado Alberto, y como apelado el MINISTERIO FISCAL Y Ángel; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. SALVADOR PEDRO SANZ CREGO.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 3 de los de A Coruña con fecha 12-11-2020, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: Que debo condenar y CONDENOa Alberto como autor de un DELITO DE LESIONES,ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, indemnice a Ángel en la cantidad de 10.260 eurosy al SERGASen la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la asistencia facultativa prestada a Ángelcomo consecuencia de los hechos de los que traen causa las presentes actuaciones, con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y COSTAS.'.

SEGUNDO. -Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Alberto, que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 15- 3-2021, se dio traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las demás partes.

TERCERO. -Por Diligencia de Ordenación de fecha 12-4-2021, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

CUARTO. -En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha venido a condenar al acusado Alberto como autor de un delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y frente a ella interpone recurso de apelación su representación procesal invocando, como motivos de impugnación, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, error en la apreciación de la prueba, infracción de precepto constitucional por inaplicación del principio de presunción de inocencia, aplicación indebida del artículo 148.1 del Código Penal e inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Interesando que, con estimación del recurso se dicte resolución por la que se acuerde la absolución de su representado.

En cuanto al primero de los motivos de impugnación, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, lo relaciona la parte recurrente con el contenido del atestado policial señalando a tal efecto que 'el Ministerio Público... debería haber solicitado la presencia en el acto del juicio oral, de los agentes Instructor y Secretario para que el atestado policial presentado ante el Juzgado de Instrucción Número 7 de A Coruña y que dio lugar a la apertura de las diligencias que dieron lugar al presente juicio, tuviese valor como elemento probatorio' por lo que 'si el meritado atestado no tiene valor probatorio, no existe prueba aportada válidamente al proceso y por tanto, y dado que es la única prueba que existe en contra de representado, el mismo debe ser declarado absuelto'.

La alegación no será estimada. Existe jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo relativa al valor que ha de concederse al atestado policial, pudiendo a tal efecto mencionarse las siguientes sentencias:

- STS 538/2019, de 05/11/2019: Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim , tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial.

- STS 601/2018, de 28/11/2018: En relación a las declaraciones prestadas en sede policial, señala la sentencia de este Tribunal núm. 503/2018, de 25 de octubre , que '... toda sentencia que construya el juicio fáctico de autoría basándose en una declaración autoincriminatoria o heteroincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de 'proceso jurisdiccional', trasmutando lo que son diligencias preprocesales -que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional- en genuinos actos de prueba. La posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.

- STS 544/2016, de 21/06/2016: Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes. Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

Por el contrario, la posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la policía. Se confirma con ello la doctrina de la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 4, según la cual 'dicha declaración, al formar parte del atestado, tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim ', por lo que, considerado en sí mismo, y como hemos dicho en la STC 68/2010 , FJ 5 b), 'el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios.

Pero en el presente caso la sentencia de instancia no establece sus conclusiones en base al atestado policial, por cuanto las pruebas valoradas en la sentencia han sido las practicadas en el plenario, sometidas así al principio de contradicción, por lo que la alegación carece de fundamento real y ha de ser rechazada.

En cuanto al siguiente motivo de impugnación (error en la apreciación de la prueba, inaplicación del principio de presunción de inocencia) debemos comenzar por hacer referencia a los parámetros fundamentales a tomar en consideración en relación con la valoración de la prueba y la presunción de inocencia, tal y como ha establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así, la STS 162/2019, de 26/03/2019, recuerda que:

'Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una pruebaconstitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio )

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable( STC. 123/2006 de 24 de abril )'.

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que 'constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre , FJ 10; 4/1986, de 20 de enero , FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero , FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)'.

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

... En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

... Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril , FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

... Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]'( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.

Por ello, como precisa la STS 216/2019, de 24/04/2019, 'La mutación del factumpermitida en el recurso de apelación puede derivar de la censura por arbitrariedad o irracionalidad con la que se ha valorado esa prueba en la primera instancia. En este sentido, la STS 652/2014, de 10 octubre , declara que '(...)el tribunal de apelación no puede sustituir una valoración probatoria o una decisión acerca de la credibilidad de los testigos que no sea totalmente absurda, por la propia, basándose en que esta última es más racional o más completa o acertada que la primera'.Pero puede hacerlo si considera tal valoración como extravagante, presenciando pruebas directamente, cuando la variación es contra reo, y sin audiencia, si lo es a favor de reo'.

Y en el presente caso, a la vista del material probatorio obrante en autos, este Tribunal no aprecia que la valoración realizada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal de la prueba practicada en el plenario, para dictar el pronunciamiento condenatorio ahora recurrido, haya incurrido en ninguno de los defectos antes indicados, esto es, las conclusiones a las que se llegó en la sentencia impugnada no pueden ser calificadas como absurdas, arbitrarias o contrarias a la lógica, por lo que, teniendo en cuenta los límites de la apelación como segunda instancia no plena, actuando los Tribunales de apelación como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas ( STS 555/2019, de 13/11/2019), no procede su modificación en esta alzada.

Cuestiona la parte recurrente la valoración que, como pruebas de cargo, concede la sentencia de instancia a las declaraciones prestadas por el perjudicado Ángel y por el testigo Leonardo. En cuanto al primero, Ángel, y como se puso de manifiesto en la sentencia de instancia, reconoció en el acto del juicio oral al acusado como la persona que lo había agredido, reconocimiento que realizó sin ningún género de dudas; el perjudicado en la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción el 10 de mayo de 2016 ya había manifestado que 'que podría reconocer perfectamente a ese chico (el agresor) si lo vuelve a ver'. El testigo Leonardo, por su parte, ratificó en el plenario lo que ya había manifestado en sede policial, declaración que aparece al folio 29 de las actuaciones, esto es que vio como un individuo propinaba patadas en la cabeza a otro, que el agresor salió huyendo, que lo había seguido, viendo cómo se subía a un taxi, que el taxi había sido interceptado por una patrulla de la Policía Local, que había bajado del vehículo a esta persona, por lo que estaba completamente seguro de que la persona que había interceptado la policía local era el agresor, circunstancia que había puesto en conocimiento de los agentes actuantes. Y en este mismo sentido, también comparecieron al plenario los citados agentes de la Policía Local, que ratificaron el contenido de su intervención que aparece recogida a los folios 3 y 4 de las actuaciones: que un testigo de la agresión había identificado en su presencia al agresor, persona que viajaba en el interior de un taxi, siendo el aquí acusado Alberto.

Por otra parte, en cuanto a las circunstancias concretas de la agresión, que también son cuestionadas por la parte recurrente, el perjudicado Ángel, ya en la declaración judicial antes mencionada, manifestó que su agresor le había propinado una patada en la cara, haciéndolo caer al suelo, descripción de lo sucedido que ratificó en el acto del juicio oral. Y lo mismo sucede con el testigo Leonardo, que ya en la declaración judicial a la que también se hizo referencia manifestó que el agresor había propinado una patada en la cabeza a otra persona.

Jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha insistido en que la cuestión de la credibilidad de los acusados, testigos o peritos que deponen ante el Tribunal es una cuestión básicamente encomendada a la instancia, de manera que, cuando se trata de enervar la presunción de inocencia, se ha recordado ( STS 861/2015, de 20 de diciembre) que la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia, de forma que tal decisión solamente puede ser corregida cuando se aprecie en ella una evidente y absoluta falta de racionalidad (en este sentido STS 56/2016, de 4 de febrero). Y, como recuerda la STS 849/2013 de 12/11 'El hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

Por otra parte, y como ha venido a señalar la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así, entre otras, la STS 353/2014 de 08/05/2014, con cita de la STS 503/2008) '... El Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores.Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero , que ' cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.

De conformidad con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo (así sentencias del 18 de octubre de 1989, 16 de febrero de 1990, 21 de junio de 1993, 2 de octubre de 2001 y 30 de diciembre de 2009), el reconocimiento efectuado en el juicio oral viene a corregir cualquier incorrección que se haya podido cometer previamente, operando este reconocimiento en el plenario como verdadera prueba, suficiente para enervar la presunción de inocencia del inculpado, reconocimiento que, en el caso que nos ocupa, se ha producido con las debidas garantías, al ser sometido el perjudicado/testigo a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado.

En cuanto a las posibles imprecisiones o contradicciones en los citados testimonios a las que hace referencia la parte recurrente, carecen de la relevancia que pretende dárseles, pues, en todo caso, recaen sobre circunstancias fácticas accesorias, secundarias o periféricas, sin que afecten por tanto a los hechos o datos nucleares integrantes de la conducta delictiva. Como precisó en esta materia la STS 332/2021, de 22/04/2021, 'Sobre esta cuestión, debe recordarse que el nivel de coherencia de la narración fáctica ofrecida por un testigo no se puede medir a partir de desviaciones mínimas o poco significativas con relación al relato primigenio contenido en la denuncia verbal formulada ante la policía o el juzgado de instrucción que, además, se documenta en las actuaciones mediante la intervención receptora, y configurativa, de un tercero. La información a valorar es la que se aporta al plenario y solo en el caso de que se identifiquen imprecisiones o contradicciones irreductibles o sustanciales, como reclama el artículo 714 LECrim , podrán revelarse y exigirse del testigo que explique las razones de aquellas. ... La declaración plenaria no puede convertirse en una suerte de trámite de ratificación literal de lo manifestado en otras fases del proceso. Ni puede hacerse depender el juicio sobre fiabilidad de lo narrado por el testigo en el plenario de dicho nivel de coincidencia'.

En definitiva, se ha practicado prueba de cargo válida, racionalmente valorada, y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, que permite estimar acreditada debidamente la participación de Alberto en la comisión del delito objeto de enjuiciamiento.

En el siguiente motivo de impugnación se invoca la aplicación indebida del artículo 148.1 del Código Penal, estimando la parte recurrente que los hechos enjuiciados serían en todo caso constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal. Pero lo que hace la parte recurrente es en realidad cuestionar el relato de hechos probados de la sentencia de instancia para poner de manifiesto que en modo alguno ha quedado acreditado que su representado hubiera propinado una patada al denunciante, alegación que no puede ser estimada, toda vez que hemos aceptado en esta segunda instancia el relato fáctico de la sentencia impugnada, en el que se recoge tanto que Alberto propinó una patada en la cara a Ángel, haciéndolo caer al suelo, como que, como consecuencia de la agresión, el perjudicado sufrió lesiones consistentes en traumatismo facial con fractura del suelo de la órbita derecha, fractura de la pared medial de la órbita derecha y fractura de huesos propios, precisando para su curación de intervención para la reducción mediante material de osteosíntesis de la fractura orbitaria.

Como dice el ATS 186/2021, de 15 de marzo, el artículo 148.2º del Código Penal habla no sólo de la utilización de medios o instrumentos, sino, también, de medios o formas que comporten un peligro para la vida o la integridad física del lesionado... Así, por vía de ejemplo, esta Sala ha admitido la apreciación del subtipo agravado el caso de acciones lesivas sin instrumentos, tales como empujar a la víctima al vacío ( STS 719/1999 de 10 de mayo), patear la cabeza de la víctima ( SSTS 614/2006 de 2 de junio y 1390/2011 de 27 de diciembre) o dar patadas y puñetazos ( STS 782/2003 de 31 de mayo).

Como último motivo de impugnación se invoca la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP Señalando a tal efecto que las diligencias previas se incoaron en noviembre de 2015, el investigado fue oído en declaración el 3 de mayo de 2016, el auto de apertura del juicio oral se dictó el 4 de noviembre de 2016 'y sin causas imputables a su defendido se celebró el juicio en fecha 11 de noviembre de 2020'.

Pero a los efectos de la posible apreciación de la atenuante invocada debe tenerse en cuenta:

- que el cómputo a efectos de fijar la duración del proceso y calificar de debidos o indebidos los tiempos invertidos ha de atender como dies a quoal de adquisición de la condición de imputado (en la actualidad, investigado) ( STS 277/2018)

- que lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe 'medirse' en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el iter de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes ( STS 535/2021, de 17 de junio ).

- que aún, cuando hemos establecido concreciones temporales, habitualmente el tiempo de tramitación ha de sobrepasar los cinco años, para estimarse esta atenuante, cuando se trata de procedimientos carentes de complejidad, (vid. ejemplos recogidos en la STS núm. 360/2014, de 21 de abril ), pero aún sin concreción de magnitud explícita de referencia, igualmente la denegación, cuando sólo se invoca la duración del proceso en esa dimensión temporal, resulta habitual ( STS 694/2020, de 15 de diciembre).

- que existieron dilaciones debidas a la actitud procesal del acusado, tal y como puso de manifiesto la representación de la acusación particular en su escrito de impugnación del recurso, y que existieron dilaciones que han de calificarse como debidas, motivadas por la situación de emergencia sanitaria. Por otra parte, el recurrente nada indica sobre la causación de una especial aflictividad, derivada de la dilación.

En consecuencia, debe rechazarse la aplicación en el presente caso de la atenuante de dilaciones indebidas invocada.

En atención a lo anteriormente expuesto procede, con desestimación del recurso de apelación formulado, la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. -Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alberto contra la Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2020, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 132/2017, por el Juzgado de lo Penal Número 3 de A Coruña, DEBEMOS confirmardicha resolución.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.