Sentencia Penal Nº 299/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 2524/2008 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

Rollo de Sala nº 2524/08

Sumario nº 1/07

Juzgado de Instrucción nº 3 de Carmona

SENTENCIA Nº 299/2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, Ponente.

En Sevilla, a 21 de mayo de 2010.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delitos de ABUSOS SEXUALES, MALTRATO FÍSICO HABITUAL y LESIONES PSÍQUICAS, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

1.- El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Dª Amparo Camacho Rubio.

2.- La acusadora particular JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por la Letrada Dª Helena García Rodríguez.

3.- El procesado Carmelo , con D.N.I. número NUM000 , nacido en Carmona (Sevilla) el día 22 de diciembre de 1965, hijo de Manuel y Francisca, con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM001 de Carmona (Sevilla), declarado insolvente, cuyos antecedentes penales no constan y en libertad provisional, de la que no ha sido privado por esta causa; representado por la Procuradora Dª María de las Mercedes Muñoz Martínez y defendido por el Letrado D. Fernando Osuna Gómez.

4.- La procesada Luisa , con D.N.I. número NUM002 , nacida en Sevilla el día 20 de mayo de 1974, hija de Antonio e Isabel, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM001 de Carmona (Sevilla), declarada insolvente, cuyos antecedentes penales no constan y en libertad provisional, de la que no ha sido privada por esta causa; representada por la Procuradora Dª Laura Cristina Estacio Gil y defendida por el Letrado D. Manuel Saucedo Pradas.

SEGUNDO.- El Juicio Oral se celebró el día 10 de mayo de 2010, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los procesados; declaración de los testigos Rosario , Teodora , Lucio , María Rosa , Narciso , Araceli y Carina ; informes de los peritos Daniela , Esperanza y Gregoria ; y documental reproducida.

Asimismo, estando interesado por el Ministerio Fiscal y la defensa de Carmelo , se procedió al visionado parcial del DVD aportado por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio (titulado "Sección 3ª A.P. 1/1 Exploración Equipo EICAS"), dado que no fue posible el visionado del DVD que obra en autos como pieza de convicción 4/07.

Las partes renunciaron a las testificales de Tarsila , Arcadio y Bienvenido , así como a la pericial del Dr. Eleuterio .

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de tres delitos continuados de abuso sexual tipificados en el artículo 182.2 del Código Penal en relación con los artículos 181 y 180.1.3ª y 4ª del Código Penal y, conceptuando como autor (artículo 28 del Código Penal ) de los mismos a Carmelo y como cooperadora necesaria (artículo 28.b del Código Penal ) a Luisa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se les impusieran las penas, para cada uno de ellos, de 8 años de prisión por cada delito, con la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena conforme al artículo 56 del Código Penal , pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por un periodo de 6 años (artículo 192.2 del Código Penal) y prohibición de aproximarse o comunicarse con sus hijas por un periodo de 14 años (artículos 48.2 y 3 y 57 del Código Penal ), debiendo indemnizar a las menores en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales con los intereses que se devenguen conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de tres delitos continuados de abuso sexual tipificados en el artículo 182.1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 181.1 y 2 y en relación con las circunstancias 3ª y 4ª del artículo 180.1 del Código Penal , todo ello en relación con los artículos 74 del Código Penal, tres delitos de maltrato físico habitual tipificados en el artículo 173.2, párrafo 2º, del Código Penal, y tres delitos de lesiones de carácter psíquico tipificados en el artículo 153.2 y 3, párrafo 2º del Código Penal y, conceptuando como autores de los mismos a Carmelo y a Luisa , esta última como cooperadora necesaria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se les impusieran las siguientes penas: por los delitos continuados de abuso sexual, pena de 10 años de prisión por cada uno de ellos, pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y ex artículo 57 del Código Penal , prohibición por igual tiempo de duración de acercarse a las víctimas a una distancia de 500 metros en cualquier lugar en que se encuentren, así como de acercarse a su domicilio y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio informático, telemático o contacto verbal, escrito o visual, e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de 6 años; por los delitos de maltrato físico habitual, tres años de prisión por cada uno de ellos, procediendo además se imponga la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y ex artículo 57 del Código Penal , prohibición por igual tiempo de duración de acercarse a las víctimas a una distancia de 500 metros en cualquier lugar en que se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo, y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio informático, telemático o contacto verbal, escrito o visual, e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de 6 años; por los delitos de lesiones de carácter psíquico, un año de prisión por cada uno de ellos, debiendo indemnizar a cada una de las menores con una suma de 15.000 euros, dada la gravedad de las secuelas que los hechos han derivado para las mismas.

CUARTO.- Las defensas formularon conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

QUINTO.- Por enfermedad, el Magistrado Ponente D. Luis Gonzaga de Oro-Pulido Sanz fue sustituido por el Magistrado suplente D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO.

Hechos

Los procesados Carmelo y Luisa , ambos mayores de edad, conforman un matrimonio fruto del cual nacieron sus hijas Valle (nacida el 23 de enero de 1999), Adolfina (nacida el 13 de abril de 2000) y Begoña (nacida el 22 de junio de 2001), con quienes convivían en la DIRECCION000 de Carmona (Sevilla).

En fecha 13 de julio de 2006, la Junta de Andalucía declaró la situación provisional de desamparo de las menores, constituyendo su acogimiento residencial en la Casa-Hogar "Santa Isabel I", sita en la calle Hiniesta nº 2 de Sevilla.

El día 25 de agosto de 2006, se realizó una exploración médica a la menor Valle en el Hospital Universitario de Valme, observándosele himen íntegro pero dilatado, así como dos lesiones cicatrizadas en la mucosa entre labios mayores y menores. Asimismo, la menor presentaba diferentes lesiones en el cuerpo, como lesión hipocrómica cicatricial, lineal de unos 3 centímetros de longitud, en cara anterior del hombro derecho; arañazo en cara interna de muslo derecho; lesión hipocrómica cicatricial en costado derecho y lesiones cicatriciales en ambas plantas.

El día 1 de septiembre de 2006, se realizó igualmente una exploración médica a la menor Adolfina en dicho Hospital Universitario de Valme, apreciándosele orificio himeneal dilatado y desgarro cicatrizado en su contorno. Asimismo, la menor presentaba arañazos en piernas y en crestas ilíacas.

El mismo día 1 de septiembre de 2006, se efectuó una exploración médica a la menor Begoña en el Hospital Universitario de Valme, observándosele orificio himeneal dilatado con desgarro cicatrizado en su contorno, y puentes fibrosos cicatriciales. La menor también presentaba una lesión hipocrómica redondeada, residual, cicatrizada en la espalda.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no constituyen infracción penal alguna cometida por los procesados ni, en concreto, los tres delitos continuados de abusos sexuales que el Ministerio Fiscal y la acusación particular (Junta de Andalucía, bajo cuya tutela se encuentran las menores Valle , Adolfina y Begoña ) imputan a sus padres Carmelo y Luisa , ni los tres delitos de maltrato físico habitual y los tres delitos de lesiones psíquicas que la acusación particular también atribuye a los procesados.

En efecto, las pruebas practicadas durante el juicio oral suscitan en el ánimo del Tribunal dudas razonables sobre la comisión por los procesados de los referidos delitos; dudas que necesariamente deben conducir al pronunciamiento de un fallo libremente absolutorio por aplicación del principio in dubio pro reo.

En primer término, conviene significar que la Sala se ha visto privada de elementos probatorios de singular relevancia convictiva, habiéndosele hurtado la posibilidad de escuchar directamente los testimonios de las víctimas para, en definitiva, valorar su credibilidad con plenas garantías de inmediación y contradicción. Esta consideración no resulta en modo alguno baladí, atendiendo al iter procesal que han seguido las presentes actuaciones.

Según los dos informes emitidos por el Equipo EICAS (originales en fs. 591-598 y 923-940), las menores han sido sometidas a multitud de entrevistas: Valle , nada menos que en seis ocasiones; Adolfina en dos; y Begoña en tres. A petición del propio Juzgado instructor, dicho Equipo EICAS remitió las grabaciones de las que consideró "más relevantes" (f. 592), tratándose de dos entrevistas a Valle y las tres sesiones correspondientes a Begoña ; no se incluyó ninguna de Adolfina porque "la menor no reunía las exigencias mínimas para llevar a cabo una exploración en base a nuestra metodología, por lo que las dos entrevistas realizadas carecen de datos relevantes para la investigación de la sospecha" (fs. 452 y 592); afirmación, ya de por sí, más que elocuente.

Respecto a la prueba preconstituida consistente en la exploración de Valle -practicada el día 14 de marzo de 2007 a presencia judicial y con asistencia de las partes (f. 433)-, fue grabada en soporte audiovisual unido a la causa como pieza de convicción 4/07. Intentado su visionado en el plenario, resultó técnicamente imposible, procediéndose -con anuencia de las partes- a visionar parcialmente uno de los dos DVDs facilitados por el Ministerio Fiscal (el titulado "Sección 3ª A.P. 1/1 Exploración EICAS") en la creencia de que se trataba de la prueba preconstituida. Pues bien, pese a que ninguna de las partes realizó en el plenario observación alguna, sorprendentemente este Tribunal ha tenido ocasión de comprobar, tras su visionado completo, que dicho DVD corresponde, no a la prueba preconstituida, sino a las dos entrevistas a Valle remitidas al Juzgado instructor por el Equipo EICAS.

En definitiva, resulta cuando menos paradójico que a las menores se les haya realizado hasta un total de once entrevistas y que, sin embargo, bajo la excusa de evitar su "revictimización", se prive a este Tribunal de su examen directo; máxime cuando, por las razones antes expuestas, no puede valorarse siquiera la prueba preconstituida. No obstante, según se reseña en el informe del Equipo EICAS de fecha 25 de mayo de 2007 (fs. 591-598), dicha exploración, lejos de aportar elementos incriminatorios, acaso serviría para arrojar más dudas sobre la inculpación de los padres de las menores. Así, en dicho informe se hace constar repetidamente que Valle , durante la prueba preconstituida, se habría "retractado" de sus revelaciones anteriores sobre posibles abusos sexuales, concluyéndose por ello que, en dicha prueba, "no se obtiene testimonio alguno en relación a la sospecha de abuso sexual" (f. 596).

Por otra parte, este Tribunal no ha querido dejar de visionar el material audiovisual aportado por el Equipo EICAS (las referidas entrevistas efectuadas a Valle y Begoña ), considerando que forma parte integrante de las actuaciones como pieza de convicción 16/09 (cuyo contenido coincide con los dos DVDs facilitados por el Ministerio Fiscal durante el juicio). Pues bien, al margen de las notorias deficiencias técnicas de las grabaciones (especialmente en cuanto a su pésima audición, además de no consignarse en ellas la fecha, lugar e identidad de los intervinientes), su contenido no puede reputarse determinante o concluyente para tener por acreditados los hechos imputados.

Respecto a Begoña , en ninguna de las tres entrevistas la menor dice absolutamente nada que induzca a sospechar sobre la existencia de abusos sexuales o malos tratos. De hecho, en la tercera grabación la niña apenas articula palabra (aunque se supone que se remitieron las más significativas). En las otras dos, la menor niega expresa y reiteradamente que sus padres le pegaran, o que su padre le tocara o le hiciera daño en el "chochito" o en el "culito".

En cuanto a Valle , durante la hora y media que duran ambas entrevistas, la menor introduce datos que permiten concluir que, con toda probabilidad, haya presenciado relaciones sexuales entre sus progenitores. Asimismo, mantiene que su padre le tocó las "tetitas" (parece que en una sola ocasión) y, después de negar igualmente hasta la saciedad que su padre le tocara otras partes de su cuerpo, acaba reconociendo -ante la insistencia de la psicóloga- que le tocó el "chochito" (al parecer, también en una sola ocasión). Por lo demás, niega que su padre le hiciera tocar partes de su cuerpo, que la obligara a hacer "otras cosas", que la besara en la boca, en las "tetitas" o en el "chochito", o que le tocara el "chochito" a sus hermanas; también manifiesta que en una ocasión la castigó y le pegó con el cinturón. En síntesis, un testimonio sumamente vago, impreciso, contradictorio, e insuficiente para acreditar tanto un ánimo libidinoso en los ocasionales tocamientos que refiere, como el maltrato habitual físico y psíquico que se imputa al procesado.

Lo dicho anteriormente resulta extensible, con mayor motivo, respecto a la madre de las niñas, Luisa , cuya participación en los presuntos delitos cometidos por el padre brilla por su ausencia, pues apenas se la menciona siquiera en todas las entrevistas a las dos menores; entrevistas, insistimos, de escaso valor como elementos de juicio para fundamentar una condena por los graves delitos objeto de enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Ciertamente, disponemos de los testimonios de los profesionales que asistieron a las menores: la trabajadora social del Ayuntamiento, Rosario ; la Directora de la Casa-Hogar de acogida, Teodora ; el educador de dicho centro, Lucio ; las psicólogas y trabajadoras sociales del Equipo EICAS, Carina , Daniela y Esperanza ; todos los cuales coinciden en apreciar un comportamiento sexualizado especialmente en la menor Valle , incluso en la relación con su padre, señalando las psicólogas del Equipo EICAS - como en sus informes documentados- que existe una "probabilidad incrementada" de ocurrencia de abusos sexuales en el caso de Valle ; limitándose a "no poder descartar" la existencia de tales abusos en los casos de Adolfina y de Begoña . Incluso obran en el sumario tres curiosos informes médico-forenses (fs. 1029-1033, 1035-1036 y 1037-1038), ratificados en juicio por una de sus autoras (Doña. Gregoria ), sobre la credibilidad de los procesados, valorando la probabilidad de que cometieran o no los hechos imputados.

Sobre tan peculiares pruebas periciales, se ha pronunciado la jurisprudencia en numerosas ocasiones. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 1102/2009, de 5 de noviembre , señala prolijamente:

"También, hemos dicho (Cfr. STS de 23-6-2009, nº 488/2009 ) que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras.

La credibilidad del testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito. Conforme a nuestras leyes procesales, ni es ese el papel del perito ni tampoco puede el juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el artículo 741 LECr . Por otra parte, no resultaría conciliable con el principio de la libre apreciación de la prueba y la valoración por el órgano judicial de la declaración de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, cuestiones ambas recogidas en nuestro ordenamiento jurídico, el sometimiento de los testigos a esa especie de prueba pericial psicológica o psiquiátrica enfocada a valorar la credibilidad de su declaración. Como consecuencia de ello, la relevancia de los datos sobre este particular ha de verse más bien en un sentido negativo, de descartar cualesquiera datos o circunstancias de la personalidad de la víctima que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio. Las manifestaciones de los médicos forenses en el sentido de apreciar veracidad en el relato de la víctima carecen de entidad suficiente para incidir en la valoración que se desprende de lo hasta aquí reseñado. Sin perjuicio de destacar la valiosa aportación de estos profesionales, también sobre esta cuestión ha de afirmarse un valor siempre subordinado al resultado de la valoración del resto de elementos de prueba. Los datos que se obtienen de su participación son siempre de carácter complementario, claramente secundario en relación con la declaración de la víctima e incluso con otros datos de corroboración periférica.

Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes (Cfr. STS de 23-6-2009, nº 488/2009 ), incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado a practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos (art. 456 LECr ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...). Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo )".

En nuestro caso, resulta igualmente obvio que ni los meros testimonios de referencia de los diferentes profesionales que han evaluado a las menores, ni sus apreciaciones sobre la probabilidad de ocurrencia de los supuestos abusos sexuales, ni las periciales sobre la credibilidad de los procesados, pueden sustituir ni el cualificado testimonio de las propias víctimas (del que se nos ha privado en esta ocasión), ni el criterio de este Tribunal para valorar por sí mismo las diferentes pruebas de carácter personal que se han practicado durante el plenario.

TERCERO.- Más reveladores que las testificales y periciales antes mencionadas son, en cambio, los informes (fs. 173-187) y testificales de los Dres. Narciso y Araceli . Como resultado de sus exploraciones ginecológicas, los médicos observaron en las menores las siguientes lesiones ginecológicas:

1. Valle , himen íntegro pero dilatado, así como dos lesiones cicatrizadas en la mucosa entre labios mayores y menores.

2. Adolfina , orificio himeneal dilatado y desgarro cicatrizado en su contorno.

3. Begoña , orificio himeneal dilatado con desgarro cicatrizado en su contorno, y puentes fibrosos cicatriciales.

Según declararon coincidente y contundentemente los doctores, tales lesiones constituyen "indicadores muy potentes de abuso sexual" sufrido por las menores, pues resultarían a consecuencia de tocamientos reiterados o repetidos intentos de penetración con pene o dedos; lesiones con una antigüedad de entre 30 y 60 días. Puede concluirse, pues, que muy probablemente las menores fueron sometidas a abusos sexuales; pero, a juicio de este Tribunal y por las razones antes pormenorizadas, no ha podido determinarse, con la certeza exigible para fundamentar una condena penal, que su autoría directa corresponda al padre de las niñas, Carmelo , con la cooperación necesaria o consentimiento de su madre, Luisa .

Tampoco ha quedado acreditado, a juicio de esta Sala, que los procesados maltrataran habitualmente a sus hijas, ni que les infligieran lesiones psíquicas, como sostiene la acusación particular. Ni se ha practicado prueba alguna respecto de las últimas citadas, ni consta que las leves lesiones físicas observadas en las menores hayan sido ocasionadas por sus padres. En efecto, Don. Narciso declaró en juicio que las pequeñas cicatrices que presentaban las niñas podían deberse a múltiples causas, sin poder descartarse simples caídas accidentales. Y las menores Valle y Begoña , como ya hemos indicado, nada significativo aportan sobre la cuestión en sus respectivas entrevistas.

En definitiva, por todo cuanto antecede y por aplicación del principio in dubio pro reo, procede dictar un pronunciamiento libremente absolutorio para los procesados.

CUARTO.- Conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal, a sensu contrario, y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales dada la absolución de los procesados.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a Carmelo y a Luisa de los tres delitos continuados de ABUSOS SEXUALES, los tres delitos de MALTRATO FÍSICO HABITUAL y los tres delitos de LESIONES PSÍQUICAS de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, quedando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado con los mismos en la presente causa y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.