Sentencia Penal Nº 299/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 213/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00299/2015

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 2 DE ALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

213100

N.I.G.: 02003 51 2 2011 0001725

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000213 /2015

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Florencio

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA FAJARDO DE TENA

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A Nº 299/15

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

En Albacete, a 24 de Septiembre de 2015.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 562/11 seguidos ante el Juzgado de lo Penal bis nº 1 de Albacete, sobre Apropiación indebida, siendo apelante en esta instancia Florencio , representado por el/a Procurador/a D/ª.MARIA TERESA FAJARDO DE TENA ;con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente se dictó Sentencia por el Juzgado de, cuya Parte dispositiva dice: ' CONDENOa Pascual , como autor de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, con la concurrencia de la circunstancia agravante de ejecutar el hecho mediante disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximación a Juliana a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente, así como prohibición de residir en Villamalea y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante OCHO AÑOS; como autor de UNA FALTA DE LESIONES a la pena de CUARENTA DÍAS DE MULTA, con una cuota diaria de DIEZ EUROS y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas; y como autor de UN DELITO DE RESISTENCIA a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

En el orden civil, Pascual indemnizará a Juliana en 1.800 euros por las lesiones causadas y en 3.380 euros por el dinero sustraído y no recuperado, con aplicación de los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se mantiene la medida cautelar de PRISIÓN PREVENTIVA de Pascual en tanto no se declare la firmeza de la sentencia y comience su ejecución, sin que dicha medida pueda superar en plazo el límite de la mitad de las penas impuestas en esta sentencia, debiendo computarse para su cumplimiento el periodo en que ha estado privado de libertad por esta causa. Llévese testimonio de la presente resolución a la pieza de situación personal del acusado. '

SEGUNDO .- Por la representación procesal del imputado se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia, admitido se da traslado a las partes personadas, así como al Mº Fiscal, quién lo impugnó.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada declara y que son los siguientes:

ÚNICO . Se considera probado que en Villamalea, sobre las 15:42 horas del día 15 de diciembre de 2014, el acusado, Pascual , mayor de edad, de nacionalidad rumana, carente de antecedentes penales y en prisión por esta causa desde el 16 de diciembre de 2014, acompañado de persona desconocida, haciendo uso de una capucha y una braga que cubría su rostro, dejando únicamente a la vista sus ojos, con intención de obtener un rápido beneficio económico, se acercó a Juliana a quien tiraron al suelo y propinaron patadas hasta que consiguieron quitarle un sobre en el que portaba 3.380 euros, así como el monedero. Al lugar acudió un Guardia Civil, por lo que el acusado y su acompañante huyeron del lugar, siendo detenido el acusado minutos después. El monedero fue recuperado, pero no el sobre con el dinero que se llevó el no identificado.

Juliana sufrió lesiones consistentes en fractura de estiloides que sanaron en 45 días de los que 15 fueron impeditivos, sin haber precisado tratamiento médico. Durante la huida, el acusado se encaró en varios momentos con el Guardia Civil, llegando a forcejear con él, así como a impactar la puerta del vehículo oficial contra su pierna, cuando se disponía a bajar, sin causarle lesión.

Fundamentos

PRIMERO.- Se esgrime por el recurrente la indebida aplicación del artículo 252 del C.P al no concurrir los elementos del tipo de apropiación indebida, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Favorable a: Ministerio Fiscal; Desfavorable a: Condenado

Procedimiento: Apelación, Juicio rápido

+Legislación

Aplica art.24 de CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española

Aplica art.416 de RDLeg. de 14 septiembre 1882. Año 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal

Cita art.123 , art.124 , art.153.1 , art.153.3 de LO 10/1995 de 23 noviembre 1995 . Código Penal

Cita art.284.4 de LO 6/1985 de 1 julio 1985. Poder Judicial

Cita art.240 , art.741 , art.973 de RDLeg. de 14 septiembre 1882. Año 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal

SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, al haberse alegado error en la valoración de la prueba, debemos traer a colación unas breves pinceladas sobre la prueba y la valoración de la misma. art.153.1 EDL 1995/16398 art.153.3 EDL 1995/16398

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 art.741 EDL 1882/1 art.973 EDL 1882/1 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

TERCERO.- Pues bien, para llegar a la conclusión de que existe un error en la valoración de la prueba , es preciso que las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Juez a quo sean ilógicas, irrazonables o arbitraria, o que el proceso lógico de deducción entre los hechos probados y las conclusiones alcanzadas sea contrario a las normas de lógica.

Se esgrime por el recurrente error en la valoración de la prueba ya que no resulta acreditado que el día 20 de febrero de 2006 finalizara el contrato de agencia que unía a las partes, y no resultando acreditado este extremo, ya que la relación se prolongó durante unos años más, debe entenderse que ese dinero que se dice apropiado , solo fue un descuadre puntual y temporal ajeno por completo al derecho penal y propio del derecho civil, por cuanto el saldo deudor de 1537,93 euros, favorable al denunciante en esa concreta fecha, no se lo incorporó el denunciado de forma definitiva a su patrimonio, sino que se trato de un descuadre habitual en el devenir de la relación, que pudo ser regularizado posteriormente mediante otras operaciones, siendo la parte denunciante quién debía haber aportado los informes de saldo posteriores , si no lo ha hecho, que es quién únicamente podía hacerlo , debe prevalecer la presunción de inocencia .

Concluye en su exposición el recurrente exponiendo que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia , existiendo error en la valoración de la prueba , sin que concurran los requisitos del delito de apropiación indebida.

CUARTO.- Lo primero que debemos hacer es determinar los requisitos del delito de apropiación indebida , a fin de examinar si la prueba practicada acredita la concurrencia de los mismos.

El delito de apropiación indebida aparecía descrito a la fecha de los hechos en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. En términos muy similares se pronuncia el actual artículo 253 del C.P . tras la redacción dada por la Ley 1/2015 de 30 de marzo.

Como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio , de manera reiterada ha entendido el Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP EDL 1995/16398, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

d), como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

No plantea controversia , ni es objeto del recurso , que en virtud de la relación comercial existente entre ambos, contrato de agencia, el imputado tenía en su poder la cantidad de 1537,93 euros a fecha 6 de febrero de 20 de febrero de 2006, propiedad del denunciante, quedando constreñido el conocimiento de la Sala a examinar si el imputado incorporó ese dinero a su patrimonio de forma definitiva, o por el contrario se trató de un mero retraso en la devolución o entrega del dinero sin existir ánimo o intención de distraerlo al propietario y sin causarle perjuicio, hecho que tendría relevancia a efectos civiles pero no penales , al no concurrir todos los requisitos del delito de apropiación indebida.

Pues bien, del examen de la prueba y del visionado del juicio, la Sala entiende que la juez a quo no ha incurrido en ningún error en la valoración de la misma, al inferirse que concurren los requisitos del delito, como pasamos a exponer.

En efecto, aunque el denunciado afirma que la relación no acabó en febrero de 2006 sino que continuó, al menos, hasta el verano de 2008, de ello no existe prueba, sino más bien de lo contrario. Así el documento nº 12 aportado con la denuncia, demuestra que el cierre de la cuenta lo es a fecha 20 de febrero de 2006, y aunque expresamente no se la hay comunicado la resolución del contrato, lo cierto es que el documento nº 13, consistente en burofax remitido al denunciado, se le requiere para que abone la cantidad de dinero ahora reclamada, y se le informa de que, en caso de no abonarlo, se ejercitaran acciones penales. El testigo Hicham Amraoui, que consideramos objetivo e imparcial, ya que ninguna relación le une a la denunciante a la fecha del juicio, afirma que el denunciado dejó a deber determinadas cantidades a la denunciante, que ésta había enviado a los países de destino ordenados por los clientes, reclamándoselo varias veces, reconociendo la deuda, afirmando que lo iba a pagar , pero que finalmente no lo hizo, siendo la causa de dar por finalizada la relación . Pero es más, el propio imputado, cuando declaró por primera vez en fase de instrucción en fecha 23 de septiembre de 2008, dijo ' que se reunió en Valencia con el comercial de Money Gran y le dijo que las cuentas estaban liquidadas , que fue el año pasado o el anterior, que no recordaba la fecha... que en esa reunión de Valencia le dijeron que estaba todo liquidado y que incluso le solicitaron seguir trabajando...que el trabajo finalizó porque se lo dejó a un hermano suyo y éste no continuó.' Luego es el propio denunciado quién a fecha 23 de septiembre de 2008 reconoce que la relación ya había finalizado porque el locutorio se lo dejó a un hermano y no continuó , relación que reconoce que finalizó tiempo antes porque en la reunión que tuvieron en Valencia las cuentas estaban liquidadas , que incluso le propusieron seguir trabajando , y esa reunión fue, según él, el año pasado o el anterior , es decir , el años 2007 o 2006. Por lo que el argumento en el que se basa el recurso , no se sostiene a tenor de lo expuesto, ya que la relación no continuó durante los años que alega , por lo que no pudo regularizarse la cuenta Saldo del Agente devolviendo el dinero, porque no se ha probado que durase más tiempo del que se hace constar en la denuncia .

No obstante , y amén de lo expuesto, lo que tampoco prueba es que lo devolviera, incumbiendo la carga al denunciado ,puesto que, probado que adeudaba esa cantidad, y el resto de los elementos del tipo , la devolución del dinero o pago debe ser probado por él , al ser un hecho que le eximiría de responsabilidad .

QUINTO.- También se esgrime en el recurso que no concurren los elementos del tipo , al no darse el dolo, ánimo de lucro , ni la apropiación definitiva de los 1537,93 euros, al darse la posibilidad de que aunque los debiera a fecha 20 de febrero de 2006, los devolviera después mediante envíos correspondientes a otras operaciones comerciales propias del contrato de agencia suscrito.

Sin embargo, La Sala entiende que este argumento tampoco puede prosperara al haber resultado probado que no se trata de una distracción transitoria y sin ánimo rem sibi habendi, sino definitiva , como debemos inferir del tiempo transcurrido sin haber llevado a cabo la devolución , por lo que no puede entenderse un simple dolo civil , sino que de la conducta debemos inferir un dolo penal .

De igual manera existe un ánimo de lucro que se colige del hecho acreditado de no haber entregado el dinero a la empresa denunciante , que era la propietaria del mismo , puesto que ella adelantó el dinero de los envios y después no lo recibió de su agente al no ingresárselo en su cuenta como era su obligación , ni podemos entender acreditado que lo entregase a un comercial o corredor de la empresa , como dice el denunciado, pues, aunque afirman los testigos que declararon en el acto del juicio, que es posible hacer así la entrega del dinero , también dicen que de esa entrega queda constancia, tanto porque el comercial lo ingresa en la cuenta, como porque se le hace entrega al agente de un documento justificativo de la operación , sin que el imputado haya acreditado este extremo ni documentalmente , ni siquiera ha sabido dar la identidad de la persona a la entregó el dinero. Por lo que este motivo del recurso también debe ser desestimado.

Por consiguiente, a tenor de los razonamientos expuestos procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

SEXTO.- En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso , confirmando la resolución recurrida, sin imposición de costas.

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por Dª. Florencio , representado por la Procurador Dª. MARIA TERESA FAJARDO DE TENA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado, que en consecuencia: Debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de ésta para su conocimiento y cumplimiento.

Asípor ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública y presente Yo, la Secretario, Doy Fé.-