Sentencia Penal Nº 299/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 714/2016 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de Trabajo: T

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0099384

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 714/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid

Procedimiento Abreviado 41/2012

SENTENCIA NUM: 299

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN

Dª MARIA TERESA RUBIO CABRERO

---------------------------------------------- En Madrid, a 26 de mayo de 2016.

VISTOpor esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 41/12 procedente del Juzgado Penal nº 3 de Madrid y seguido por delito contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social contra Raúl , Valeriano , Abel y Belarmino , siendo partes en esta alzada como apelantes dichos acusados, y como apelados el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día cuatro de septiembre de 2015, cuyo FALLO decretó: 'Que debo absolver y absuelvo a Valeriano , Abel Y Belarmino , del delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74 , 390 y 392 del Código penal , con declaración de oficio del pago dela quinta parte de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a Abel y Belarmino como autores de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, previstos en el artículo 305 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código penal , a la pena de seis meses de prisión por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.810.680.38 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, y al pago cada uno de ellos de las 7/30 partes de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a Raúl como cooperador necesario de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, previstos en el art.305 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancias atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art.21.6° del Código penal , a la pena de tres meses de prisión por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.810.680,38€, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, y al pago cada uno de ellos de las 7/30 partes de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a Valeriano como cooperador necesario de dos delitos contra la Hacienda Pública, previstos en el art.305 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancias atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art.21.6° del Código penal , a la pena de tres meses de prisión por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.149.060,54 € con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, y al pago de la décima parte de las costas causadas

Asimismo se condena a Abel , Belarmino , Raúl y Valeriano a indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 574.530,27 €, por las cantidades defraudadas en el ejercicio 2004, con declaración de la responsabilidad subsidiaria de las entidades Avancehenares SL y Julinma 98 SL, y a Abel , Belarmino y Raúl a indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 330.809,92 €, por las cantidades defraudadas en el ejercicio 2005, con declaración de la responsabilidad subsidiaria de las entidades Avancehenares SL, en ambos casos con los intereses de demora devengados de conformidad con el artículo 36. LGP y 58.2 LGT , mas los intereses procesales del art. 576 LECV.

'.

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por Raúl , por Valeriano y por Abel y Belarmino , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado, que solicitaron la desestimación de ambos recursos.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 13 de mayo de 2016, se formó el Rollo de Sala nº 714/16 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída aborda los hechos enjuiciados atendiendo a la realidad económica que se advierte, más allá de las titularidades formales dispuestas por los protagonistas de los hechos, precisamente dirigidas a conseguir un auténtico enmascaramiento de dicha realidad y la consiguiente elusión de las consecuencias fiscales de su verdadera actividad. El conjunto de los razonamientos opuestos a las conclusiones probatorias establecidas estriban precisamente en el amparo en los distintos actos de disposición llevados a cabo para presentar una apariencia de ajeneidad al tráfico empresarial, lo que obliga a acudir a la verdadera naturaleza de los actos de dirección y de dominio de los hechos por encima de la cobertura ideada por los responsables. La prueba practicada en el acto del juicio oral evidencia una verdadera planificación en la que todos los recurrentes desempeñan un papel principal, aunque diverso, para conseguir eludir las responsabilidades tributarias generadas.

La Sala comparte por completo la valoración probatoria realizada por el órgano judicial. Sólo cuando la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia resulte absurda o irracional, o incurra en contradicciones obvias, resultará oportuno corregirla en el ámbito del recurso de apelación; tales circunstancias no concurren en este supuesto, en cuanto los razonamientos valorativos y explícitos en la sentencia recurrida se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia común.

Los recurrentes se limitan a mantener su personal versión de los hechos, obviamente favorable a sus propios intereses, pero que no puede prevalecer sobre la apreciación imparcial y debidamente motivada del órgano judicial en uso de las facultades legalmente establecidas en relación a la valoración probatoria ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que rechaza la estructura meramente formal dispuesta para aparentar una realidad ficticia.

SEGUNDO.- El recurso propuesto por la representación de los hermanos Abel y Belarmino cuestiona en primer lugar la autoría de los hechos declarada en la sentencia recaída, y a continuación niega el concurso del elemento objetivo del tipo afirmando que se ha fijado el importe de la cuota tributaria aplicando una presunción contra reo, proscrita del ámbito penal.

1.Con toda claridad se deriva de la prueba que los recurrentes continuaban dirigiendo y administrando de hecho la empresa 'Avancehenares SL', pese a su aparente venta realizada el día 12 de marzo de 2004, que sólo puede calificarse como un auténtico contrato simulado. Tal pretendida operación carece de una explicación o causa mínimamente comprensible, en un momento económico de elevado rendimiento del gremio de la construcción y tratándose de una empresa con notable número de trabajadores y amplia facturación; pero sobre todo, ni consta acreditada contraprestación alguna en dicha pretendida venta, ni siquiera los recurrentes fueron capaces de afirmar haberla cobrado. Todo ello para constituirse en meros trabajadores por cuenta de la citada entidad. En estas condiciones, se rechaza rotundamente el mantenimiento a todo trance en el recurso de que perdieron la dirección y administración societarias por tratarse de una afirmación absurda y contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Pero además, consta probada no sólo la continuidad en la titularidad en las cuentas societaria sino también la realización de actos de verdadera administración y dominio empresarial, como es la circunstancia de abonar los salarios a todos los trabajadores. A todo ello es necesario añadir la ponderación del conjunto de operaciones diseñadas y la intervención de los demás acusados en las mismas, que vienen a evidenciar conjuntamente apreciadas la realidad de la trama urdida.

2.En relación a la determinación de la cuota tributaria no se pueden aceptar las alegaciones sustentadas en la afirmación de pretendidos gastos computables, bien derivados de pagos que se dicen realizados en dinero opaco o negro, o cualesquiera otros que se mantienen pero no se demuestran precisamente por la pasividad de la parte interesada, única que dispone de su prueba.

Es necesario considerar que el principio de presunción de inocencia exige la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación. Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde ciertamente a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia.

Pero estas consideraciones no significan que el acusado resulte sin más ajeno a la necesidad de probar sus propias afirmaciones, como pretende la defensa. Así se desprende de la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Constitucional 87/01 de 2 de abril , 18/05 de 1 de febrero , 48/06 de 13 de febrero y 29/08 de 20 de febrero . Por consiguiente, a quién afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992 , 19 de abril de 1996 y 30 de mayo de 2003 ), como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos ( Sentencias de 4 de noviembre de 1988 , 7 y 18 de abril de 1994 y 11 de abril de 1997 ), o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad que constituyen una modalidad de los anteriores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre y 11 de octubre de 2001 , 25 de enero , 22 y 30 de abril , 19 de junio , 2 de julio y 23 de diciembre de 2002 y 20 de mayo de 2003 , 3 de junio y 8 de noviembre de 2004 , 20 de julio de 2015 ; sentencia del Tribunal Constitucional 36/96 de 11 de marzo). En definitiva, los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio in dubio pro reo, al contrario de lo que ocurre con la mera negativa, porque cuando el acusado se limita a negar la imputaciones realizadas de contrario, no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo, en cuanto que si la acusación no acredita los hechos constitutivos de su pretensión y desvirtúa la presunción iuris tantum de inocencia, aunque el acusado no demuestre su inocencia ha de recaer sentencia absolutoria.

Pero cuando el acusado en un proceso penal no se limita a negar los hechos atribuídos de contrario, sino que proporciona una versión exculpatoria o coartada, es decir, un relato distinto de lo que ocurrió e incompatible con el de la acusación, no cabe imponer a la parte contraria una probatio diabólica de hechos negativos y exigirle que demuestre la falsedad de estas afirmaciones. El proceso penal también se rige por el principio de igualdad de armas, que es el lógico corolario del principio de contradicción: las partes cuentan con los mismos medios de ataque y defensa, e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación ( Sentencia del Tribunal Constitucional 186/90 de 15 de noviembre ).

Es patente que, de acuerdo con la estrategia defensiva decidida, la representación de los recurrente se apoyó y amparó en todo momento en la postura de que éstos resultaron totalmente ajenos al desenvolvimiento empresarial a partir del 12 de marzo de 2004, absteniéndose así en la fase de instrucción de la causa de instar ninguna clase de investigación en relación a los gastos empresariales generados. Es en el escrito de defensa cuando por primera vez solicitan una extensa prueba documental que en realidad obraba en su poder, y además una prueba pericial extemporánea.

Como es sabido, no existe indefensión alguna en los supuestos de omisión voluntaria, de pasividad o de negligencia, impericia o error. La ausencia de defensa de alguna de las partes en el proceso que resulte de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 de la Constitución ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que le ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopera con su conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales (Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, 7/08 de 21 de enero, 27/09 de 26 de enero , 66/09 de 9 de marzo , 208/09 de 26 de noviembre , 52/10 de 4 de octubre , 12/11 de 28 de febrero , 25/11de 14 de marzo y 175/14 de 3 de noviembre ).

Finalmente, en la situación de ausencia de colaboración de los obligados tributarios el método de estimación directa es plenamente ajustado a derecho, pues la carencia de los datos necesarios que se alega en el recurso no es otra cosa que la consecuencia de la liquidación indebida presentada en su día.

TERCERO.- El recurso propuesto por la representación de Raúl debe rechazarse con apoyo también en los razonamientos precedentes: es patente que el conjunto de la operación no se habría podido desarrollar sin su presentación como nuevo administrador societario. Que dicha condición no fue inocente y con la completa ignorancia que se afirma en el recurso, diciendo que había sido engañado por su propio hermano, se desprende no sólo del dato relevante de dicha relación de parentesco con quién se ocupaba de la gestión administrativa de la sociedad que hace impensable su búsqueda como mero testaferro ignorante de la realidad pudiendo disponer de infinidad de personas sin vínculos familiares, sino también de la circunstancia apreciada en la sentencia recurrida de una verdadera 'profesionalidad' en la conducta, que es abiertamente incompatible con la situación de ignorancia y de buena fe que sustenta su intento de exculpación.

Además de lo dicho, está demostrada la realidad de actuaciones de dirección empresarial por parte del recurrente a través de la declaración testifical del Sr. Mao. Se advierte así que la trama urdida por todos los implicados, incluido el hermano del recurrente en situación de paradero desconocido, configuraba una verdadera estructura de explotación clandestina de la empresa.

Por último, el pretendido desconocimiento de una caja de documentos que se alega en el recurso no pasa de ser una alegación defensiva. Las actuaciones se encuentran a disposición de las partes en el Juzgado de Instrucción, y compete a las mismas su examen y conocimiento, sin que conste, ni tampoco se alegue, que el Juzgado le haya negado su consulta en momento alguno.

CUARTO.- Finalmente, el recurso de Valeriano debe igualmente decaer, también con arreglo a las anteriores consideraciones. Se advierte su condición de persona profesional en este ámbito, ya condenada por hechos similares en sentencia de 17 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid según consta en las actuaciones. Consta además su relación directa con el hermano de Raúl a que se ha hecho referencia, en paradero desconocido, que no sólo fue su gestor empresarial durante varios años, al igual que en relación a la entidad 'Avancehenares SL', sino que además ostentó en determinado lapso temporal la condición de administrador de otra empresa de su titularidad.

Es también radicalmente contrario a las reglas de la lógica que la sociedad de su titularidad, que emitió las facturas no correspondientes a servicios realmente prestados, y que estaba inactiva desde tiempo atrás, se vendiera a una tercera persona en el mes precedente a expirar el período de liquidación, y que el adquirente fuera quien emitiera las correspondientes declaraciones por un importe de 2.112.910 euros, que además coincide con las compras que Avancehenares imputó a Julinma. Es claro que el traspaso de la titularidad de la sociedad es una pieza más del intento de escudarse en titularidades formales, carente de explicación económica alguna.

El recurrente ostenta la condición de cooperador necesario al haber emitido las facturas específicamente diseñadas para ocultarse del fisco, pues aunque los delitos contra la Hacienda Pública se califiquen de tipos especiales propios, cabe la figura del cooperador necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2005 y 3 de abril de 2014 ).

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimaciónde los recursos de apelación formulados por Raúl , por Valeriano y por Abel y Belarmino , debemos confirmary confirmamosla sentencia de fecha 4 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en el Juicio Oral 41/12, manteniendo íntegramente todos sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.