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17/09/2017
Sentencia Penal Nº 299/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1552/2017 de 13 de Abril de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Abril de 2018
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: RIERA OCARIZ, ADORACION MARIA
Nº de sentencia: 299/2018
Núm. Cendoj: 28079370232018100287
Núm. Ecli: ES:APM:2018:5721
Núm. Roj: SAP M 5721/2018
Encabezamiento
Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 6
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7022564
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 1552/2017
Origen : Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid
Procedimiento Abreviado 201/2014
Apelante: D./Dña. Debora
Procurador D./Dña. MARIA JESUS MARTIN LOPEZ
Letrado D./Dña. JOSE ANTONIO PEREZ ANDRES
Apelado: D./Dña. Joaquín y D./Dña. Natividad y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ANGUSTIAS DEL BARRIO LEON
Letrado D./Dña. VICENTE JAVIER GARCIA LINARES
SENTENCIA Nº 299/2018
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS.:
DÑA. MARÍA RIERA OCARIZ
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
En Madrid, a 13 de abril de 2018.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid,
el Procedimiento Abreviado nº 201/2014 procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid seguido contra
Dña. Debora por un delito de atentado, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de
apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma
por la persona acusada citada contra la Sentencia dictada por el expresado Juzgado con fecha 10 de abril de
2017 ; siendo también parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA RIERA OCARIZ quien expresa el parecer de
la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. Nº 27 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2017 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:' Absuelvo a Natividad , Joaquín y Luis María , de la falta de lesiones de la que venían respectivamente imputados, por concurrencia del instituto de la prescripción, con declaración de las costas de oficio.
Condeno a Debora , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable, con la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, de un delito de atentado a agentes de la autoridad y un delito de lesiones, asimismo definidos, a la pena, por el primero, de prisión de ocho meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo, la pena de prisión de cinco meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Debiendo indemnizar al Policía Nacional NUM002 , en la cantidad de 26.216 €, por las lesiones y secuelas. Devengando dicha cantidad el legal interés prevenido en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Condeno a Luis María ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, de un delito de atentado a agentes de la autoridad, asimismo definido, a la pena de prisión de tres meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.
Condeno a los acusados Santos , Fulgencio , Maximiliano y Victorio , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, asimismo definido, a la pena para cada uno, de multa de tres meses, a razón de una cuota diaria de 2 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales'.
En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:' Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 03:30 horas, del día 28 de mayo de 2010, durante la práctica de diligencias de investigación, por agentes del CPN, en el pub 'Aventura', sito en la Avd. de Oporto de Madrid, el acusado Luis María , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, se aproximó al Policía Nacional NUM000 y le apagó un cigarrillo en el cuello, causándole excoriaciones por quemadura térmica en nuca, que requirieron de limpieza y cura de herida, pomada repitelizante y antiséptica, curando en 8 días no impeditivos, ante lo cual acudieron en su auxilio otros Agentes, entre ellos el Policía Nacional NUM003 , a quienes el acusado increpó diciéndoles 'me cago en todos vuestros muertos, os voy a matar porque no tengo miedo de ir a la cárcel, ya que he estado en ella y tengo dinero para pagar las lesiones de todos los policías', acercándose en ese momento los acusados Santos y Maximiliano , ambos mayores de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, comenzando ambos a empujar e increpar a los agentes diciéndoles 'sois unos policías de mierda, no os tenemos miedo'.
En el interior del local uno de los porteros, el acusado Victorio , mayor de edad, sin antecedentes penales, agarró por un brazo al Policía Nacional NUM001 tratando de sacarlo por una puerta trasera, perdiendo este último durante el forcejeo un reloj de la marca 'Guees' que llevaba en la muñeca, diciéndole 'no quiero policías de mierda en el local' no resultando el Agente lesionado. El reloj fue valorado en 118,44 €.
El Policía Nacional NUM002 ( Natividad ), trató de salir por la puerta trasera impidiéndoselo una de las empleadas del establecimiento, la acusada Debora , mayor de edad y sin antecedentes penales, produciéndose una pelea entre ambas, en el curso de la cual, la Agente sufrió fractura orbitaria izquierda, placas de alopecia en región parieto-occipital izda., consecutivas a la obtención de un injerto óseo, lesión del nervio infraorbitario izdo., las lesiones oculares precisaron además de una primera asistencia, tratamiento quirúrgico consistente en la intervención anteriormente descrita de reconstrucción del suelo de la órbita izquierda, mediante injerto de calora, implante de titanio, tardando en curar 122 días impeditivos, precisando hospitalización durante 6 días, quedándole como secuelas oculares, hopoestesia en región del nervio infraorbitario izquierdo
El procedimiento ha estado paralizado sin causa de los acusados, del 09/03/12 al 18/04/13 y del 2/06/14 al 11/10/16, por lo que las faltas de lesiones concurre el instituto de la prescripción.'
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el acusado recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- En fecha 25 de octubre de 2017 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 9 de abril de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.
HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.
Fundamentos
PRIMERO : La apelante ha sido condenada en la sentencia apelada como autora de un delito de atentado contra agentes de la autoridad en concurso ideal con un delito de lesiones ( arts.550-1 y 2 , 147-1 y 77-1 CP ), con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Formula este recurso en el que solicita su absolución y alega como motivo único el error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Sin embargo, tras el enunciado del recurso, sus argumentos se dirigen más bien al cuestionamiento de la aplicación de las normas penales, y así, en primer lugar se refiere a la aplicación indebida del art.551-1º CP en el que se dispone que se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas en el artículo 550 cuando el atentado se cometa haciendo uso de armas u otros objetos peligrosos.
Es cierto que en la sentencia apelada se menciona el art.551 CP , a pesar de lo cual la pena impuesta no es la prevista en ese precepto y tampoco se hace alusión alguna a la circunstancia de hecho prevista en el mismo, pues en ningún apartado de la sentencia apelada se imputa a la apelante haber hecho uso de armas u objetos peligrosos. Por eso este tribunal entiende que la mención al art.551-1 CP es un error material, quizás inducido por la regulación anterior a la LO 1/2015 del CP en el que la pena del delito de atentado estaba prevista en los dos apartados del art.551. Ahora bien lo relevante es que no se ha aplicado el subtipo agravado previsto en el actual art.551-1 CP , porque, si se hubiera aplicado, no podría haberse impuesto la pena de ocho meses de prisión por un delito de atentado, una vez rebajado un grado por la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada ( art.66-1 2ª CP ), pues hay que tener en cuenta que la aplicación conjunta de los actuales artículos 550 y 551-1 CP habría determinado una pena mínima de tres años y un día a cuatro años y seis meses de prisión, cuya rebaja en un grado habría determinado un límite inferior de la pena de un año y seis meses de prisión.
SEGUNDO : En el recurso se cuestiona también la calificación de los hechos como delito de atentado del art.550-1 y 2 CP ; alega la apelante que en los hechos no existe una agresión por su parte a la agente de Policía NUM002 , ya que en su testimonio solo declara que la apelante la empujó, no que la agrediera y destaca también que su testimonio está en contradicción con el del testigo agente NUM004 , al relatar la agresión de una manera distinta. Se cuestiona también en el recurso la calificación de atentado, porque afirma que no se ha acreditado que la funcionaria de Policía se hallara en el ejercicio de sus funciones.
Tradicionalmente la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS establecía la diferencia entre el delito de atentado y el de resistencia o desobediencia grave en que en el primero se requería una conducta activa del autor, mientras que la resistencia se caracterizaba por la pasividad, refiriéndose la jurisprudencia a una 'oposición inerte', una 'tenaz porfía que obstaculice la acción de los órganos y representantes de los poderes públicos'. Tal distinción dejaba reducida la figura delictiva de la resistencia y desobediencia a un tipo meramente residual, al tiempo que efectuaba una interpretación extensiva de la figura del atentado; por ello la jurisprudencia más reciente ( STS de 3-10-1.996 y 11-3-1997 entre otras muchas) pone la nota distintiva en la existencia de un acometimiento real, que debe estar presente en el atentado y es inexistente en la desobediencia.
La STS de 21-12-1.995 define los elementos del delito de atentado del siguiente modo: 1) Que el sujeto pasivo de la acción sea funcionario público, Autoridad o Agente de la misma.
2) Que tales sujetos se encuentren en el ejercicio de sus respectivos cargos o funciones.
3) Que la acción criminal se propicie como acometimiento, como uso de fuerza, como intimidación o resistencia grave.
4) Que, por último, exista un ánimo o un propósito de ofender a la Autoridad, a sus Agentes, o a los Funcionarios públicos, en detrimento del principio de Autoridad.
Añade dicha resolución que tales elementos son prácticamente comunes a los del delito de resistencia, radicando la diferencia en que en los ataques a los agentes de la Autoridad debe darse una oposición que se manifiesta cualitativamente por su intensidad y cuantitativamente por su duración y fuerza.
Como requisito subjetivo del delito de atentado (y del delito de resistencia), se viene exigiendo ( STS 25-10-1.996 y 29- 5-2.000 ) la presencia de un 'animus', al que se denomina 'dolo específico', que puede manifestarse en forma directa, cuando el sujeto persigue realizar la acción en menoscabo del principio de autoridad, o en forma de «dolo de consecuencias necesarias», cuando, aun persiguiendo otras finalidades, el sujeto sabe y acepta que el principio de autoridad queda vulnerado a consecuencia de su actuación. Para la jurisprudencia, el 'dolo genérico' en el atentado abarca la calidad del sujeto pasivo y la circunstancia de hallarse en el ejercicio de las funciones de su cargo. El 'dolo específico' o elemento subjetivo del injusto estriba en el ánimo de menosprecio, escarnecimiento o vilipendio del principio de autoridad o de la dignidad de la función pública, y ello no en abstracto, sino hecho efectivo merced al acometimiento, empleo de fuerza, intimidación o resistencia graves, contra las personas que en el caso concreto encarnan y exteriorizan el ejercicio de aquella función.
La jurisprudencia y la doctrina consideran así mismo que la resistencia típica, consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad a sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. Si esta resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 del Código Penal . También existe atentado en los supuestos en que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes y ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales (puñetazo, patada), con la utilización de medios agresivos materiales.
De acuerdo con esta jurisprudencia, la utilización de una fuerza física no excluye por sí misma la aplicación del art.556 CP , es necesario que esa fuerza física se traduzca en un ataque claro, frontal y de carácter grave.
Todos los elementos del delito de atentado concurren en la conducta desplegada por la apelante, tal y como ha sido acreditada. Estamos ante una conducta violenta, agresiva, desde el primer momento que no surge como una reacción u oposición a una orden o un requerimiento de los agentes, sino que se manifiesta ante estos de forma espontánea cuando la funcionaria de Policía pasa cerca de la acusada de camino a la puerta de emergencia del Pub Aventura. El desarrollo de los hechos es relatado por la referida funcionaria de Policía y por su compañero policía NUM004 , Sr. Joaquín . La grabación del acto del juicio permite comprobar que las contradicciones atribuidas a los dos testigos son inexistentes y se construyen de forma artificial cortando y descontextualizando fragmentos de las declaraciones.
La funcionaria de Policía relata que cuando pasa cerca de la apelante, esta no la deja pasar, le propina un empujón y a continuación siente un dolor muy fuerte en la cara y cae al suelo; la víctima ya no recuerda nada más, salvo que su compañero la ayudó a levantarse. Su compañero está cerca y puede ver la acción agresiva que la víctima no puede describir, tan solo sentir sus efectos para quedar conmocionada; el Sr. Joaquín relata que la camarera- la acusada- impide pasar a la agente, ve como la chica golpea a su compañera, le pega un puñetazo en la cara y su compañera cae al suelo y allí la acusada la sigue golpeando, el testigo ayuda a la agente a levantarse del suelo. Los dos coinciden en que al principio la agente no parecía tener daño en la cara pero en unos breves minutos se le hinchó la cara 'como una pelota' y fue trasladada a un hospital.
No hay contradicción alguna en esos testimonios, plenamente corroborados por las graves lesiones sufridas por la funcionaria de Policía, evidenciadas en los informes médicos.
Existe por tanto la agresión o acometimiento propio del delito de atentado, cuyo tipo penal no exige en absoluto que de ese acometimiento se derive un resultado lesivo, como ha sucedido en este caso, razón por la que estamos ante un concurso ideal con un delito de lesiones previsto en el art.147-1 CP .
TERCERO : Ha quedado acreditado también que la funcionaria de Policía agredida estaba en el ejercicio de sus funciones y fue el ejercicio de sus funciones el que la llevó al Pub Aventura en compañía de otros seis agentes que acudieron a ese establecimiento por causa de una investigación sobre falsificación de moneda; así lo declaran los agentes que han declarado en estas actuaciones y su testimonio constituye una prueba apta para acreditar este extremo.
Los agentes estaban vestidos de paisano, pero desde el momento inicial en que los acusados- pues la apelante no es la única partícipe en estos hechos- inician su comportamiento violento hacia los policías, estos se identifican y acreditan su condición. La actuación de la apelante se produce después del primer altercado en el que intervienen los otros acusados, tal y como se describe en los hechos probados, y en el momento en que ella ataca a la funcionaria de Policía está clara su condición de agente de la autoridad, pues previamente se ha identificado con su placa, como también se ha identificado su compañero agente NUM004 con la placa en la mano.
La apelante no tiene duda de su condición de policías. Como se afirma en la STS 8-10-2004 :... la doctrina de esta sala habla de ánimo de ofender al funcionario o autoridad con menosprecio o daño del principio de autoridad. Hay que aclarar en este punto que tal ánimo de ofender o causar daño al principio de autoridad no es un elemento del delito diferente al dolo: no se trata de un elemento subjetivo del injusto a añadir al dolo (elemento subjetivo genérico para todos los delitos dolosos). En este delito de atentado sólo existe como requisito subjetivo el dolo, sin más'.
Pero además, como ya hemos dicho, la agresión a la funcionaria de Policía tiene lugar cuando ya en el pub se han cometido otros hechos anteriores que por sí mismos ya son constitutivos de infracción penal relatados en la sentencia apelada, cuando el acusado Luis María apaga un cigarrillo en la espalda de otro de los agentes que estaba en el pub y se desarrollan unos hechos violentos que habrían obligado a la agente a intervenir, aunque estuviera fuera de servicio, pues a ello viene obligada en virtud de lo dispuesto en el art.5-4 de la LO 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que dispone que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la ley y de la seguridad ciudadana.
No existe así duda de que la agente de Policía estaba en el ejercicio de sus funciones y este hecho no era en absoluto ignorado por la apelante.
CUARTO : Se niega también en el recurso que los hechos juzgados sean constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art.147-1 CP y se basa tal alegación, de nuevo, en la ausencia de prueba sobre la agresión ejercida por la apelante.
No es posible compartir tal argumento. El tipo básico de las lesiones previsto en el art.147-1 CP comprende un catálogo absolutamente abierto de conductas ( El que, por cualquier medio o procedimiento... ) susceptibles de causar un menoscabo en la integridad corporal o en la salud física o mental del sujeto pasivo.
Esta conducta debe ser la causa directa de un resultado lesivo muy preciso, consistente en unas lesiones cuya curación haya precisado de tratamiento médico o tratamiento quirúrgico, además de una primera asistencia médica. Como elemento subjetivo, basta un dolo genérico, común a todos los delitos dolo sos, que consiste en conocer y querer los elementos objetivos del correspondiente tipo de delito (incluyendo el concreto resultado lesivo), bien sea con dolo directo, porque ese conocimiento existe en la mente del autor en grado de certeza o seguridad; bien con dolo eventual, cuando ese conocimiento alcanza sólo un grado de probabilidad.
Hay que tener en cuenta que existe el dolo directo cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias al acto que se asumen, en tanto que el denominado dolo eventual concurre si, habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta ello no obstante, sin renunciar a la ejecución de los actos pensados. En cualquier caso ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado dañoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal (en este sentido, STS de 9-4-2.010 ). El dolo eventual, que integra plenamente el elemento subjetivo del delito de lesiones, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor.
Como hemos señalado antes, ha quedado plenamente probada la agresión que llevó a cabo la apelante sobre la funcionaria de Policía, con empujones, un fuerte puñetazo en la cara que la derriba y, ya caída en el suelo, siguió propinando golpes. No solo ha quedado probada la agresión, sino también el grave resultado lesivo sufrido por dicha agente, del que nada se dice en el recurso, y el nexo causal entre ambos elementos.
Quedan acreditados así los elementos requeridos por el tipo penal contemplado en el art.147-1 CP .
QUINTO : De acuerdo con el art.240 LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.
Fallo
ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. Nº 27 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2017 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:' Absuelvo a Natividad , Joaquín y Luis María , de la falta de lesiones de la que venían respectivamente imputados, por concurrencia del instituto de la prescripción, con declaración de las costas de oficio.
Condeno a Debora , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable, con la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, de un delito de atentado a agentes de la autoridad y un delito de lesiones, asimismo definidos, a la pena, por el primero, de prisión de ocho meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo, la pena de prisión de cinco meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Debiendo indemnizar al Policía Nacional NUM002 , en la cantidad de 26.216 €, por las lesiones y secuelas. Devengando dicha cantidad el legal interés prevenido en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Condeno a Luis María ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, de un delito de atentado a agentes de la autoridad, asimismo definido, a la pena de prisión de tres meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.
Condeno a los acusados Santos , Fulgencio , Maximiliano y Victorio , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, asimismo definido, a la pena para cada uno, de multa de tres meses, a razón de una cuota diaria de 2 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales'.
En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:' Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 03:30 horas, del día 28 de mayo de 2010, durante la práctica de diligencias de investigación, por agentes del CPN, en el pub 'Aventura', sito en la Avd. de Oporto de Madrid, el acusado Luis María , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, se aproximó al Policía Nacional NUM000 y le apagó un cigarrillo en el cuello, causándole excoriaciones por quemadura térmica en nuca, que requirieron de limpieza y cura de herida, pomada repitelizante y antiséptica, curando en 8 días no impeditivos, ante lo cual acudieron en su auxilio otros Agentes, entre ellos el Policía Nacional NUM003 , a quienes el acusado increpó diciéndoles 'me cago en todos vuestros muertos, os voy a matar porque no tengo miedo de ir a la cárcel, ya que he estado en ella y tengo dinero para pagar las lesiones de todos los policías', acercándose en ese momento los acusados Santos y Maximiliano , ambos mayores de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, comenzando ambos a empujar e increpar a los agentes diciéndoles 'sois unos policías de mierda, no os tenemos miedo'.
En el interior del local uno de los porteros, el acusado Victorio , mayor de edad, sin antecedentes penales, agarró por un brazo al Policía Nacional NUM001 tratando de sacarlo por una puerta trasera, perdiendo este último durante el forcejeo un reloj de la marca 'Guees' que llevaba en la muñeca, diciéndole 'no quiero policías de mierda en el local' no resultando el Agente lesionado. El reloj fue valorado en 118,44 €.
El Policía Nacional NUM002 ( Natividad ), trató de salir por la puerta trasera impidiéndoselo una de las empleadas del establecimiento, la acusada Debora , mayor de edad y sin antecedentes penales, produciéndose una pelea entre ambas, en el curso de la cual, la Agente sufrió fractura orbitaria izquierda, placas de alopecia en región parieto-occipital izda., consecutivas a la obtención de un injerto óseo, lesión del nervio infraorbitario izdo., las lesiones oculares precisaron además de una primera asistencia, tratamiento quirúrgico consistente en la intervención anteriormente descrita de reconstrucción del suelo de la órbita izquierda, mediante injerto de calora, implante de titanio, tardando en curar 122 días impeditivos, precisando hospitalización durante 6 días, quedándole como secuelas oculares, hopoestesia en región del nervio infraorbitario izquierdo
El procedimiento ha estado paralizado sin causa de los acusados, del 09/03/12 al 18/04/13 y del 2/06/14 al 11/10/16, por lo que las faltas de lesiones concurre el instituto de la prescripción.'
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el acusado recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- En fecha 25 de octubre de 2017 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 9 de abril de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.
HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO : La apelante ha sido condenada en la sentencia apelada como autora de un delito de atentado contra agentes de la autoridad en concurso ideal con un delito de lesiones ( arts.550-1 y 2 , 147-1 y 77-1 CP ), con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Formula este recurso en el que solicita su absolución y alega como motivo único el error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Sin embargo, tras el enunciado del recurso, sus argumentos se dirigen más bien al cuestionamiento de la aplicación de las normas penales, y así, en primer lugar se refiere a la aplicación indebida del art.551-1º CP en el que se dispone que se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas en el artículo 550 cuando el atentado se cometa haciendo uso de armas u otros objetos peligrosos.
Es cierto que en la sentencia apelada se menciona el art.551 CP , a pesar de lo cual la pena impuesta no es la prevista en ese precepto y tampoco se hace alusión alguna a la circunstancia de hecho prevista en el mismo, pues en ningún apartado de la sentencia apelada se imputa a la apelante haber hecho uso de armas u objetos peligrosos. Por eso este tribunal entiende que la mención al art.551-1 CP es un error material, quizás inducido por la regulación anterior a la LO 1/2015 del CP en el que la pena del delito de atentado estaba prevista en los dos apartados del art.551. Ahora bien lo relevante es que no se ha aplicado el subtipo agravado previsto en el actual art.551-1 CP , porque, si se hubiera aplicado, no podría haberse impuesto la pena de ocho meses de prisión por un delito de atentado, una vez rebajado un grado por la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada ( art.66-1 2ª CP ), pues hay que tener en cuenta que la aplicación conjunta de los actuales artículos 550 y 551-1 CP habría determinado una pena mínima de tres años y un día a cuatro años y seis meses de prisión, cuya rebaja en un grado habría determinado un límite inferior de la pena de un año y seis meses de prisión.
SEGUNDO : En el recurso se cuestiona también la calificación de los hechos como delito de atentado del art.550-1 y 2 CP ; alega la apelante que en los hechos no existe una agresión por su parte a la agente de Policía NUM002 , ya que en su testimonio solo declara que la apelante la empujó, no que la agrediera y destaca también que su testimonio está en contradicción con el del testigo agente NUM004 , al relatar la agresión de una manera distinta. Se cuestiona también en el recurso la calificación de atentado, porque afirma que no se ha acreditado que la funcionaria de Policía se hallara en el ejercicio de sus funciones.
Tradicionalmente la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS establecía la diferencia entre el delito de atentado y el de resistencia o desobediencia grave en que en el primero se requería una conducta activa del autor, mientras que la resistencia se caracterizaba por la pasividad, refiriéndose la jurisprudencia a una 'oposición inerte', una 'tenaz porfía que obstaculice la acción de los órganos y representantes de los poderes públicos'. Tal distinción dejaba reducida la figura delictiva de la resistencia y desobediencia a un tipo meramente residual, al tiempo que efectuaba una interpretación extensiva de la figura del atentado; por ello la jurisprudencia más reciente ( STS de 3-10-1.996 y 11-3-1997 entre otras muchas) pone la nota distintiva en la existencia de un acometimiento real, que debe estar presente en el atentado y es inexistente en la desobediencia.
La STS de 21-12-1.995 define los elementos del delito de atentado del siguiente modo: 1) Que el sujeto pasivo de la acción sea funcionario público, Autoridad o Agente de la misma.
2) Que tales sujetos se encuentren en el ejercicio de sus respectivos cargos o funciones.
3) Que la acción criminal se propicie como acometimiento, como uso de fuerza, como intimidación o resistencia grave.
4) Que, por último, exista un ánimo o un propósito de ofender a la Autoridad, a sus Agentes, o a los Funcionarios públicos, en detrimento del principio de Autoridad.
Añade dicha resolución que tales elementos son prácticamente comunes a los del delito de resistencia, radicando la diferencia en que en los ataques a los agentes de la Autoridad debe darse una oposición que se manifiesta cualitativamente por su intensidad y cuantitativamente por su duración y fuerza.
Como requisito subjetivo del delito de atentado (y del delito de resistencia), se viene exigiendo ( STS 25-10-1.996 y 29- 5-2.000 ) la presencia de un 'animus', al que se denomina 'dolo específico', que puede manifestarse en forma directa, cuando el sujeto persigue realizar la acción en menoscabo del principio de autoridad, o en forma de «dolo de consecuencias necesarias», cuando, aun persiguiendo otras finalidades, el sujeto sabe y acepta que el principio de autoridad queda vulnerado a consecuencia de su actuación. Para la jurisprudencia, el 'dolo genérico' en el atentado abarca la calidad del sujeto pasivo y la circunstancia de hallarse en el ejercicio de las funciones de su cargo. El 'dolo específico' o elemento subjetivo del injusto estriba en el ánimo de menosprecio, escarnecimiento o vilipendio del principio de autoridad o de la dignidad de la función pública, y ello no en abstracto, sino hecho efectivo merced al acometimiento, empleo de fuerza, intimidación o resistencia graves, contra las personas que en el caso concreto encarnan y exteriorizan el ejercicio de aquella función.
La jurisprudencia y la doctrina consideran así mismo que la resistencia típica, consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad a sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. Si esta resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 del Código Penal . También existe atentado en los supuestos en que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes y ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales (puñetazo, patada), con la utilización de medios agresivos materiales.
De acuerdo con esta jurisprudencia, la utilización de una fuerza física no excluye por sí misma la aplicación del art.556 CP , es necesario que esa fuerza física se traduzca en un ataque claro, frontal y de carácter grave.
Todos los elementos del delito de atentado concurren en la conducta desplegada por la apelante, tal y como ha sido acreditada. Estamos ante una conducta violenta, agresiva, desde el primer momento que no surge como una reacción u oposición a una orden o un requerimiento de los agentes, sino que se manifiesta ante estos de forma espontánea cuando la funcionaria de Policía pasa cerca de la acusada de camino a la puerta de emergencia del Pub Aventura. El desarrollo de los hechos es relatado por la referida funcionaria de Policía y por su compañero policía NUM004 , Sr. Joaquín . La grabación del acto del juicio permite comprobar que las contradicciones atribuidas a los dos testigos son inexistentes y se construyen de forma artificial cortando y descontextualizando fragmentos de las declaraciones.
La funcionaria de Policía relata que cuando pasa cerca de la apelante, esta no la deja pasar, le propina un empujón y a continuación siente un dolor muy fuerte en la cara y cae al suelo; la víctima ya no recuerda nada más, salvo que su compañero la ayudó a levantarse. Su compañero está cerca y puede ver la acción agresiva que la víctima no puede describir, tan solo sentir sus efectos para quedar conmocionada; el Sr. Joaquín relata que la camarera- la acusada- impide pasar a la agente, ve como la chica golpea a su compañera, le pega un puñetazo en la cara y su compañera cae al suelo y allí la acusada la sigue golpeando, el testigo ayuda a la agente a levantarse del suelo. Los dos coinciden en que al principio la agente no parecía tener daño en la cara pero en unos breves minutos se le hinchó la cara 'como una pelota' y fue trasladada a un hospital.
No hay contradicción alguna en esos testimonios, plenamente corroborados por las graves lesiones sufridas por la funcionaria de Policía, evidenciadas en los informes médicos.
Existe por tanto la agresión o acometimiento propio del delito de atentado, cuyo tipo penal no exige en absoluto que de ese acometimiento se derive un resultado lesivo, como ha sucedido en este caso, razón por la que estamos ante un concurso ideal con un delito de lesiones previsto en el art.147-1 CP .
TERCERO : Ha quedado acreditado también que la funcionaria de Policía agredida estaba en el ejercicio de sus funciones y fue el ejercicio de sus funciones el que la llevó al Pub Aventura en compañía de otros seis agentes que acudieron a ese establecimiento por causa de una investigación sobre falsificación de moneda; así lo declaran los agentes que han declarado en estas actuaciones y su testimonio constituye una prueba apta para acreditar este extremo.
Los agentes estaban vestidos de paisano, pero desde el momento inicial en que los acusados- pues la apelante no es la única partícipe en estos hechos- inician su comportamiento violento hacia los policías, estos se identifican y acreditan su condición. La actuación de la apelante se produce después del primer altercado en el que intervienen los otros acusados, tal y como se describe en los hechos probados, y en el momento en que ella ataca a la funcionaria de Policía está clara su condición de agente de la autoridad, pues previamente se ha identificado con su placa, como también se ha identificado su compañero agente NUM004 con la placa en la mano.
La apelante no tiene duda de su condición de policías. Como se afirma en la STS 8-10-2004 :... la doctrina de esta sala habla de ánimo de ofender al funcionario o autoridad con menosprecio o daño del principio de autoridad. Hay que aclarar en este punto que tal ánimo de ofender o causar daño al principio de autoridad no es un elemento del delito diferente al dolo: no se trata de un elemento subjetivo del injusto a añadir al dolo (elemento subjetivo genérico para todos los delitos dolosos). En este delito de atentado sólo existe como requisito subjetivo el dolo, sin más'.
Pero además, como ya hemos dicho, la agresión a la funcionaria de Policía tiene lugar cuando ya en el pub se han cometido otros hechos anteriores que por sí mismos ya son constitutivos de infracción penal relatados en la sentencia apelada, cuando el acusado Luis María apaga un cigarrillo en la espalda de otro de los agentes que estaba en el pub y se desarrollan unos hechos violentos que habrían obligado a la agente a intervenir, aunque estuviera fuera de servicio, pues a ello viene obligada en virtud de lo dispuesto en el art.5-4 de la LO 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que dispone que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la ley y de la seguridad ciudadana.
No existe así duda de que la agente de Policía estaba en el ejercicio de sus funciones y este hecho no era en absoluto ignorado por la apelante.
CUARTO : Se niega también en el recurso que los hechos juzgados sean constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art.147-1 CP y se basa tal alegación, de nuevo, en la ausencia de prueba sobre la agresión ejercida por la apelante.
No es posible compartir tal argumento. El tipo básico de las lesiones previsto en el art.147-1 CP comprende un catálogo absolutamente abierto de conductas ( El que, por cualquier medio o procedimiento... ) susceptibles de causar un menoscabo en la integridad corporal o en la salud física o mental del sujeto pasivo.
Esta conducta debe ser la causa directa de un resultado lesivo muy preciso, consistente en unas lesiones cuya curación haya precisado de tratamiento médico o tratamiento quirúrgico, además de una primera asistencia médica. Como elemento subjetivo, basta un dolo genérico, común a todos los delitos dolo sos, que consiste en conocer y querer los elementos objetivos del correspondiente tipo de delito (incluyendo el concreto resultado lesivo), bien sea con dolo directo, porque ese conocimiento existe en la mente del autor en grado de certeza o seguridad; bien con dolo eventual, cuando ese conocimiento alcanza sólo un grado de probabilidad.
Hay que tener en cuenta que existe el dolo directo cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias al acto que se asumen, en tanto que el denominado dolo eventual concurre si, habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta ello no obstante, sin renunciar a la ejecución de los actos pensados. En cualquier caso ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado dañoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal (en este sentido, STS de 9-4-2.010 ). El dolo eventual, que integra plenamente el elemento subjetivo del delito de lesiones, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor.
Como hemos señalado antes, ha quedado plenamente probada la agresión que llevó a cabo la apelante sobre la funcionaria de Policía, con empujones, un fuerte puñetazo en la cara que la derriba y, ya caída en el suelo, siguió propinando golpes. No solo ha quedado probada la agresión, sino también el grave resultado lesivo sufrido por dicha agente, del que nada se dice en el recurso, y el nexo causal entre ambos elementos.
Quedan acreditados así los elementos requeridos por el tipo penal contemplado en el art.147-1 CP .
QUINTO : De acuerdo con el art.240 LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.
FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Jesús Martín López en nombre de Dª Debora contra la sentencia de 10-4-2017 dictada por el Juzgado de lo Penal 27 de Madrid en juicio oral 201/2014, confirmamos íntegramente la resolución apelada.
Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los/as Sres/as. Magistrados/as que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el/la Letrado/a de la Admón de Justicia. Doy fe.