Sentencia Penal Nº 299/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 1/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Procedimiento Abreviado1/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 35/2017
JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 CERVERA
S E N T E N C I A NÚM. 299 /19
Ilmo/as. Sr/ras.
Magistrado/das:
Víctor Manuel García Navascués
María Lucía Jiménez Márquez
María Ángeles Andrés Llovera
En Lleida, a tres de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto en juicio oral las presentes Diligencias Previas número 35/2017, instruidas por el Juzgado Instrucción
2 de Cervera, por delito de Apropiación indebida, en el que es acusado Fausto , con DNI nº NUM000 ,
nacido en el Poal (Lleida), el día NUM001 /84, hijo de Gerardo y de Victoria ; con domicilio en Belianes
(Lleida), CALLE000 núm. NUM002 ,sin que le consten antecedentes penales, insolvente, representado
por la Procuradora Dª. CRISTINA FARRÀ CARULLA y defendido por el Letrado D. ÓSCAR VILAPINYÓ
TERUEL .Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y formula Acusación Particular la sociedad mercantil
POMPAS FÚNEBRES BAIX URGELL, SL. , representada por el Procurador D.ANTONIO TRILLA OROMÍ y
defendida por el Letrado D.PAU SIMARRO DORADO .
Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María Lucía Jiménez Márquez.

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral y , entendió que los hechos constituían un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 , 252-actual artº 253.1 -, 250.1.5º, todos ellos del Código Penal . De dicho delito responde en concepto de autor el acusado Fausto , sin que concurran circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal . Procede imponer al acusado, la pena de 5 años de prisión y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 14 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para caso de impago,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado debeerá indemnizar a la empresa Pompes Fúnebres Baix Urgell S.L., en la cantidad de 303.209,53 euros, importe de las cantidades que distrajo en su propio beneficio, más los intereses legales desde la fecha de determinación de dicha cantidad por la empresa perjudicada y los del artículo 576 de la LEC .

En el mismo trámite, el Letrado de la Acusación Particular D. Feliciano , calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artº. 253 CP, en relación con del 74.1 del CP .

del mencionado delito responde en concepto de autor el acusado Fausto , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal .Procede imponer al acusado la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota de 10 euros día, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales incluidas las de esta acusación.

El acusado deberá indemnizar a la mercantil perjudicada en la cantidad de 303.209,53 euros,más los intereses previstos e los arts. 1108 CC y 576 LEC .

En el acto del juicio oral , la defensa del acusado ejercida por el Letrado D.Óscar Vilapinyó Teruel , mostró su disconformidad con las peticiones del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular y solicitó la libre absolución de su defendido .

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Resulta probado, y así se declara por la Sala, que el acusado Fausto , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestó sus servicios como empleado de la empresa 'Pompes Fúnebres Baix Urgell SL', con domicilio social en la localidad de Belianes, entre el 2 de enero de 2007 y el 31 de agosto de 2014, fecha en que causó baja voluntaria en la misma.



SEGUNDO .- Mientras duró la relación laboral, el acusado realizó distintas tareas relacionadas con temas funerarios, así como con la contratación de servicios y facturación de la empresa, siéndole facilitadas las claves para poder operar con las cuentas bancarias de la mercantil a partir de enero de 2013, fecha en que el Sr. Ismael , administrador de la misma cayó enfermo.

A partir de ese momento el acusado se encargó personalmente de la gestión de cobros y pagos de la empresa a través de mecánicas distintas. En ocasiones esos cobros y pagos tenían lugar en efectivo, no siendo siempre contabilizados a efectos fiscales; en otras se efectuaban transferencias desde la cuenta abierta por la empresa funeraria en la entidad bancaria BBVA con el número ES 7501820852310010025157 hacia cuentas abiertas en la misma entidad a nombre del acusado reordenadas en la cuenta número ES NUM003 , produciéndose con posterioridad por parte del acusado algunos ingresos en efectivo y transferencias desde su cuenta en BBVA a la cuenta que Pompes Fúnebres Baix Urgell tenía abierta en la entidad La Caixa, a través de la cual se cubrían los gastos de la mercantil.



TERCERO. - Durante la relación laboral el acusado vino cobrando parte de su sueldo en efectivo no contabilizado tampoco a efectos fiscales, habiendo percibido incluso algunas cantidades en concepto de préstamo por la empresa, generándose entre las partes una situación de desencuentro al final del contrato respecto de la liquidación y finiquito del trabajador.

Tras su cese, el acusado denunció la forma en que se llevaba a cabo la contabilidad de la empresa ante la Agencia Tributaria, lo que dio lugar a que la mercantil acabara pagando la cantidad de 250.000 euros en concepto de regularización.

Fundamentos

PRIMERO .- Los anteriores hechos han sido declarados probados tras valorar la Sala, conforme dispone el art. 741 de la LECriminal , las pruebas practicadas en el acto del plenario, fundamentalmente las declaraciones de los querellantes y el acusado, así como la documental obrante en las actuaciones.

Dichos hechos, tal y como han resultado probados, no son constitutivos del delito de apropiación indebida cuya comisión se imputa al acusado, y ello por las razones que a continuación se exponen.



SEGUNDO .- Sabido resulta que frente a la presunción constitucional de inocencia del acusado, solamente puede prevalecer la prueba de cargo lícita y válidamente obtenida practicada en el juicio oral.

El art. 24.2 CE empece tanto una condena sin pruebas como una condena anticipada, y el derecho a ser presumido inocente, que no a ser declarado inocente que como tal no integra el contenido del art. 24.2 CE , demanda que toda condena venga precedida por una suficiente actividad probatoria de cargo o, en otros términos, que toda Sentencia condenatoria aparezca sustentada en pruebas de cargo válidas ( STC de 14 de febrero de 2000 , por otras) o verdaderos actos de prueba ( SSTC de 24 de febrero y de 30 de marzo de 1998 , por otras).

En este supuesto la acusación se formula por un delito de apropiación indebida. Tal ilícito comprende dos fases bien diferenciadas, una primera, en la cual se concreta una situación inicial lícita, en la que el sujeto activo recibe en calidad de deposito, comisión o administración, o por cualquier otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; y una segunda fase en la cual el agente transmuta esa posesión legitima en disposición ilegitima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino, o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente o dueño, o persona que debiera percibirlos.

En dicha linea se pronuncia la reciente sentencia del TS de 30 de mayo de 2019 , cuando señala lo siguiente: 'Siendo así, recordemos que en la STS 753/2013, de 15 de octubre , dijimos que: 'de acuerdo a pronunciamientos en nuestra jurisprudencia en el delito de apropiación indebida deben distinguirse dos momentos. En un primer momento se concreta una situación lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, también valores o activos patrimoniales, recepción que aparece presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o por él empleo de un destino determinado. En otros términos se entrega un bien para cumplir una finalidad pactada. En la segunda etapa momento, el agente activo transmuta esa posesión legítima, o propiedad afectada a un destino en caso de bienes fungibles, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlo recibido. En definitiva se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debía percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada del destino pactado ( SSTS 964/1998, de 27 de noviembre ) En cuanto a su estructura típica, en la modalidad clásica de apropiación indebida , se compone de los siguientes elementos: a) es un principio recibe de otro unos objetos típicos. Se requiere por lo tanto el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. B) el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los contratos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, lo que excluye aquéllas que suponen la entrega de la propiedad. C) el sujeto activo realice las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, lo que se producirá cuando haga suya la cosa que debía entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, o cuando la de un destino distinto de aquél para que fue entregada. Y d) que se produzca un perjuicio patrimonial característica de un delito de enriquecimiento. Desde el plano subjetivo en el que la apropiación indebida exige el ánimo de haber la cosa como propia, ánimo apropiatorio disponiendo como auténtico dueño.' De forma semejante, la STS de 10-2-2005 ya venía estableciendo que el núcleo de la conducta o actividad de dicho ilícito está integrado: 1.- Por el recibimiento del dinero, efectos (ahora también 'valores') o cualquier otra cosa mueble (ahora o 'activo patrimonial') en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con los que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsecamente.

2.- Por el acto de la apropiación o distracción, o la negación de haberlo recibido.

3.- Por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro ( SS.T.S. 1275/2000, de 10 de julio ; 2257/2001, de 26 de noviembre ; 705/2002, de 21 de marzo ).

En el presente supuesto no resulta discutido , pues así se desprende tanto de las declaraciones de las partes como de la documental aportada a la causa ( documentos 1 y 2 de la querella), que el acusado prestó sus servicios como empleado de la empresa 'Pompes Funebres Baix Urgell SL', de la que eran socios los hermanos Ismael y Victorio y cuyo domicilio social se encontraba en la localidad de Belianes, entre el 2 de enero de 2007 y el 31 de agosto de 2014, fecha en que causó baja voluntaria en la misma, habiendo realizado el mismo mientras duró la relación laboral distintas tareas relacionadas con temas funerarios, así como con la contratación de servicios y facturación de la empresa.

También a través de la documental aportada al procedimiento (documento nº 3 aportado con la querella, documentos obrantes a los folios 244 , 655 y ss y 742 y ss) se desprende que en el periodo temporal comprendido entre enero de 2013 y agosto de 2014 el acusado realizó algunas transferencias desde la cuenta ES 7501820852310010025157, abierta por la empresa funeraria en BBVA, hacia cuentas abiertas en la misma entidad bancaria a su propio nombre, las cuales fueron reordenadas en la cuenta número ES NUM003 , procediendo con posterioridad el acusado a realizar algunos ingresos en efectivo y transferencias desde su cuenta a la cuenta que Pompes Fúnebres Baix Urgell tenía abierta en la entidad La Caixa, a través de la cual se cubrían los gastos de la mercantil.

Acreditado tal marco fáctico de gestión, los hermanos Victorio Ismael y el acusado, cuyas declaraciones son las únicas pruebas de carácter personal traidas al procedimiento, mantienen versiones contradictorias en cuanto a la justificación de la mecánica utilizada por el acusado y su finalidad. Así, mientras los primeros sostienen que a través de tal conducta el acusado, abusando de la confianza depositada en el mismo por la sociedad, se apropió de un total de 303.209,53 euros en el periodo comprendido entre enero de 2013 y septiembre de 2014, este último no sólo lo niega, afirmando que se trataba de una operativa conocida y consentida por Pompas Fúnebres Baix Urgell SL, sino que además añade que la mercantil empleadora incluso le dejó a deber dinero tras causar baja voluntaria en la misma.

En concreto, el acusado manifestó ante el Tribunal, coincidiendo con lo que había venido declarando durante la instrucción de la causa, que mientras trabajó para la empresa se encargó de lo relativo a la contratación de servicios y facturación, así como de realizar cobros y pagos, añadiendo que a veces cobraba en efectivo, el cual entregaba al Ismael o se encargaba él mismo de pagar directamente a los acreedores, como por ejemplo albañiles o pagos del día a día a los párrocos. También declaró que cuando en 2013 cayó enfermo Ismael , por entonces único administrador de la mercantil, era un momento en que la empresa atravesaba problemas de liquidez y necesitaban poder disponer rápidamente de los ingresos, lo cual no era posible a través de la cuenta abierta en la entidad La Caixa, por lo que empezaron a girar las operaciones a través de la cuenta abierta por Pompes Fúnebres SL en la entidad bancaria BBVA, de la cual se realizaban transferencias a su cuenta personal abierta en la misma entidad, pues él no estaba facultado para retirar efectivo de la cuenta de la mercantil. Explicó también que con posterioridad él efectuaba ingresos en la cuenta de la Caixa para cubrir los gastos que se giraban en la misma y que cuando realizaba las transferencias hacía una anotación contable. Según el acusado, la empresa realizaba cobros en dinero 'negro', y él mismo en ocasiones pagaba con su propio dinero a algunos acreedores y en otras las transferencias las destinaba al pago de recibos domiciliados de carácter personal o a pagos particulares suyos, aunque después siempre los regularizaba, añadiendo que él también cobraba parte de su salario en 'negro' y que su nómina no se correspondía con su sueldo real, sosteniendo que algunos de los pagos que realizaba de cuestiones particulares suyas se correspondían por ello con dinero que consideraba de su sueldo, no de la empresa. Finalmente, el acusado concluyó diciendo que existía una especie de confusión de patrimonios, pues tanto utilizaba su cuenta corriente para avanzar pagos de la empresa como para utilizar el dinero transferido para fines particulares, todo ello con el conocimiento y consentimiento de la empresa y siempre pasando por una posterior regularización, explicando que cuando causó baja en la mercantil él perdió dinero, constatándose a través del contenido de las conversaciones mantenidas entonces a través de WhatsApp con Victorio como el mismo reclamaba el pago de un finiquito sobre el que las partes no estaban de acuerdo (folos 165 y ss), acabando el acusado por denunciar a Pompes Fúnebres Baix Urgell SL ante la Agencia Tributaria por la forma en que se había llevado a cabo la contabilidad de la empresa.

Esa no fue exactamente la versión mantenida por Victorio . El mismo manifestó ante el Tribunal que él realizaba funciones de comercial en la empresa. En cuanto a las funciones del acusado distinguió dos etapas, explicando que antes de que su hermano Ismael cayera enfermo, en enero de 2013, hacía más de comercial, pasando después a encargarse de llevar la contabilidad. Según el testigo, el acusado pasó a convertirse entonces en un administrador de facto de la mercantil, ocupándose de las cuentas y de realizar los asientos correspondientes en el ordenador, pues su hermano, a consecuencia de las secuelas de su enfermedad, ya no volvió a realizar esas funciones, acudiendo a la empresa como socio pero únicamente con la finalidad de distraerse. El Sr. Ismael negó haber autorizado al acusado para la realización de la mecánica de trasvase de cuentas referida, aunque sí coincidió con su versión de que él era el encargado de pagar a los proveedores y que algunas operaciones se realizaban en dinero 'negro', al igual que la satisfacción de parte del sueldo del acusado, a quien se le pagaba una parte mediante ingreso en su cuenta corriente y otra parte en metálico.

Declaró el testigo que al momento de causar baja en la empresa el acusado les debía un total de 28.000 euros que se le habían prestado, tal y como consta reflejado en la relación aportada como documento número cuatro de la querella, aunque no sabía a qué fechas se correspondía. Finalmente manifestó que tras la denuncia formulada por el acusado ante la Agencia Tributaria, relativa a la forma en que se llevaba a cabo la contabilidad de Pompas Fúnebres Baix Urgell SL, la empresa tuvo que pagar una regularización de 250.000 euros.

Al acto del juicio también compareció Ismael , quien cuando ocurrieron los hechos ostentaba la condición de administrador único de Pompes Fúnebres Baix Urgell SL' (folios 15 y ss). Coincidió con su hermano en que él no autorizó al acusado a transferir dinero desde la cuenta de la mercantil a la suya propia.

En cuanto a la situación en que se encontraba la empresa, mientras Victorio había manifestado que la misma iba bien, Ismael no fue tan optimista, pues declaró que 'iba tirando', reconociendo que el acusado cobraba en efectivo -'calé' según sus propias palabras-, y que en la empresa se movía dinero 'negro', añadiendo finalmente que habían prestado dinero al acusado.

Como resultado de toda esta prueba personal nos hallamos, como se ha avanzado, ante posturas divergentes, pues mientras los querellantes sostienen que ha existido una apropiación de dinero de la empresa por parte del acusado, este último sostiene que no, viniendo a mantener la tesis exculpatoria de la existencia de una confusión de patrimonios que iba regularizándose, en una dinámica derivada precisamente de las circunstancias particulares de funcionamiento de una empresa que además pasaba por una situación de falta de liquidez.

Ante tal tesitura, la Sala echa en falta la aportación de elementos probatorios suficientes para corroborar una u otra postura, no alcanzando a entender como por la defensa se ha renunciado en el último momento a la testifical de varias personas relacionadas con la empresa, que podían haber arrojado luz sobre el funcionamiento de la misma; ni tampoco cómo la acusación particular no ha aportado la testifical del gestor de la empresa, cuando tanto Victorio como Ismael coincidieron en manifestar que, tras la baja voluntaria del acusado, al cabo de unos meses fue precisamente el gestor de la empresa quien les alertó de las anomalías en la contabilidad y de que no salían las cuentas', según Victorio , y del 'desfalco' según Ismael .

Pero es que, además, en un asunto de naturaleza económica como el que nos ocupa, resulta también sorprendente la falta de aportación por las acusaciones de una pericial contable para el estudio y análisis de los documentos bancarios aportados, exigiendo el descubrimiento del alcance de lo ocurrido algo más que las meras sumas y restas que la Sala pueda realizar, siendo preciso contar con otros elementos técnicos o prácticos que en este supuesto no se han aportado, limitándose la acusación particular a presentar en el acto del juicio un análisis realizado directamente por la parte sobre las 'fluctuaciones contables' de la cuenta abierta en la Caixa durante los ejercicios 2012, 2013 y 2014, con un gráfico comparativo, así como un 'análisis comparativo' sobre las cuentas abiertas en BBVA y en la Caixa, lo cual no puede extraerse de la lógica óptica interesada de su emisor, la propia acusación particular, careciendo de la objetividad que precisa un análisis dirigido a formar la convicción judicial, que sin duda podría haberse logrado a través de una real pericial contable, habiendo incluso tenido el Tribunal la sensación en ocasiones durante el plenario que eran los propios letrados de las partes quienes, en su exposición, actuaban como si de peritos se tratara, en defensa de sus posturas totalmente opuestas, habiendo de recordar que, a través de la prueba pericial, son los expertos en determinadas materias los encargados de apreciar, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia relevante para las decisiones judiciales, informando al juzgador en el marco de sus respectivas especialidades, correspondiendo después al juez valorar dichos informes, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan.

Pese a ello, tras el análisis que la Sala ha podido hacer de la ingente documental aportada al procedimiento, en un esfuerzo por descubrir lo realmente acontecido, se constata que en ocasiones, tras las transferencias efectuadas desde la cuenta de la mercantil a la cuenta particular del acusado en el BBVA, se producían posteriores transferencias a la cuenta abierta en la entidad La Caixa por la empresa (folios 930 y siguientes), como las de fechas 12.2.13, 14.2.13, 27.2.13, 28.3.13, etc. Constan asimismo un número elevado de ingresos en efectivo realizados por el acusado en esa misma cuenta de La Caixa al siguiente día de recibir dinero de la empresa en su cuenta corriente, por cantidades similares a las transferidas, en cuantía algo superior o inferior (folios 67 y 809; 73 y 825; 78 y 819; 91 y 816; 94 y 804, relativos a operaciones realizadas entre julio y noviembre de 2013, entre muchas otras). Todo ello no deja de evidenciar una mecánica en cierto modo coincidente con aquella a la que el acusado se ha venido refiriendo desde el principio, en cuanto a su labor de gestión de pagos de la empresa, realizándose los mismos bien mediante ingresos en La Caixa, bien mediante pagos en metálico - los que explicarían la falta exacta de correspondencia entre las transferencias cruzadas-, habiendo reconocido los propios querellantes la utilización de efectivo en el giro de la empresa, así como para el pago de parte del sueldo del acusado.

Así las cosas, el resultado probatorio se evidencia en este caso insuficiente para poder afirmar que nos hallemos ante disposiciones ilegítimas penalmente relevantes, situándonos más bien en un escenario de controversia derivado de un particular funcionamiento de la mercantil y la gestión económica llevada a cabo por el acusado, la cual salió a la luz tras causar baja voluntaria en la empresa, generándose entre las partes un total desencuentro en materia de finiquito, cuestiones todas ellas que han de encontrar respuesta en jurisdicciones distintas a la penal, como son la social o la civil, las cuales cuentan con mecanismos y procedimientos perfectamente adecuados para ello.

En atención a todo lo argumentado, procede declarar la absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables, al no haber contado la Sala con prueba de cargo de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que le favorecía.



TERCERO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, que en el presente caso deben declarase de oficio al tratarse de una sentencia absolutoria.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS libremente a Fausto del delito de apropiación indebida por el que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables; y todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que no es firme, al caber contra la misma recurso de apelación, a interponer en el plazo de los 10 días siguientes a su notificación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia