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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 299/2021, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 48/2019 de 22 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Caceres
Ponente: GONZALEZ CASSO, JOAQUIN
Nº de sentencia: 299/2021
Núm. Cendoj: 10037370022021100303
Núm. Ecli: ES:APCC:2021:1297
Núm. Roj: SAP CC 1297:2021
Encabezamiento
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620405
Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es
Equipo/usuario: EQ1
Modelo: N85850
N.I.G.: 10037 41 2 2018 0001845
Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Luis Angel
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA COLLADO DIAZ
Abogado/a: D/Dª ESTER TOLEDANO SALGADO
Procedimiento abreviado núm. 48/2019
Procedimiento de origen: Diligencias Previas núm. 201/2018, Proceso Penal Abreviado núm. 24/2018
Juzgado de Instrucción núm. 5 de Cáceres
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En la ciudad de Cáceres a veintidós de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 48/2019 de esta Sala, que a su vez trae causa de las diligencias previas núm. 201/2018, luego transformadas en proceso penal abreviado núm. 24/2018, seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Cáceres por un presunto delito continuado de abusos sexuales en el que aparece como acusado Luis Angel, con DNI núm. NUM000, representado por la procuradora doña Ana María Collado Díaz y defendido por la letrada doña Ester Toledano Salgado.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública
Antecedentes
Recibidas las actuaciones, se ha tramitado el procedimiento abreviado núm. 48/2019 y tras un primer juicio anulado por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, se señaló la vista para los día 16 y 17 de noviembre pasados, en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia del inculpado, su defensa y el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente, don Joaquín González Casso, quien expresa el parecer de la Sala.
Hechos
María Inmaculada, nacida en Argelia el NUM001 de 2001, vino por primera vez a Extremadura en el verano de 2010 con nueve años de edad, gracias al proyecto ' DIRECCION004', promovido por las DIRECCION005.
Siendo menor de edad, y hasta el año 2015, María Inmaculada participó todos los veranos en dicho proyecto, residiendo en todos los casos durante sus estancias en Cáceres de una duración de unos dos meses en el domicilio de la familia acogedora formada por Loreto y Eladio.
Durante sus estancias en España, y, en concreto, durante todos los veranos comprendidos entre los años 2011 y 2015 y el curso escolar 2014-2015 que lo pasó íntegramente con la citada familia, dado que por un problema médico se quedó en España durante 14 meses, cuando la menor tenía entre 10 y 13 años de edad, el acusado, Luis Angel, mayor de edad, y sin antecedentes penales, aprovechándose de la corta edad de la menor y de la confianza que tenía con la familia acogedora al estar casado con la hermana de Loreto, lo que le permitía estar en muchas ocasiones a solas con María Inmaculada, dado que era habitual que la familia acogedora y María Inmaculada comieran los domingos o días de fiesta en casa del acusado o hicieran paseos juntos, realizó en su propia casa diversos y repetidos actos con una finalidad sexual consistentes en tocamientos de sus pechos y glúteos y en una ocasión la vagina por encima de la ropa, apretándoselos, llegando a introducir su mano en dos ocasiones por debajo de la camiseta de la menor para acariciarle los senos. En otras ocasiones la sentaba encima de él y exclamaba: 'como me gusta esto'.
Tales hechos se sucedían principalmente en el domicilio del propio acusado, después de comer, a la hora de la siesta, fundamentalmente en una especie de trastero donde el acusado llevaba a la menor con el pretexto de enseñarle los juguetes de sus hijas, dejarle la bici o el móvil para jugar, procurando siempre y en todo momento estar a solas con la menor.
Cuando la menor volvió a España en diciembre de 2017 para realizar aquí un curso escolar, el acusado volvió a invitar a la menor al trastero con el pretexto de enseñarla un telescopio, negándose María Inmaculada, quien por su edad ya era consciente de lo que ocurría en el dicho lugar.
Consecuencia de estos hechos, la menor presentó en un primer momento problemas de sueño y estrés, si bien en la actualidad se encuentra estabilizada. Destaca marcados sentimientos de asco y se muestra reacia al contacto físico con otras personas, a excepción de su novio.
A raíz de que María Inmaculada lo puso en conocimiento en febrero de 2018 del orientador del instituto donde estudiaba, el 15 de febrero de 2018 la Junta de Extremadura acordó el desamparo de la menor y la asunción de la tutela administrativa siendo ingresada en el Centro de Acogida de Menores ' DIRECCION000' de DIRECCION001 donde María Inmaculada tuvo un intento autolítico y donde sólo en una ocasión fue visitada por su familia de acogida.
La voluntad de la menor era haber estudiado en España lo que no pudo ser al regresar a Argelia al terminar el curso escolar y no permitirle su madre regresar a España.
Fundamentos
Al inicio de las sesiones del juicio oral, la defensa del acusado formuló varias cuestiones previas que fueron en parte rechazadas en el acto remitiendo su fundamentación más exhaustiva para la sentencia definitiva.
Indicar, en primer lugar, que este Tribunal, con distinta composición, dictó sentencia condenatoria en el presente proceso el 5 de marzo de 2020. Dicha sentencia fue anulada por otra de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 4 de febrero de 2021 dictada en el recurso de apelación núm. 22/2020. Ordenó el Tribunal Superior retrotraer la presente causa a la fase intermedia del procedimiento, -inmediatamente anterior a la emisión del auto ordenando la apertura del juicio oral- al considerar que la declaración de la menor María Inmaculada, de 15 de mayo de 2018 se tiene por emitida como prueba testifical ordinaria (no anticipada). Añadía en el fundamento de derecho cuarto que
En suma, no se consideró válida la declaración en instrucción de la menor como prueba preconstituida, sino como simple prueba testifical, ordenando la repetición del juicio con otra composición del Tribunal.
Solicitada la declaración testifical de María Inmaculada para el acto del juicio oral en el nuevo escrito de calificación, este Tribunal admitió su declaración por auto de admisión de pruebas de 11 de junio de 2021.
Puesto que la testigo reside en la actualidad en el Sahara Occidental o en Argelia (pertenece al pueblo saharaui), al proceder a su citación manifestó su imposibilidad de desplazarse a España y solicitó declarar mediante cualquier aplicación informática, lo que así se admitió por providencia del pasado 1 de septiembre, concretamente de forma telemática a través de la aplicación CISCO (https://video.justicia.es), para lo cual se puso en su conocimiento las prevenciones de seguridad (acontecimientos 452 y 453 del rollo de sala).
Considera la defensa que es incompatible con el derecho de defensa y con la tutela judicial efectiva, la admisión de la declaración de María Inmaculada mediante sistema CISCO. El motivo no sería otro que encontrarse la testigo fuera del territorio de la Unión Europea y la imposibilidad de acudir al sistema CISCO porque es menos garantista, lo que dificulta la identificación de la testigo. Manifiesta igualmente que el Ministerio Fiscal no ha solicitado que la declaración de María Inmaculada se realizara por videoconferencia y que la declaración por ese sistema tiene menos garantías. Considera que la declaración de María Inmaculada debe realizarse a presencia de este Tribunal en la sala de vistas en España.
Cita al efecto la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014; la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre y la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre, así como el artículo 10 del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000.
En segundo lugar, alega la '
Finalmente, hace referencia a la correcta identificación de María Inmaculada.
Los argumentos no deben sino decaer. El derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24 núm. 1 de la Constitución, no solo protege al acusado por un delito, sino también al resto de las partes que intervienen en un proceso penal y, entre ellas, el Ministerio Fiscal. Por ende, el derecho de todas ellas a la práctica en un juicio contradictorio de las pruebas pertinentes y útiles admitidas en su día.
Lo primero que tiene que decir este Tribunal es que no existe ningún estado saharaui, ni territorio saharaui independiente. En cuanto al antiguo Sahara español o Sahara Occidental, no es serio hablar de invasión de la justicia española en la soberanía del pueblo saharaui en un escrito forense, cuando todos sabemos que no es un Estado soberano. Si aceptáramos ese argumento, María Inmaculada nos dijo en juicio que en ese momento estaba en DIRECCION006, territorio del Sahara ocupado por Marruecos y bajo 'administración' española, por lo que al no ser un país soberano no se puede invadir su soberanía. Pero, es más, María Inmaculada será de origen saharaui, pero tiene nacionalidad argelina. En la vista oral le fue admitida a la defensa la prueba documental que propuso. Entre dicha prueba están los informes de la Dirección General de Políticas Sociales de la Junta de Extremadura a los que se acompaña por la defensa copia del pasaporte de María Inmaculada. Es el mismo pasaporte que exhibió en la vista oral a través del sistema de videoconferencia. Dicho pasaporte está vigente desde el 5 de noviembre de 2017 - María Inmaculada vino a España la última vez el 26 de diciembre de 2017- hasta el 4 de noviembre de 2022. Y consta en él que la nacionalidad de María Inmaculada es la argelina -ha nacido en Tindouf, territorio de Argelia-.
En cuanto a la normativa europea que cita la defensa, nada tienen que ver con el tema que se discute. La directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014 hace referencia a la orden europea de investigación. No estamos en esa fase. La directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre establece normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos. Ha sido traspuesta al derecho interno por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, como consta en el Preámbulo de esta última.
El artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial regula la posibilidad de que las actuaciones judiciales se hagan a través del sistema de videoconferencia u '
Concretamente el núm. 3 dice:
El artículo 325 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala:
Finalmente, el artículo 731 bis de la Ley Procesal Penal en el mismo sentido nos señala:
De dichos preceptos se sacan varias conclusiones.
- La videoconferencia se puede acordar de oficio, como así acaece en este caso.
- No establece la ley un sistema específico. El sistema de 'video justicia' empleado tiene plenas garantías dado que se utiliza la plataforma del Ministerio de Justicia remitiendo un enlace al correo electrónico de quien ha de declarar. Basta con que sea la '
- Para que se acuerde esta forma de declaración, incluso de oficio, basta que la presencia del testigo ante el Tribunal sea gravosa o perjudicial. En este caso, no hace falta justificar lo gravoso que es vivir en el desierto de Argelia o en el Sahara Occidental y tener que comparecer ante un Tribunal español, máxime en tiempos actuales de serias limitaciones a los viajes en avión.
- La identificación de la persona que declara puede hacerse '
La Letrada de la Administración de Justicia da fe, mediante su firma digital en el archivo de grabación, de todo el desarrollo del juicio, incluida la exhibición documental.
Reseñar que la indicación de que el Ministerio Fiscal no solicitó la declaración de María Inmaculada por videoconferencia es baladí. Habitualmente, máxime tras la declaración del estado de alarma por la situación de pandemia, son los propios testigos los que solicitan no desplazarse a la sede de los Juzgados y Tribunales y su declaración por videoconferencia que en la mayor parte de los casos se hace mediante el sistema 'video justicia' también llamado CISCO, que permite al testigo conectarse mediante un enlace remitido por el Tribunal a través de un teléfono móvil. En estos casos, cumpliendo con las normas citadas, se acuerda de oficio, sin necesidad de petición de parte.
En el auto de admisión de pruebas se decía:
Auto que nunca fue discutido por la defensa hasta que tuvo conocimiento de que este Tribunal había localizado a la testigo.
En cuanto a la identificación de la testigo, ésta fue identificada de dos maneras:
Por conocimiento personal. La representante del Ministerio Fiscal que asistió a la vista fue la misma que asistió a la declaración de María Inmaculada en su declaración judicial el 15 de mayo de 2018 e indicó que era la misma persona.
Por exhibición directa de documentación. María Inmaculada compareció sin documentación en la videoconferencia. Al terminar su declaración, el Tribunal le dio unos minutos para que la recogiera. Conectada de nuevo al sistema de videoconferencia exhibió su pasaporte argelino en la pantalla, pasaporte que, curiosamente, es el mismo que la copia que ha aportado la defensa de Luis Angel, pudiendo observarse que la fotografía del pasaporte aportado por la defensa al inicio del juicio y por María Inmaculada al prestar declaración coinciden con la testigo que depuso.
Este Tribunal no tiene la menor duda sobre la identidad. La fotografía del pasaporte coincide con la persona que declaró. Desde luego va contra la buena fe procesal discutir la identidad de un testigo cuando es la propia defensa la que ha aportado el documento de identidad exhibido por la testigo.
La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019, núm. 331/2019, rec. 1376/2018, contempla un supuesto muy similar al actual. Se trata de la declaración de la víctima objeto de abusos sexuales y su padre por videoconferencia móvil desde Francia que
Finalmente, la referencia a que se tendría que haber acudido a una comisión rogatoria, así sería necesario si se hubiera acudido al auxilio judicial internacional, lo que no es al caso.
A este respecto, no existe tratado o convenio con Marruecos o Argelia que sea de aplicación a los habitantes del Sahara Occidental porque no se reconoce la soberanía de estos países sobre dicho territorio sometido a descolonización, por lo que no se puede dirigir una comisión rogatoria a un territorio que no es reconocido oficialmente como perteneciente a Marruecos, ello teniendo en cuenta además que la cooperación judicial internacional es voluntaria entre los Estados, existiendo Estados con los que España no tiene firmados convenios de colaboración. El Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos relativo a la asistencia judicial en materia penal, hecho en Rabat el 24 de junio de 2009, no sería aplicable en este caso. Ahora bien, el propio convenio admite en su artículo 9, párrafo segundo la realización de la prueba por videoconferencia al señalar:
Por todo ello, el modo en que se ha llevado a cabo la declaración de María Inmaculada cumple con la normativa procesal interna, ha sido plenamente identificada y se ha respetado los principios de inmediación, publicidad, oralidad, concentración, unidad de acto y contradicción, habiéndose garantizado el derecho a la tutela judicial efectiva constitucionalmente protegido al haber practicado la prueba testifical mediante el sistema de videoconferencia.
En segundo lugar, se hizo una serie de referencias a la nulidad de las actuaciones, relativas a la declaración de la testigo María Inmaculada, las providencias de este Tribunal admitiendo la videoconferencia y la inadmisión de los recursos de apelación.
Ya se ha contestado en el punto anterior a dichas cuestiones. Nada se tiene que decir -pues nada planteó la defensa- sobre la nulidad de las diligencias de instrucción, pues dicha cuestión ya quedó resuelta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 4 de febrero de 2021 que no procede reproducir ahora y a cuyo contenido nos remitimos.
Únicamente, reiterar que el procedimiento utilizado es perfectamente válido y recordar que la defensa interpuso dos recursos de apelación directos (sic) contra las providencias de 1 y 9 de septiembre de 2021 que fueron inadmitidos a trámite por motivos evidentes que no debería ser necesario explicar, pues contra una providencia de este Tribunal no cabe recurso de apelación directo. En todo caso, contra los autos de inadmisión se han interpuesto sendos recursos de queja, eso sí fuera del plazo ordinario de cinco días de la apelación, por lo que su resolución ya no tendrá efecto en el estado de la causa -ex artículo 235, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-.
La defensa interesó en sus conclusiones provisionales la siguiente prueba:
Esta prueba fue lógicamente rechazada. La prueba es esencialmente impertinente. Este Tribunal está obligado a proteger a la víctima del delito en virtud de lo establecido en la Ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima, concretamente su intimidad, de acuerdo con los artículos 3, 19, 22 y 25. Habiendo tenido conocimiento los servicios sociales de la Junta de Extremadura la existencia de unos posibles abusos sexuales, acordó su desamparo, la tutela administrativa y su ingreso en el Centro DIRECCION000 de DIRECCION001. La petición del expediente completo del centro, incluidos los datos médicos es improcedente, afecta a su intimidad y, además innecesario. Ni este Tribunal, ni la defensa tienen que saber cuáles son los problemas médicos y sicológicos de la entonces menor de edad, si ha sido operada, si tiene esta o aquella enfermedad, etc. La petición indiscriminada del expediente sólo sirve para ahondar en la victimización secundaria.
En la vista oral la defensa aportó parte del expediente limitado a las resoluciones de la Junta con inclusión, como se ha dicho, de copia del pasaporte de María Inmaculada y un informe tutorial. Estas pruebas sí son pertinentes y fueron admitidas en el acto del juicio.
Contamos con la declaración del acusado y de la víctima María Inmaculada quien declaró, como se ha visto, por el sistema de videoconferencia. También contamos con la declaración de don Benito, orientador del Instituto DIRECCION003 donde estudiaba la menor y que recibió de primera mano la manifestación de la menor de que estaba siendo objeto de abusos sexuales; de los padres de acogida de la menor, doña Loreto y don Eladio; de la mujer y las hijas del acusado y de don Darío, director del instituto DIRECCION003. Comparecieron, igualmente, las dos psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Cáceres con carné profesional NUM003 y NUM004 que exploraron a la menor y realizaron el informe pericial de 22 de mayo de 2018, así como las tres técnicos de acogimiento familiar de la Junta de Extremadura con carné NUM005, NUM006 y NUM007 que realizaron los informes de valoración de 9 de febrero de 2018 que se acompañan al escrito de denuncia del Ministerio Fiscal y que motivaron la intervención de la Junta de Extremadura.
María Inmaculada fue clara, precisa y contundente. Mantiene un discurso uniforme todas las veces que ha contado lo sucedido, bien a los psicólogos de la Junta de Extremadura, al orientador del Instituto, en su declaración en instrucción ante las psicólogas del IML de Cáceres y en la vista oral.
Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de enero de 2003 (caso 'Korellis') tiene especial peso el hecho de que la convicción pueda basarse en el testimonio oral de la víctima.
Cumple su discurso con los requisitos constitucionalmente exigidos tanto por el Tribunal Constitucional (SS. de 30 de noviembre de 1989, 26 de abril de 1990, 28 de noviembre de 1991, 283/93, de 27 de septiembre, 347/2006, de 11 de diciembre y 126/2010, de 29 de noviembre), como por el Tribunal Supremo en múltiples sentencias (entre otras muchas, sentencias de 23 de marzo de 1.999, 31 de octubre de 2000, 10 de julio de 2001, 28 de noviembre de 2002, 5 de mayo de 2003, 16 de abril de 2013, 28 de mayo de 2015, 1 de junio de 2015; 4 de octubre de 2017, núm. 653/2017 y 758/2018, de 9 de abril de 2019).
Así, este Tribunal aprecia la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones de acusador-acusado; la verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que las avalen y la persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.
En los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, dado que este tipo de hechos se suelen cometer de forma oculta o clandestina, de modo que las restantes prueba suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a analizar las condiciones en las que narró los hechos o, por fin, a evaluar la credibilidad de su relato (SSTEDH P.S. contra Alemania, § 30; W. contra Finlandia, § 47; D. contra Finlandia, § 44). En tal medida, el centro de atención del debate jurídico recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral y el hecho muy importante de que en muchas ocasiones es necesario acudir a técnicos y expertos para llevar a cabo el testimonio o valorar su credibilidad.
Y como indica el Tribunal Supremo en sentencia 247/2018 de 24 de Mayo, rec. 10549/2017, no estamos en presencia de un testigo cualquiera sino que
María Inmaculada tiene una estructura lógica en el relato, recuerda innumerables detalles. Cuando no recuerda alguna cuestión, lo admite. Así manifiesta que el primer año que vino a España, cuando solo contaba con 9 años de edad, cree ya fue objeto de abusos sexuales, aunque no lo afirma con rotundidad. Entonces no era consciente de lo que estaba pasando -'yo de pequeña lo veía muy raro, no era una mujer'-. Su relato es inestructurado, fuera de todo orden lineal que nos haría dudar de su credibilidad. El relato es desorganizado y claramente inhibido y con numerosos detalles. No se puede dudar de la credibilidad de un testimonio cuando a preguntas de la defensa describe con precisión el domicilio del agresor y su garaje y trastero y los momentos en los que se producían las agresiones. Está plagado de detalles innecesarios, como la descripción del camión-autobús que Luis Angel conducía con una camilla en su interior, que detalla y donde en una ocasión trató de abusar de ella, o el dato de que en ocasiones se paseara el acusado en calzoncillos en su domicilio -hecho que admitió el acusado que realizaba cuando estaba solo y negó su esposa y una de las hijas- o el dato de que en una ocasión le enseñó un video pornográfico en el ordenador.
Hay un detalle muy peculiar y es cuando en la cena de nochevieja de 2017-2018 -ya con 16 años y tras más de dos años sin venir a España- delante de la familia le dijo: 'vayas bolas llevas encima', refiriéndose a sus pechos. Hay, como se indica, numerosísimos detalles y acontecimientos, muchos de los cuales innecesarios que dar un fuerte credibilidad al relato.
El relato está situado en un contexto, sus veranos en España, el curso escolar 2014-2015, su regreso a España y en una situación temporoespacial, el lugar donde se producían los abusos -el trastero-, las veces -siempre abusaba de mí y en dos ocasiones por debajo de la camiseta, una sin sujetador y otra con un top- el momento temporal -la hora de la siesta- o el detalle de la vez que se quedó a solas con él coincidiendo con el fallecimiento de un familiar.
Contiene descripción de conversaciones, con complicaciones inesperadas, como cuando describe lo de la película, la promesa de la compra de un flash, lo ocurrido en la nochevieja, etc. La representación de su situación anímica -'todo esto me da vergüenza'- la diferencia cultural -que no se enterara su madre era su mayor preocupación y el dato de que no supiera que esto se podía denunciar, porque en su tierra estas cosas no se denuncian o que la mayoría de edad en su tierra es irrelevante-. Hace referencia al estado del acusado, por ejemplo cuando dice que estaba borracho cuando se refirió a sus pechos en la cena de nochevieja.
Se le da importancia al hecho de que no recuerde fechas concretas de los hechos. Es lógico. La primera vez que vino a España tenía 9 años. Justamente esas ausencias en la memoria refuerzan esa credibilidad
No existe ningún motivo espurio en su declaración. Cuando fueron preguntados tanto el acusado como su mujer sobre la posible motivación, no dieron explicación alguna. Es más, la interacción con Luis Angel, al que llamaba Leopoldo y nunca tío o tito, era positiva, habla bien de él -'era muy majo'-. Desde luego, no nos podemos creer que la intención oculta de María Inmaculada para relatar los hechos -nunca puso una denuncia- fuera quedarse en España, pues como indicó expresivamente en el juicio, relatar estos hechos y la apertura del proceso penal, 'me ha jodido la vida'. Y tal como se desarrollan los acontecimientos, con la intervención de la tutora escolar y el orientador, descartan cualquier ánimo espurio.
Hay que tener en cuenta que los momentos en los que el acusado tenía acceso exclusivo a la menor eran innumerables, pues la relación familiar entre la familia de acogida y el cuñado acusado es intensa -'me manoseaba siempre que tenía oportunidad, siempre'-.
En esencia, la declaración de María Inmaculada es segura, concreta el relato, con coherencia interna, con una claridad y seriedad expositiva que sorprende a cualquier oyente, acompañada de un lenguaje gestual, con un altísimo grado de expresividad descriptiva y ausencia de serias contradicciones más allá de las lógicas del tiempo transcurrido, concordancia temporo-espacial, con una declaración no fragmentada, admitiendo lo que le perjudica1, temor a las consecuencias de su declaración, deseo de olvidar los hechos, la existencia de presiones por parte de la madre de acogida, etc. (v. gr. sentencia del Tribunal Supremo, 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018).
Don Benito es el orientador del instituto que recibe por primera vez el relato. Su testimonio de referencia es importante. Explicó la situación en la que se produce la confesión, cuando indagando porque tenía un bajo rendimiento escolar y se había puesto a llorar en clase, le contó un caso muy conocido en los medios de comunicación de una chica que fue violada y asesinada y en ese momento espontáneamente la víctima hizo un narración que coincide con el que hemos escuchado en la vista oral en modo, tiempo y espacio.
Don Darío, director del instituto. Coincide con el orientador, escuchó la misma versión y la ratificó en la vista oral.
De las declaraciones de los padres de acogida, nos quedamos con la de doña Loreto. Su testimonio no se ajusta a la realidad de lo ocurrido. En instrucción admitió al declarar el 14 de junio de 2018 que 'puede que haya habido algo, pero sin importancia, algún tocamiento, pero no para darle tanta importancia...'. La manifestación habla por sí sola. Ante los técnicos de la Junta de Extremadura también les admitió que algo había. Al comentarles el episodio de los pechos en nochevieja, 'saben que hubo algo, pero no lo recuerdan con exactitud, creen que fue una broma' (informe de 15 de febrero de 2018). María Inmaculada le contó doña Loreto que el acusado era un guarro y que era objeto de tocamientos antes de que se descubrieran los hechos, negando, sin embargo, en la vista tuviera cualquier conocimiento previo, cuando a las psicólogas de la Junta les admitió que algo sabía. El detalle de la bicicleta también es significativo. No dijo la verdad sobre su ubicación. Estaba habitualmente en el trastero del acusado y había que bajar a por ella para que la utilizara María Inmaculada. Es muy relevante como se dirige por whatsApp a María Inmaculada y le pide que diga que todo ha sido mentira, reenviando María Inmaculada los mensajes al orientador. O como dijo en la vista oral que la declarante en videoconfencia no era María Inmaculada, que podía ser cualquiera de sus hermanas, cuando sabe perfectamente que las hermanas de María Inmaculada no saben español y casa mal con la descripción detallada de inmuebles, objetos, situaciones, momentos, etc. O el detalle de las 'bolas' refiriéndose a sus pechos en la cena de navidad, que ahora niega.
La declaración de doña Trinidad esposa del acusado y de sus hijas carece de valor. Han sido manifestaciones lineales claramente preparadas. De hecho las hijas, como puede apreciarse en la grabación videográfica, respondían antes de que se terminara la pregunta y con un relato sugestivo, lleno de apreciaciones personales, en suma, de nula credibilidad. Se contradijeron entre ellas, sobre lo que consumió en nochevieja su padre, si salieron después de la cena de casa o no y se dedicaron a reprochar la conducta de María Inmaculada diciendo que se quería quedar en España, que tenía 'un lado oscuro' (sic) o a negar hechos que el propio acusado ha admitido.
Finalmente, contamos con los informes psicológicos. Por un lado, el elaborado por dos psicólogas del IML sobre la credibilidad y que fue ratificado en el juicio.
Recordar que según el Tribunal Supremo (v. gr. sentencia 758/2018, de 9 de abril de 2019), los dictámenes periciales sobre la credibilidad del testimonio son un instrumento de apoyo para emitir un juicio de credibilidad.
Dicho informe viene a avalar la veracidad de lo expuesto por María Inmaculada, pues en el mismo se llega a la conclusión de que su relato, en los términos en que se ha efectuado, cuenta con un elevado número de criterios de credibilidad y tras analizar el análisis de validez pertinente, permite realizar una valoración final de MUY PROBABLEMENTE CREÍBLE. En el plenario comparecieron las dos psicólogas emisoras, quienes indicaron que esa consideración o valoración final expuesta en su informe, no sólo es muy alta, sino que es la 'máxima' dentro de los parámetros técnicos posibles y que en muy contadas ocasiones dan esa puntuación. Negaron cualquier ánimo espurio o motivaciones secundarias, pues manifestaron que María Inmaculada era consciente de que su declaración le iba a perjudicar, como así ha sido. Dejaron bien claro que era una situación vivenciada y descartan con vehemencia que estamos ante un relato inventado. En suma, coinciden con este Tribunal en dar plena credibilidad a la víctima.
Las tres psicólogas de la Junta de Extremadura que depusieron a instancias de la defensa del acusado no hicieron una evaluación de credibilidad, pero también coincidieron en la credibilidad de la testigo cuando les contó lo ocurrido. Manifestaron que al contárselo a la madre de acogida reconoció que algo le había contado María Inmaculada, concretamente que le había relatado que era objeto de tocamientos y admitió los devaneos de su cuñado -'yo sé que a él le gustan las mujeres'- Su relato de los hechos se recoge en el informe acompañado a la denuncia del Ministerio Fiscal, que fue ratificado en juicio.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en los artículos 74, 183.1 del Código penal vigente a la fecha de los hechos y redacción según Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio. Hay que tener en cuenta que estos hechos ocurren fundamentalmente cuando María Inmaculada tiene entre 10 y 13 años de edad en numerosas ocasiones.
Una reiterada Jurisprudencia ( SSTS de 10/2/2012 y de 15/2/2012) afirma que para la existencia de ese tipo de delito de abusos sexuales se precisan de los siguientes requisitos o elementos:
1º) Un elemento objetivo que estriba en una acción lúbrica proyectada sobre el cuerpo de la persona ajena. En este caso, los distintos tocamientos por encima de la ropa en los pechos, glúteos y vagina y tocamientos por debajo de la camisa en los pechos, besos por la cara y cuello y un 'pico' o la descripción de beso en la boca inconsentido.
2º) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lúbrica o lasciva y aquí evidente por la propia naturaleza de las acciones desplegadas.
3º) Y el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento. Una menor de la edad de María Inmaculada carece de la posibilidad de consentir el acto con contenido sexual.
La defensa negó el segundo elemento. Según el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de julio de 2018 ha señalado que
En cuanto a la continuidad delictiva, el acusado vino realizando en las estancias de los veranos comprendidos en los años 2011 a 2015 y en su permanencia del curso escolar 2014-2015, distintas acciones contra la libertad sexual de la víctima ontológicamente diferenciables, tanto por sus fechas, aunque no puedan precisarse puntualmente -salvo en su referencia expresa a los veranos que María Inmaculada pasaba con su familia de acogida y en cada una de esas ocasiones, en numerosas ocasiones le hacía tocamientos lascivos-, como por los lugares en que acontecían del domicilio del acusado y por su contenido, tal como viene descrito en los hechos considerados probados, las que llevó a cabo aprovechándose dolosamente de similares ocasiones para abusar sexualmente de María Inmaculada. Aplicó el mismo modus operandi e infringió el mismo precepto penal. Y en definitiva, sin que plantee dudas la conexidad espacio-temporal de las acciones ilícitas por él cometidas.
Del referido delito es autor el acusado Luis Angel, por su ejecución material y directa, conforme establecen los artículos 27 y 28 del Código Penal, como se ha expresado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.
Concurre en el acusado la agravante de abuso de confianza prevista en el artículo 22.6 del Código Penal, pues es obvio que el acusado llevó a cabo los abusos sexuales aprovechándose de la confianza que María Inmaculada tenía puesta en él y dado que a Luis Angel ella le conocía de siempre y desde que empezó a venir a España desde el Sahara los dos meses de verano. Era el cuñado de la madre de acogida, siendo continuo y prácticamente semanal las veces que se encontraban las dos familias, las comidas familiares, las salidas o paseos juntos. Es en esa confianza familiar cuando la menor visitaba muchas veces y en ocasiones sola la casa del acusado y éste se aprovechaba de esa cercanía y confianza para bajar al trastero con ella con la excusa de enseñarle fotos, juguetes o dejarle la bicicleta de sus hijas.
Acorde con esa apreciación de la agravante, la jurisprudencia al respecto nos dice y, en particular, las SSTS 28-10-2002 y de 23-12-2015 que: '
La compatibilidad de esta agravante con los delitos contra la libertad sexual ha sido puesta de manifiesto por el Tribunal Supremo en diferentes sentencias (v. gr. sentencia 844/2015, de 23 de diciembre que contempla un supuesto similar.
No concurre la atenuante de dilaciones indebidas señalada en conclusiones por la defensa.
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v. gr. sentencias de 6 de junio de 2017, núm. 409/2017, recurso 2347/2016, 24 de mayo de 2017, núm. 374/2017 y 6 de marzo de 2017, núm. 140/2017), el concepto de dilaciones es abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Como parámetros para la necesaria valoración ha de atenderse, entre otros, a criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y sentencias del Tribunal Constitucional 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008 y sentencias del Tribunal Supremo 1733/2003, de 27 de diciembre; 858/2004, de 1 de julio; 1293/2005, de 9 de noviembre; 535/2006, de 3 de mayo; 705/2006, de 28 de junio; 892/2008, de 26 de diciembre; 40/2009, de 28 de enero y 12 de junio, entre otras).
Por otro lado se debe partir de dos conceptos un «plazo razonable», a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24 núm. 2, que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el «plazo razonable» es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( sentencias del Tribunal Supremo 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010 de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio y 207/2012, de 12 de marzo.
Después de promulgarse la actual redacción del artículo 21 núm. 6 del Código Penal en el año 2010, la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribución al inculpado y relación con la complejidad de la causa.
El carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( sentencias del Tribunal Supremo 199/2012, de 15 de marzo y 1158/10 de 16 de diciembre).
En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida en la sentencia del Alto Tribunal 990/2013 se señala que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como se ha dicho, quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.
De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, o su lealtad procesal con la complaciente pasividad del acusado ante la paralización de la tramitación le deslegitima para invocar aquélla a los efectos de la atenuación de la pena, etc.
Procesalmente el que pretende la atenuante, debe al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran «indebidos» los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( sentencia del Tribunal Supremo 126/2014, de 21 de febrero).
En este caso, estamos hablando de un periodo de tiempo de tres años y medio entre el inicio de la instrucción y esta sentencia, teniendo en cuenta que la sentencia anterior fue anulada en segunda instancia. La defensa se ha limitado a invocar la existencia de la atenuante sin manifestar por qué la dilación es indebida o cuales han sido los periodos de paralización -que no los ha habido- más allá de indicar que el juicio se señaló en junio para este mes de noviembre, periodo que este Tribunal considera muy razonable teniendo en cuenta que había un mes inhábil por medio y que había que localizar a la testigo-víctima en los campos de refugiados saharauis.
Puesto que la pena de prisión a imponer discurre según el artículo 183 núm. 1 del Código Penal entre los dos y los seis años al tratarse de un delito continuado y concurrir una circunstancia agravante genérica, por el juego conjunto de los artículos 74, párrafo primero y 66 núm. 1, 3º del Código Penal, la pena mínima de prisión es de cinco años y un día, pena que se impone sin necesidad de mayor justificación.
También deben acordarse las penas de prohibición de comunicación por cualquier medio escrito, oral o telemático y de acercamiento o aproximación a la víctima, al lugar de su domicilio, de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente a una distancia inferior a los 200 metros en la duración de diez años solicitada por el Ministerio Fiscal al concurrir los requisitos legales para ello, arts. 48 y 57 del Código Penal y computadas conforme al segundo párrafo del artículo 57 núm. 1 del Código Penal.
De conformidad con el artículo 192.1 del Código Penal, se le impone al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta y con el contenido que en dicho momento se determine.
Siendo de obligada imposición cuando se condena por un delito del artículo 183 del Código Penal, se acuerda en virtud de lo establecido en el artículo 36 núm. 2 del Código Penal, al ser la pena superior a los cinco años de prisión, tomando en consideración además la reiteración de la conducta delictiva realizada sobre una menor de trece años de edad y que ciertamente confiaba en el acusado, que la clasificación penitenciaria no pueda hacerse hasta que no haya cumplido la mitad de la pena efectivamente impuesta, con independencia de la salvedad que realiza ese mismo precepto en relación con las facultades del Juez de Vigilancia Penitenciaria.
De conformidad con lo señalado en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, consistiendo la acción civil en la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, tanto materiales como morales, conforme a los arts. 110, 111, 112 y 113 del Código Penal.
En este concepto por daños morales, al amparo del artículo 109 y ss. del Código Penal, dado que los hechos declarados probados han originado un sufrimiento moral a la víctima y por la propia naturaleza del delito y la edad de la víctima, se considera adecuado fijar el importe de la responsabilidad civil en la cantidad de 30.000 euros. Ahí está la descripción de los psicólogos que comparecieron en la vista, los padecimientos de la víctima, las consecuencias de la intervención de la Junta, la circunstancia de que no haya vuelto a tener contacto con la familia de acogida, el hecho que esta situación haya provocado que la madre biológica no le dirija la palabra a María Inmaculada, como indicó en la vista oral, su intento autolítico cuando estaba en el centro de la Junta de Extremadura y, fundamentalmente, porque María Inmaculada tenía un proyecto de futuro en España donde estudiaba que se ha visto frustrado por la actuación del encausado. 'Me ha jodido la vida', dijo con toda expresividad. No lo olvidemos, la víctima vive en el Sahara Occidental.
Al respecto nuestra jurisprudencia y en particular el Tribunal Supremo en diversas decisiones (v. gr. sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2018) nos dice:
Conforme a lo dispuesto en los artículos
Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 2402º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente
Fallo
Que
Así mismo, se impone al acusado la medida de
La clasificación del condenado en tercer grado de tratamiento penitenciario no se podrá efectuar hasta el cumplimiento de la mitad de la pena privativa de libertad impuesta.
El acusado deberá indemnizar a la víctima María Inmaculada en la cantidad de
Con imposición de las costas al acusado
Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.
Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno. Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución, todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.
Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.