Sentencia Penal Nº 3/1998, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/1998 de 22 de Abril de 1998

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

SENTENCIA N° 3/98

Excmo. Sr. D. Manuel Alcaide Alonso

Presidente

Ilmo. Sr. D. Fernando de Lorenzo Martínez

Ilmo. Sr D. José Joaquín Díaz de Aguilar y Elízaga

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria a veintidós de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

Visto el Recurso de Apelación número 1/1998, del Procedimiento ley del Jurado proveniente del Jugado de Instrucción número Uno de Granadilla, al numero 1/1996. de dicho Organo Jurisdiccional, en el que la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en funciones de Tribunal del Jurado dictó Sentencia en Rollo número 5/1997. en fecha del 19 de Enero de 1998 , siendo Magistrado Presidente el Ilmo. Sr D. Manuel Díaz Sabina: contra dicha resolución se interpuso Recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal y compareció en concepto de apelado Juan Ramón , representado por el Procurador D. Francisco Bethencourt y Manrique de Lara, asistido por el Letrado D. Manuel García de Mesa, Recurso que pende ante esta Sala, en funciones de lo Penal, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia objeto del presente Recurso se contiene el siguiente: 'FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Juan Ramón , fue también utiliza los nombres de Juan Pedro , Carlos Daniel , y Víctor , como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 del Código Penal, concurriendo la eximente incompleta de embriague., primera del articulo 21 en relación con la segunda del 20 y las atenuantes de arrepentimiento espontáneo, del apanado 4° del artículo 21, así como la de arrebato del 3° del citado artículo , a la pena de OCHO MESES de prisión y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales causadas, así como a que abone a los herederos del fallecido Rodolfo , la cantidad total de DIEZ MILLONES de pesetas, como indemnización de perjuicios.- Instrúyase la correspondiente pieza de responsabilidad civil. y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta Resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta Causa. libertad que se acordó al concluir el acto del juicio. Hágase a su vez, entrega a los herederos del fallecido, de los cuatro anillos, la cadena con el crucifijo y las 20.000.- pts que portaba el mismo en el momento de ocurrir los hechos.'

SEGUNDO. - A) Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas se acusó a Juan Ramón como autor de un delito de homicidio del artículo 138 del vigente Código Penal , cometido sobre la persona de Rodolfo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y las costas procesales.

Solicita que el acusado indemnice a los herederos de Rodolfo la suma de veinte millones de pesetas, con aplicación de lo previsto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para el acto del juicio oral solicitó como pruebas, interrogatorio del acusarlo. testifical, pericial médica sobre el informe de autopsia, asimismo documental por exhibición y posterior eventual unión al acta del juicio de los testimonios remitidos por el Juzgado de Instrucción, o los que se interesase.

B) Por la Acusación Particular personada, de Doña Flor , madre del fallecido Rodolfo , se calificó en idénticos términos al Ministerio Fiscal. salvo en que la indemnización de veinte millones de pesetas se hiciese electiva a la madre de Rodolfo , la ya citada Doña Flor .

Hace suyas las pruebas del Ministerio Fiscal.

C) Por la Defensa de Juan Ramón , en sus conclusiones DEFINITIVAS, le estimó autor de un delito de homicidio imprudente del articulo 142 del Código Penal , en el que concurren las circunstancias atenuantes de embriaguez motivada por el consumo no habitual de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes por la via de la eximente incompleta del articulo 21.1 en relación con el 21.2, ambos del Código Penal, y las atenuante por vía analógica del articulo 21.6 en relación con el 21.4. ambos del Código Penal , relativa a la confesión de los hechos y colaboración con las Autoridades por parte del acusado respecto a la resolución de los mismos. Igualmente procede la aplicación de la atenuante 3ª del articulo 21 del citado Código : Procede, estima debe imponerse al acusado un año de prisión.

Asimismo hace suyas las pruebas del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- En el acto del juicio oral, tras ser juramentados los miembros del Jurado designados, se pasó a su celebración.

En el turno de intervenciones de las partes, a fin de explicar al Jurado el contenido del escrito y finalidad de la prueba, por el Fiscal se aportó y le fue admitida la documental consistente en croquis ampliado del que consta en las actuaciones respecto al lugar de los hechos, reservándose el derecho a presentar testimonios de declaraciones prestadas por el acusado y testigos en el trámite de instrucción si existiesen contradicciones con lo que declaren en el acto del juicio. Igual reserva en cuanto a la aportación de testimonios se efectuó por la Acusación Particular y la Defensa.

Seguidamente se pasó a la práctica de las pruebas.

CUARTO - Por el Magistrado-Presidente se procedió a formular el cuestionario de preguntas a fin de que, como objeto del veredicto, se pronunciase el jurado en relación a la culpabilidad o no del acusado Juan Ramón , en relación al delito por el que era acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular así como el que le fue formulado por la Defensa.

Antes de entregar dicho cuestionario se oyó al Fiscal y partes, sin que se formulase- objeciones determinantes, sino aclaraciones que se asumen por el Magistrado-Presidente. Tras lo cual se procedió a instruir al Jurado por el Sr. Magistrado-Presidente.

QUINTO.- Las preguntas que se formularon al Jurado como objeto veredicto, con indicación de su carácter favorable o desfavorable para el acusado, fueron las siguientes:

¿DECLARA EL JURADO PROBADOS LOS HECHOS A QUE SE REFIERE LAS PREGUNTAS SIGUIENTES?

PRIMERA.-

A) Que el acusado Juan Ramón , quien también utiliza los nombres de Juan Pedro , Carlos Daniel y Víctor , en hora no determinada, pero situable entre las 3 y las 6 horas del día 6 de Julio de 1996. Y en la zona denominada Las Terrazas, de Playa de las Américas del municipio de Adeje contacto con Rodolfo , quien se dedicaba en dicha zona a ejercer la prostitución como 'travesti', y tras convenir ambos un servicio sexual por 5.000,- pts., se dirigieron a los bajos de los apartamentos 'El Paradero '; cuando el acusado iba a proceder a penetrar por detrás a Rodolfo , se apercibió que no era una mujer sino un hombre, por lo que le propinó un empujón, enzarzándose ambos en una breve pelea. y el acusado, con ánimo de muerte tiró al suelo Rodolfo , y estando este en el suelo le agarró fuertemente del cuello, apretándoselo hasta que dejó de moverse produciéndole la muerte debido a la aspiración del contenido estomacal; tras lo cual el cogió el cadáver por la parte superior y lo arrastró desde el comienzo del pasillo donde se encontraba hasta las escaleras del pasillo superior de los citados apartamentos, procediendo a registrar el cuerpo con el fin de recuperar el dinero entregado a Rodolfo , siendo sorprendido por unos transeúntes y detenido por un particular cuando intentaba irse de la zona. (HECHO DESFAVORABLE PARA EL ACUSADO exige para declararlo probado SIETE votos afirmativos

B) SI EL JURADO NO DECLARA PROBADO LO QUE SÉ RÉLATA EN LA LETRA A); ¿Declara probado que el acusado Juan Ramón quien también utiliza los nombres de Juan Pedro , Carlos Daniel y Víctor en hora no determinada, pero situable entre las 3 y las 6 horas del día 6 de julio de 1996, Y al percatarse de que Rodolfo no era una mujer, se indignó y sin intención residente de causarle la muerte, le dio un golpe en el cráneo, o bien lo sufrió el difunto Por la pelea motivado por un empujón que le propinó el acusado, que al perder el conocimiento le produjo una aspiración pasiva del contenido estomacal, que le causó la muerte. (HECHO DESFAVORABLE, PERO MENOS DESFAVORABLE PARA EL ACUSADO QUE EL QUE SE RELATA EN EL APARTADO A), que sería homicidio culposo exige para declararlo probado SIETE votos afirmativos).

SEGUNDA.- El Jurado considera probado, que en cualquiera de los supuestos A) o B), el acusado Juan Ramón seguidamente a la comisión de los hechos de alguna manera actuó deforma que se denotara un arrepentimiento de lo que había cometido (HECHO FAVORABLE PARA EL ACUSADO, para declararlo probado bastan CINCO votos afirmativos)

TERCERA.- ¿El Jurado considera probado, que en cualquiera de los supuestos de la pregunta Primera A) o B), el acusado Juan Ramón seguidamente a la comisión de los hechos actuó de forma eficaz de colaboración con las autoridades en orden al verdadero esclarecimiento de como se desarrollaron en realidad los hechos que habrá cometido? (HECHO FAVORABLE PARA EL ACUSADO, PERO MENOS para declararlo probado bastan CINCO votos afirmativos).

CUARTA.- ¿El Jurado considera probado, que el acusado Juan Ramón , se encontraba bajo los efectos de haber ingerido bebidas alcohólicas y drogas en el momento de la comisión de los hechos, que le produjeron una limitación de sus facultades de voluntad e inteligencia, que sin llegar a anulárselas. dificultaba controlar sus impulsos. (HECHO FAVORABLE PARA EL ACUSADO, para declararlo probado bastan CINCO votos favorables)

QUINTA.- ¿El Jurado considera probado, que el acusado Juan Ramón al darse cuenta de que la relación sexual la mantenía con un hombre en lugar de una mujer, reaccionó bajo los efectos de un estado emocional fulgurante que le produjo urca conmoción psíquica de furor, que justificara la comisión del hecho? (HECHO FAVORABLE PARA EL ACUSADO, para declararlo probado bastan CINCO votos favorables).

SEXTA.- ¿Declaran al acusado Juan Ramón culpable de haber producirlo la muerte de Rodolfo , en cualquiera de las formas que se han dejado reseñadas anteriormente. (HECHO DESFAVORABLE PARA EL ACUSADO, exige para declararlo probado SIETE votos afirmativos).

SEXTO - Por el portavoz, se manifestó que querían examinar las declaraciones de las testigos inglesas y del vigilante jurado y no las han encontrado, reo teniendo dudas al respecto al texto del escrito con el objeto del veredicto.

Por S.Sª Iª, se puso de manifiesto que las declaraciones no se pueden leer en la vista oral. Que solo se puede aportar testimonio por las partes. Que en a caso de la declaración de las chicas extranjeras no se practicó como prueba anticipada, con sus requisitos formales y estarían, por lo tanto, viciadas de nulidad para ser- apreciadas, como pruebas, por el Jurado.

Concedida la palabra a las partes, el Ministerio Fiscal manifiesto que intentó aportar testimonios de estas declaraciones en el acto de la vista y, por la Presidencia se entendió que no era necesario porque ya estaban unidas a los testimonios aportados por el Jugado cuando no lo están, planteándose un problema procesal no resuelto por la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado . Por ello, reclamó la subsanación, por entender hay un quebrantamiento de forma y por la vía del segundo inciso del art 46. parrafo 5º, haciéndose constar el contenido de las declaraciones a los miembros del Jurado y basándose también en el art. 267 de la L.O.P.J. y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La Acusación Particular ratifica la petición del Ministerio Fiscal.

La Defensa se adhiere a la petición de las acusaciones en base a que turbo intención de aportar los testimonios.

Por S. Sª Iª, se pone de manifiesto a que los testimonios podrán aportarse, por las partes, y no se debe dar lectura a las declaraciones realizadas en la fase de instrucción no teniendo valor probatorio, salvo que se trate de prueba anticipada y las declaraciones de las extranjeras no se hicieron más que en la Policía, no teniendo carácter de prueba anticipada, por lo tanto.

Por todo ello, no se admitió la reclamación efectuada.

El Ministerio Fiscal, Acusación y Defensa formularon protesta a efectos del recurso correspondiente.

SEPTIMO.- En el acta de votación del Jurado se expresa que 'Los Jurados han deliberado sobre los hechos sometidos a su resolución y han encontrado probados y así lo declaran por unanimidad o mayoría los siguientes:

El Primero de letra B) del texto del escrito con el objeto del veredicto del Magistrado-Presidente sin alterar su contenido por ocho votos contra una.

El tercero del texto del escrito con el objeto del veredicto, sin alterar su contenido por unanimidad.

El cuarto del texto del escrito con el objeto del veredicto sin alterar su contenido por siete votos contra dos.

El quinto del escrito con el objeto del veredicto sin alterar su contenido, por siete votas contra dos.

El sexto del escrito con el objeto del veredicto sin alterar su contenido por unanimidad'.

Se pronuncian por unanimidad en el sentido de aplicar si procedía los beneficios de la condena condicional.

'El Jurado, antes de emitir el veredicto eligió portavoz a D. Alberto y para emitir el veredicto tuvo en cuenta las pruebas practicarlas en el juicio consistentes en fundamentalmente las declaraciones testificales de los Agentes de policía, así como el informe de los peritos medico- forenses. '

Se destacó como incidencia en el acta de votación del jurado un epígrafe que dice textualmente: Se reseña como único incidente la petición de las declaraciones hechas ante la policía por los testigos no comparecientes era su día lo que no procede legalmente según explica el Ilmo. Sr.

OCTAVO.- En la Sentencia se declara como PROBADOS LOS HECHOS SIGUIENTES: 'Que el acusado Juan Ramón en hora no determinada, pero situable entre las 3 y las 6 horas del día 6 de Julio de 1996, y en la zona denominada Las Terrazas, de Playa de las Américas del municipio de Adeje, contactó con Rodolfo , quien se dedicaba en dicha zona a ejercer la prostitución como 'travestí ' y tras convenir ambos un servicio sexual por 5.000,- pts., se dirigieron a los bajos de los apartamentos 'El Paradero'; cuando el acusado iba a penetrar por detrás a Rodolfo , al percatarse de que no era una mujer, se indignó y sin intención evidente de causarle la muerte le dio un golpe en el cráneo, o bien lo sufrió el difunto por la pelea motivado por un empujón que le propinó el acusado, que al perder el conocimiento le produjo una aspiración pasiva del contenido estomacal, que le causó la muerte. '

NOVENO.- Ante tal veredicto se concedió la palabra a las partes a fin de que informasen sobre la pena o medidas que debía imponerse al acusado Y sobre la responsabilidad civil. Se manifiesta por el Fiscal que interesa una pena de ocho meses de prisión y puesta inmediatamente en libertad, dado el tiempo de prisión preventiva, con igual suma a la pedida en concepto de responsabilidad civil.

Por la Acusación Particular se adhirió a la petición del Fiscal.

Por la Defensa se solicitó una pena de seis meses de prisión y cifra en quinientas mil pesetas la indemnización por responsabilidad civil.

Se dictó auto el 16 de Enero de 1998 acordando la inmediata puesta en libertad del acusado Juan Ramón .

DECIMO.- Se dictó Sentencia condenatoria siendo el Fallo el expuesto era el Antecedente Primero de la presente Resolución.

UNDECIMO.- Notificada la Sentencia, por el Ministerio Fiscal se interpuso Recurso de Apelación para ante esta Sala, que estructura en dos motivos:

PRIMERO. - Quebrantamiento de las normas procesales que han causado indefensión y del que se hizo la oportuna protesta o reclamación, conforme con lo dispuesto en el art. 846 bis c) motivo a), y 850 nº 1 de la L. E. Cr ., por cuanto, como consta en el acta del Juicio oral y en las grabaciones que se hicieron de las sesiones del Juicio, y, en cuanto a la prueba documental este Ministerio Fiscal iba a aportar testimonios, y cuando iba a explicar al Magistrado Presidente el sentido de esta prueba documental le cortó su intervención diciendo que ya constaban en los testimonios que el Juzgado de Instrucción n° 1 de Granadilla de Abona, ya había remitido a la Audiencia Provincial, igualmente la Acusación Particular y La Defensa mostraron su conformidad a no presentar testimonios que iban a aportar en el testimonio anterior. A mayor abundamiento, cuando el Magistrado-Presidente, una vez finalizada la fase de la vista oral, y cuando les dio instrucciones a los miembros del Tribunal del Jurado y el material que podían examinar en su deliberación, se aludio a dichos testimonios.

Solicitada aclaración por el Jurado, a través de su portavoz, a fin de poder examinar los testimonios ya aludidos, al margen de su valor probatorio, al comprobar el Jurado, una vez que estaban deliberando, que carecían de dichos testimonios, se convocó a todas las partes a una comparecencia, efectuando protesta este Ministerio Fiscal al no haberse subsanado el quebrantamiento de las normas procesales denunciado, produciéndose una indefensión a esta parte, y el haber substraído al Jurado del examen de unos testimonios que se dijo acompañar también con el objeto del veredicto, a fin de que éstos pudieran comprobar que a través de su contenido se corroboraba el testimonio prestado por Felix en el acto de la vista.

SEGUNDO. - Contradicción en los términos del art. 851.1 de la L. E. Cr ., entre los hechos declarados probados por el Jurada de acuerdo con el resultado del veredicto, antecedente de hecho octavo de la sentencia dictada por el Magistrado Presidente y el fundamento derecho cuarto, igualmente de la sentencia, al extraerse consecuencias jurídicas, que no dimanan de la relación de hechos probados, nos referimos a todas las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de arrepentimiento espontáneo del art. 21.4 del C.P. embriaguez y consumo de drogas estupefacientes. como eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del C.P. y el arrebato del art. 21.3 del Código Penal , que el jurado dio por probadas, y que no aparece ninguna de ellas reflejada en el relato de hechos probados efectuado por el Magistrado Presidente en su sentencia (incongruencia omisiva).

Entendemos que este tipo de contradicción es debido a que el cuestionario que se entregó a los jurados con el objeto del veredicto, contenía estas tres atenuantes 'inventadas' por la defensa en su escrito de conclusiones definitivas y en absoluta contradicción no sólo con lo practicado en el plenario, sino con su propia tesis de homicidio culposo o imprudente, viciándose el cuestionario a favor- del acusado, al introducirse en el mismo particulares, que crean enorme confusión a los jurados, no probados en absoluto y alegados al final de la vista por la defensa, en clara vulneración de lo dispuesto en el art. 52 g) de la L.O.T.G .

A la vista de lo que expone y, de conformidad con el art. 846 bis f) de la citada Ley Procesal Penal se solicita se devuelva la causa a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife para la celebración de nuevo juicio.

DUODÉCIMO.- Tramitado el Recurso ante esta Sala, personándose el Excmo. Sr. Fiscal corto apelante y el condenado Juan Ramón como apelado, sin que lo efectuase la representación de la Acusación particular Doña Flor , debidamente emplazada para el recurso supeditado de apelación.

Se designó como Ponente, sin alegación alguna por las partes al Ilmo. Sr. D. Fernando de Lorenzo Martínez.

Fue señalada como fecha de la vista el 1 de Abril de 1998 a las 10 y 30 horas.

Compareció como apelante el Excmo. Sr. Fiscal, D. Juan Guerra Y Manrique de Lara, quien solicitó la revocación de la Sentencia recurrida, anulándola y devolviendo el procedimiento al Organo 'a quo' en virtud del Recurso interpuesto

Compareció por el apelado el Sr. Bethencourt Manrique de Lara en su representación.

DECIMOTERCERO.- Por el Letrado de la apelada se dirigió Fax señalando no había sido comunicada la fecha de la vista por su Procurador.

El 2 de Abril se acordó por la Sala que al no constar en autos el acta de votacion con carácter previo a dictar Sentencia y suspensión del término, se reclamase tal documento urgentemente a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife mediante fax y por correo ordinario.

Se presentó escrito de alegaciones por el Letrado Sr. García de Mesa del apelado.

Recibida el acta de votación del Jurado, por proveído de 16 del corriente mes, se acordó el devolver a la parte apelada la alegaciones efectuadas por fax, al no ser el trámite adecuado y el momento procesal oportuno. Igualmente por recibida el acta de votación del Jurado que se uniese a los autos de su razón y se levantase la suspensión acordadas continuándose el procedimiento para dictar Sentencia.

DECIMOCUARTO.- Se han observado las formas sustanciales de tramitación, siendo Ponente el Ilmo Sr D. Fernando de Lorenzo Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- Al haber tenido entrada - en lo sustancial - el acta del votación del jurado reclamada al Tribunal 'a quo', puede entrar a conocerse de la impugnación interpuesta por el Ministerio Fiscal.

Debe recordarse nuevamente la especial naturaleza del Recurso de Apelación en este procedimiento penal especial. Como se viene señalando en Sentencias de esta Sala. así la de 21 de Julio de 19987 o la de 23 de Febrero de 1998 , implica una naturaleza harto distinta y un ámbito mucho mis restrictivo que los que corresponden a la apelación. aún en su acepción de 'limitada'.

Como se ha expuesto la S.T.S. de 11 de Marzo de 1998 , en relación al presente Recurso de Apelación, '... Sin embargo, la naturaleza de este recurso -(que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico-procesal) - tiene unos motivos lógicamente tasados y para su formulación han de observarse - incluso en una hermenéutica que respete el principio pro actione sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del T.C. - ciertos rigorismos formales... '

Si se parte del anterior postulado genérico ha de analizarse los dos motivos que invoca el Ministerio Fiscal apelante.

El primero se articula en relación a un quebrantamiento de las normas procesales que afirma le han causado indefensión. Para ello se apoya en el artículo 846 bis c) motivo a), que pone en conexión con el artículo 850 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a una prueba documental, que fue denegada.

Habrá de partirse, como se ha expuesto en otras ocasiones por esta Sala, que el concepto de indefensión, en su acepción de indefensión material, ha sido objeto de pronunciamientos reiterados, tanto por la Doctrina Constitucional como por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En relación al derecho de la prueba como derecho de defensa y no de la defensa (del imputado) se ha pronunciado entre otras, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda Sentencias 218/1997, de 4 de Diciembre en su F. J. 3º, al señalar que: ' La utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa de los propios intereses es urca manifestación esencial del derecho genérico de defensa en el ámbito judicial. Integra el contenido de un derecho fundamental especifico del art. 24.2 C. E ., cuya infracción al respecto, obviamente, no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión '.

'Una relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando este Tribunal para consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa puede configurarse del siguiente modo: a) La actividad probatoria ha de ser solicitada era la forma y momento legalmente establecido ( STC 149/1987, 1/1996 ); b) la actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia ( STC 44/1984, 47/3987, 233/3992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano, judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( STC. 233/1992, 131/1995 y 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de perjuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o la decisión de fondo ( SSTC 89/1995, 333/1995 ), y c) la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( STC 30/1996, 149/3987 ), decisiva en términos de defensa '( Stc. 1/3996 ).

A la luz de esta Doctrina habrá de analizarse si se generó o no la invocada indefensión como presupuesto de fundabilidad de la impugnación que se plantea.

SEGUNDO.- Por el Fiscal apelante se expone que faltaban los testimonios de lo declarado por el vigilante jurado ( Carlos Alberto ), así como por las súbditas inglesas Pilar , Diana y Victoria . Del acta del, juicio en su transcripción mecanográfica se desprende Folio 146 del Procedimiento ante la Audiencia Provincial), que llamados como testigos no comparecieron y que por el Fiscal, así como por las partes se interesó la continuación de la vista.

Al solicitarse por el Portavoz del Jurado, aclaración sobre el objeto del veredicto ya que, se dice (folio 156) '... no se encuentra en el sumario testimonio de las declaraciones de las chicas inglesas, ni del vigilante jurado, que fueron citados sin comparecer en la vista. '

Se celebró una comparecencia y se desestimó por el Magistrado-Presidente. Tal desestimación no cabe entender sea irrazonada o arbitraria (así se recoge en el Antecedente de hecho sexto textualmente). Se sostiene y es ajustado a Derecho que las declaraciones no se pueden leer en la vista oral y que solo se puede aportar testimonio por las partes. Se alega por la recurrente y así se exteriorizó también en la comparecencia antecitada, que hubo una equivocación pues se intentó aportar, durante la fase probatoria, testimonio de las declaraciones y se dijo por el Presidente que no era necesario porque va estaban unidas en el conjunto de testimonios remitidos por el Juzgado. Tal discrepancia. sin constancia bastante al efecto, no es de excesiva transcendencia.

Constituye principio rector del juicio oral el de la inmediación. El objeto de la prueba testifical no lo constituyen hechos, sino las afirmaciones que sobre tales hechos se efectúen por los deponentes con las formalidades y garantías imprescindibles. Pues bien, para analizar tales afirmaciones es necesario el principio de inmediación. Dicho principio es opinión generalizada que puede entenderse en un doble aspecto: subjetivo o formal y objetivo. En el primer aspecto, que las pruebas se practiquen en el acto del juicio ( art 741 L.E.Crim ), se refiere al necesario contacto entre el Tribunal y el medio de prueba. Como reitera la Jurisprudencia el f in de la inmediación es el que se oiga a los deponentes, sus expresiones, palabras, gestos y aún silencios. El Tribunal debe formar su convicción deforma directa, sin intermediarios, por lo que por si mismo ve, oye y capta como realidad aparente. Si esto es imprescindible para un Tribunal profesional, mucho más lo será para uno del Jurado, compuesto por legos en Derecho y que como señala el Exposición de Motivos de su Ley, en relación a que la practica de la prueba se verifique toda ante el Jurado en el acto del Juicio. Así se dice que: La oralidad, inmediación y publicidad en la prueba que ha de derogar la presunción de inocencia lleva en la Ley a incidir en una de las cuestiones que más polémica ha suscitado cual es la del valor probatorio dado a las diligencias sumariales o previas al juicio y que se veta en el texto del mismo. Se agrega en la citada Exposición de Motivos que se evita indeseables confusiones de fuentes cognoscitivas atendibles, contribuyendo así a orientar sobre el alcance y finalidad de la práctica probatoria a realizar en el debate.

Si se discurre desde el aspecto de la llamada inmediación objetiva ello implica el dotar de prevalencia a los medios de prueba más próximos a los más distantes o mediatos. Los más próximos son la testifical cante el Tribunal competente.

Por lo tanto, expuesto lo anterior, lo que se pretendía - se solicitase o no en tiempo-, era hacer llegar al Jurado el contenido de unas declaraciones plasmadas ante órganos Policiales o Juez Instructor, según se refriese respectivamente a las tres jovenes inglesas - que no aparece que prestaran declaración ante el Juez (así folios 27, 38 a 45, 148, entre otros) -, o al vigilante jurado que se afirma lo efectuó ante el Instructor.

Con ello se obtendría la apreciación por el Jurado de unas manifestaciones que ni podían ser contrastadas por el mismo durante la vista, ni se realizarían con los principios de inmediación y contradicción, sin el convencimiento que a dicha Tribunal pudiera producir las actitudes y exposición de los deponentes.

Es más, la posibilidad que señala el artículo 46.5 de la L. O. T. J. guarda estrecha conexión con el artículo 714 de la Ley Rituaria Penal , era cuanto a contradicciones del mismo testigo.

Habrá de incidirse aún más y es que las declaraciones prestadas por las tres jóvenes inglesas, en el atestado serian de difícil reproducción en el juicio oral. - al no estar incluidas en lo que preceptúa el artículo 730 de la L. E. Crim . (lectura de las declaraciones sumariales) -, salvo por la vía del testimonio de referencia del agente de policía que tomó la declaración (así S. T. Const. 217/89, de 21 de Diciembre)

En cuanto a la declaración ante el Instructor del vigilante jurado no era la prueba anticipada que prevee como tal el antecitado artículo 730.

Por todo lo cual seria de aplicación lo dispuesto en el artículo 46 número 5 inciso última de la L. O. T. J. con la irrelevancia consiguiente.

Con lo ya expuesto bastaría para rechazar el motiva de impugnación. El Magistrado-Presidente ha declarado la no pertenencia en razón a la falta de capacidad de las pruebas propuestas para contribuir a formar la convicción de quién juzga copio competencia del órgano judicial en juicio de legalidad ( STS, 1209/1995. de 24 de Noviembre ). Tampoco el recurrente explícita con la necesaria amplitud, como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1996 , que la argumentación habrá de versar sobre la transcendencia que dicha inadmisión pudo tener sobre la resolución judicial, ya que solo si se comprobase que el Fallo pudo haber sido otro, por la práctica de la inadmitida, cabría hablar de indefensión. En análogo sentido SS TS. de 27-1-95 y 31-10-94 . Con carácter previo ya se ha razonado sobre la irrelevancia de la prueba denegada.

Finalmente, en el acto del juicio ha habido una amplia prueba sobre los hechos acaecidos, lo que ha permitido el cuestionario presentado al Jurado como objeto de veredicto y plasmado en la Sentencia impugnada. Si en el procedimiento penal ordinario se ha vetado, salvo supuestos excepcionales, la lectura sanatoria - en voz alta - de las diligencias sumariales, menos sería admisible se produjera en este procedimiento específico y peculiar, una sanacion de diligencias preprocesales o sumariales, por su lectura recóndita por los componentes del Jurado.

TERCERO - El Ministerio Fiscal en su Segundo Motivo invoca contradicción en los términos del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal entre los hechos declarados probados por el Jurado de acuerdo con el resultado del veredicto (Antecedente de hecho octavo de la Sentencia dictada por el Magistrado-Presidente, en relación con el Fundamento de Derecho Cuarto, de tal resolución afirmando que se extraer '.. consecuencias jurídicas, que no dimanan de la relación de - hechos probados, nos referimos a todas las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.4 del C. P ... ' cita asimismo las de embriaguez y consumo de drogas estupefacientes como eximente incompleta Y la atenuante de arrebato. Señala textualmente que: ...el Jurado dio por probadas y que no aparece ninguna de ellas reflejada en el relato de hechos probados efectuado por el Magistrado- Presidente en su Sentencia (incongruencia omisiva). Además hace referencia a errores o vicios en el cuestionario que se presentó al Jurado que les creó confusión y favoreció al acusado.

Tales afirmaciones resultan sólo muy parcialmente exactas Y pueden generar confusión.

En primer lugar y en torno al cuestionarlo de preguntas que como objeto de veredicto se somete al Jurado, según se refleja en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta Sentencia, cuando el Magistrado-Presidente en acatamiento al mandato del articulo 53 de la L. O. T. J . da la preceptiva audiencia a las partes, por el Fiscal no se formuló la protesta que señala el número 2 del indicado precepto. Es más, examinados los fólios 151 y 159, acta de comparecencia y su transcripción mecanográfica, por el Ministerio Público solo instó una aclaración, asumida por el Presidente y en relación a los dos apartados de la primera cuestión (que no comprenden las circunstancias modificativas a que ahora se refiere). Sobre las preguntas segunda a quinta no suscita oposición, inclusión o exclusión de tipo alguno. La alegación actual sería extemporánea.

En segundo lugar, tampoco aparece protesta o aclaración al dársele por el Magistrado-Presidente instrucciones al Jurado, conforme previene el artículo 54 L. O. T. J .

En tercer lugar, dentro del objeto del veredicto se contempla y así se recoge el al Antecedente de Hecho Quinto de esta Sentencia, las preguntas segunda a quinta que se refieren a posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En el acta de votación del Jurado, que hubo de reclamarse al Órgano 'a quo '. reflejada en el Antecedente de Hecho Séptimo de esta resolución, se observa que se votan y dan como probadas las cuestiones tercera, cuarta y quinta.

Lo único ha acaecido es que al redactar el Magistrado-Presidente la Sentencia, conforme previene el artículo 70 de la L. O. T. J ., en su declaración de hechos probados no incluyó, como debía, el objeto del veredicto en lo que se refiere al contenido aprobado de las cuestiones tercera, cuarta y, parcialmente la quinta, atinentes al supuesto de hecho que permitía acogerlas atenuantes de arrepentimiento espontáneo, embriaguez y consumo de drogas (art. 21.1 en conexión con el art. 20.2) así cono la de arrebato. Tales omisiones las subsana al verificar tales aspectos fácticos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la propia Sentencia, en lugar indebido pero cota un notorio carácter de hecho. Lo cual constituye una errónea redacción de la Sentencia dictada. No obstante se deduce de lo anterior que se ha producido una mera irregularidad procesal que no permite acoger el motivo.

En el aspecto formal, porque se ha subsanado en la fundamentación jurídica en conjunción con el objeto del veredicto, la omisión en los hechos declarados como probados de la Sentencia. Pero, aún más, en el aspecto practico dado que no sólo se han producido las vicisitudes expuestas, sino que la pena impuesta fue, precisamente, la que pidieron ambas acusaciones, la Publica y la Particular, tras el veredicto de culpabilidad y conforme previene el articulo 68 de la L.O.T.J ., respuesta punitiva acorde a la determinación de la pena que para tal supuesto previene el Código Penal vigente. Debe pues primar el principio de conservación de los actos.

El resto de alegaciones del motivo, a tenor de lo razonado son claramente infundadas.

Corolario de lo anterior es el necesario rechazo de la Apelación suscitada y confirmación del Fallo recurrido, con declaración de ocio de las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que debe desestimarse y se desestima el Recurso de Apelación interpuesto por el Excmo. Sr Fiscal contra la Sentencia del Tribunal del Jurado de 19 de Enero de 1998 , en el encabezamiento referenciada, que se confirma en su integridad.

Se declaran de oficio la costas del presente Recurso.

Notifíquese en legal forma con advertencia del recurso que cabe contra esta Resolución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.