Sentencia Penal Nº 3/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 47/2006 de 12 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00003/2007

ROLLO Nº 47/06-P (MA)

PA. Nº 406/05. JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE A CORUÑA

NUMERO 3

En A Coruña, doce de enero de dos mil siete.

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida por las Ilmas. Señorías MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO-PRESIDENTE, DON LUIS BARRIENTOS MONGE Y DOÑA MARIA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que con el número 406/05, tramitó el Juzgado de Instrucción Nº 5 de A Coruña, por procedimiento abreviado y delito de ESTAFA, figurando como acusador el Ministerio Fiscal representado por la Sra. Liliana López Siso, contra los acusados Sandra con DNI NUM000 , nacida en A Coruña el día 31-3-1946, hijo de Manuel y de Flora, con domicilio en RUA000 NUM001 Montrove, Oleiros , representada por la Procuradora Sra. Vázquez Couceiro, y defendida por la letrada Sra. Benedetti Sanmartin; y Octavio con DNI NUM002 , nacido en EE.UU., el día 7-10-1955, hijo de Eladio y Olga con domicilio en CALLE000 nº NUM003 - NUM004 NUM005 . A Coruña, representada por la Procuradora Sra. Boedo Vilabella, y defendido por el la Letrada Sra. Carro Buyo.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento de referencia que se incoó por Auto de 10-2-2005 , dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio oral el pasado día 11-1-2007, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivo de un delito ESTAFA, previsto en los artículos 248.1 y 250.1.1º del Código Penal , del que es autor el acusado Octavio (Art 28 CP ) y Sandra , cooperadora necesaria (Art. 28 párrafo segundo apartado B del CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a los acusados, Octavio y Sandra para cada uno las penas de: 2 años y 6 meses de prisión (con la accesoria de inhabil6tación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y solo para la acusada Sandra la inhabilitación especial para el empleo, profesión y oficio de agente comercial o cualquier otro relacionado con la venta de la propiedad inmobiliaria durante l mismo tiempo) y multa de 10 meses a razón de 10 euros diarios (3.000 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; por el delito. Las costas por mitad si las hubiese.

Los dos acusados indemnizarán solidariamente con aplicación del artículo 576 de la LEC Lorenza y Pablo en 15.000 euros.

La acusación particular solicita para los acusados las penas de tres años de prisión por un delito de estafa del Art. 248.1, en relación con los 250 y 251-2º del CP , accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular y la indemnización solidaria a Lorenza y Pablo en la cantidad de 15.000 euros con intereses.

TERCERO.- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusión provisionales, solicitó su libre absolución.

Hechos

Durante el mes de marzo de 2004, Octavio , mayor de edad (nacido el 7 de octubre de 1955) anteriormente condenado en sentencia firme de 1-3-1994 por falsedad y apropiación indebida hoy cancelable, publicó en el diario La Voz de Galicia diversos anuncios sobre un piso de su propiedad sito en Arillo, a través de la agente comercial Sandra , mayor de edad (nacida el 4 de abril de 1943), sin antecedentes penales a quién le había encargado la gestión de vender el piso con una comisión del 3%.

Así las cosas, Lorenza y su novio Pablo , entablaron contacto con la agente inmobiliaria la Sra. Sandra y con el vendedor, el Sr. Octavio y fueron a ver el piso donde preguntaron si el piso tenia alguna hipoteca o carga a lo que respondieron los acusados diciendo que estaba hipotecado.

Con fecha 15 de abril de 2004 firmaron un contrato de opción de compra donde se concretaba que el precio sería 99.167 € y que el piso se entregaría libre de cargas. Previamente, sobre unos 3 días antes los querellantes efectuaron una transferencia a cuenta del precio a favor del querellado Sr. Octavio . Y también previamente a la firma del contrato de opción de compra los querellantes habían solicitado y obtenido certificación del Registro de la Propiedad donde constaban cargas y gravámenes que tenía el inmueble.

Por motivos de trabajo del querellante (permanece dos meses embarcado y uno de descanso) se tuvo que firmar un nuevo documento de opción de compra el 4 de septiembre de 2004.

Ya viviendo en el piso en cuestión, los querellantes a principios de septiembre de 2004 entregaron de nuevo a cuenta la cantidad de 5000 €.

Finalmente la compraventa no se llegó a realizar porque el querellado no canceló las cargas y gravámenes que pesaban sobre el piso. La cantidad que iba a ser percibida en concepto de precio de la venta era inferior en aproximadamente 30.000 € a la cantidad necesaria para amortizar todas las deudas sobre el piso.

El querellado hizo ofrecimiento a los querellantes de ir pagando mensualmente una concreta cantidad hasta devolver todo el dinero percibido.

Los querellantes permanecieron en el piso hasta hace aproximadamente dos meses.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se derivan de la prueba practicada en el acto del juicio. Concretamente, en lo discutido: 1.- Que antes de la firma del primer contrato de opción de compra, la compradora había ido al Registro de la Propiedad a solicitar una copia simple y que, del mismo modo, con anterioridad obtuvo la copia registral se deduce de lo declarado por la misma querellante en el acto del juicio respondiendo afirmativamente al ser preguntada por el Ministerio Fiscal si antes del 15 de abril sabía y pese a ello firmó. 2.- Que el segundo contrato de opción se tuvo que firmar por problemas de trabajo del querellante se deduce de lo declarado por el mismo en el acto del Plenario. 3.- Que el segundo anticipo se realiza ya viviendo en el piso, lo declaró la propia querellante. 4.- Que Octavio se ofreció a devolver el dinero a plazos fue reconocido por Lorenza y por Pablo . 5.- La declaración de Octavio es creíble en el sentido de que no pudo cancelar las deudas porque la diferencia entre el piso y el importe de aquéllas, ascendía a 30.000 €. 6.- Finalmente ambos reconocieron estar ocupando la vivienda hasta hace aproximadamente dos meses.

SEGUNDO.- Es requisito constitutivo del delito de estafa objeto de la acusación la existencia de engaño bastante precisando la jurisprudencia que sólo lo es el que sea bastante, o sea, el que es capaz de traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y además que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de una persona (Sts 52/2002, 21-1). No obstante el derecho penal no debería constituirse en instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos (Sts 880/02, 14-5; 1612/03, 27-11). No puede acogerse a la protección penal quién en las relaciones de tráfico jurídico- económico no guarda la diligencia de un ciudadano medio, siempre en las concretas coordenadas de cada caso (Sts 880/02, 14-5; 1612/03, 27-11; 449/04, 2-4). Es preciso que la persona engañada haya obrado diligentemente, según los hábitos generales de autoprotección patrimonial en el comercio (STS 826/03, 9-6; 1612/03, 27-11 ).

En el caso de autos, a la vista de los hechos declarados probados, entendemos que no se da el presupuesto legal del delito de estafa por no quedar acreditada la existencia de un engaño bastante. En efecto, en ningún momento se ocultó que el piso tenía una hipoteca, y si bien es cierto que el piso estaba gravado con dos hipotecas y dos anotaciones preventivas de embargo hay que considerar que los querellantes debieran acudir al registro a comprobar la situación registral de la vivienda, no antes de la firma del contrato de opción de compra como efectivamente hicieron, sino antes de haber anticipado cantidad alguna. En efecto, en el tráfico habitual en la compra de viviendas, la diligencia media, la prudencia ordinaria, aconseja no anticipar cantidad alguna en tanto no se comprueba la situación registral de la vivienda. En cualquier caso los querellantes no tuvieran obstáculo alguno para comprobarlo antes de la firma del contrato de opción y si no lo hicieran antes de otorgar el dinero a ellos mismos les es reprochable esa falta de diligencia. En este sentido la STS 509/02, 15-3 ha establecido que se excluye el engaño por la publicidad derivada del asiento registral de inscripción de la hipoteca de máximo. Y la STS 1514/02, 19-9 precisa que no puede considerarse engaño suficiente la atribución de titularidad registral porque este hecho tiene su posible comprobación eficaz mediante el acceso al Registro de la Propiedad que por su carácter público se encuentra al alcance de todos los ciudadanos.

Tampoco podemos afirmar, fuera de toda duda, que Octavio hubiera tenido desde el principio intención de no cancelar las cargas de la vivienda pues su declaración le ha parecido a este Tribunal creíble cuando precisó que no fue hasta el momento en que pidió la liquidación de la deuda para hacerla efectiva cuando tuvo conocimiento de que el precio que iba a obtener por la venta no le alcanzaba para amortizar las cargas de la vivienda.

En todo caso, el derecho penal es el mínimo ético de tal manera que el recurso al mismo sólo estará justificado en el caso de ataques intolerables a los bienes públicos esenciales cuando las otras ramas del ordenamiento jurídico no otorguen mecanismos de tutela suficientes. En el presente caso el incumplimiento contractual de Octavio tiene adecuada sanción en el orden civil.

Y, del mismo modo, no pudiendo afirmar la voluntad de Octavio de engañar a los querellantes debemos concluir que Sandra , no ha participado en acuerdo alguno por conseguir mediante ardid un desplazamiento patrimonial.

Por lo expuesto la sentencia debe ser absolutoria.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del juicio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolvemos a Sandra Y A Octavio del delito de estafa por el que habían sido condenados. Se declaran de oficio las costas del juicio.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.