Sentencia Penal Nº 3/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 7/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 7/2009.

SENTENCIA Nº : 3 / 2010.

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a dieciséis de Febrero de dos mil diez.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número de Rollo 7/2009, tramitada por el procedimiento Sumario Ordinario, instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Santander con el Nº 1/2009, por delitos de homicidio en grado de tentativa y violencia de género (malos tratos físicos y quebrantamiento de condena), contra Sara , mayor de edad y sin antecedentes penales en España, nacida el día 30-4-1972 en Terra Alta (Brasil) y vecina de Santander, hija de Pedro y de Luiza, cuya solvencia o insolvencia no consta, con N.I.E. Nº NUM000 y Pasaporte Nº NUM001 , y en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privada provisionalmente desde el día 29-9- 2008 hasta el día 10-2-2010; y contra Anibal , mayor de edad y con antecedentes penales en España, nacido el día 31-10-1975 en Cali Valle (Colombia) y vecino de Santander, hijo de Luis Alfredo y de Judit, cuya solvencia o insolvencia no consta, con N.I.E. Nº NUM002 , y en situación de libertad por esta causa, en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Jesús Dacio Arteaga Quintana, sin que haya acusación particular constituida, la procesada y el acusado, representados y dirigidos por los Procuradores y Letrados Srs. Pardo del Olmo y Rodríguez Altonaga (procesada Sara ) y Oruña Algorri y Cereceda Ocejo (acusado Anibal ), respectivamente.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. AGUSTÍN ALONSO ROCA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO :La presente causa se inició por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Santander indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Sumario Ordinario, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día nueve de los corrientes, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO :El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , y de un delito de violencia de género en su modalidad de maltratos físicos con quebrantamiento de condena, del artículo 153.1 y 3 del Código Penal ; del primero es autora directa y material la procesada Sara , y del segundo es autor directo y material el acusado Anibal . En la procesada concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de confesión a las autoridades del artículo 21-4ª y analógica de legítima defensa del artículo 21-6º en relación con el 20-4º, todos ellos del Código Penal . En el acusado concurre la agravante de reincidencia del artículo 22-8º del Código Penal . Procede se impongan a la procesada Sara las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a la persona y domicilio de Anibal a una distancia de hasta 300 metros y de comunicarse con él por cualquier medio, durante un período de diez años, y pago de las costas procesales, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Anibal en la suma de 8.000 euros, por lesiones y secuelas, con interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y procede se impongan al acusado Anibal las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de Sara a una distancia de hasta 300 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, y pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a Sara a razón de 30 euros por día de curación y 55 euros por cada día de baja para sus ocupaciones habituales, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO : En igual trámite, la defensa de la procesada Sara consideró que los hechos no eran constitutivos de delito de homicidio intentado, y que en todo caso concurría la eximente completa de legítima defensa del artículo 20-4º y/o la eximente completa de miedo insuperable del artículo 20-6º, ambos del Código Penal , y subsidiariamente las atenuantes de embriaguez del artículo 21-1º en relación con el 20-2º , de confesión a las autoridades del artículo 21-4º y de reparación parcial del daño del artículo 21-5º, todos ellos del Código Penal . Solicitaba la libre absolución de la procesada.

En igual trámite, la defensa del acusado Anibal mostró su conformidad parcial con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, si bien consideraba que concurría la circunstancia atenuante muy cualificada de embriaguez del artículo 21-1º en relación con el artículo 20-2º del Código Penal , procediendo la imposición de una pena de nueve meses de prisión, privación del derecho de portar armas por el mismo tiempo y prohibición de acercamiento a Sara por tiempo de tres años, estando conforme con la responsabilidad civil.

CUARTO : En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

UNICO : Han resultado probados y así se declara los siguientes hechos:

A) El acusado Anibal , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y con antecedentes penales en España, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 14-12-2007, firme en fecha 11-4-2008, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santander, en Ejecutoria Nº 408/2008 , por un delito de violencia de género (malos tratos y amenazas) sobre la persona de Sara , respecto de la cual tenía una prohibición de acercamiento y comunicación por tiempo de dos años (desde el 11-4-2008 hasta el 10-4-2010), no obstante la existencia, conocimiento y pendencia de tal prohibición, continuó viviendo con la procesada Sara , de nacionalidad brasileña, mayor de edad y sin antecedentes penales en España, haciéndolo, con consentimiento de ambos, en la vivienda sita en la CALLE000 , Nº NUM003 - NUM004 , piso NUM005 NUM006 , en Santander, piso en el que ambos compartían una habitación, y en el que también vivían los ciudadanos rumanos Maximino y Adolfina , con sus hijos.

B) En la noche entre el 28 y el 29 de Septiembre de 2008, Anibal y Sara salieron de copas por Santander, ingiriendo ambos bebidas alcohólicas. Tal ingesta afectó a ambos muy levemente, sin que se haya acreditado que la misma disminuyera sus facultades intelectivas o volitivas de forma sensible.

Al llegar a la vivienda, aproximadamente entre las 4:00 y las 5:30 horas de la madrugada del día 29, Anibal y Sara empezaron a discutir en el dormitorio que ocupaban, y en el transcurso de la discusión el primero comenzó a golpear a la segunda, propinándole puñetazos. En esa situación, Sara salió corriendo de la habitación con la idea de salir de la casa para llamar a la Policía, siendo perseguida por Anibal , y una vez en la cocina -lugar de paso obligado al encontrarse entre su dormitorio y la puerta de salida- Anibal la alcanzó y la sujetó por el pelo, mientras continuó propinándola puñetazos en la cara, ojos y nariz, momento en el que Sara cogió un cuchillo de cocina que se encontraba en el fregadero, a su alcance, de 12 centímetros de hoja, y, para zafarse de los golpes que estaba recibiendo pero sin desconocer que podía matarlo al hacerlo, se lo clavó en el pecho a la altura del corazón, concretamente en el hemitórax derecho, por debajo de la mamila.

Como consecuencia de la cuchillada, que alcanzó la aurícula derecha del corazón, Anibal , debilitado, cesó en su agresión sobre Sara , y ésta, muy nerviosa, arrojó el cuchillo al cubo de la basura.

En ese momento, al oír ruidos, salió de su habitación Maximino , quien, junto a Sara , llevaron a Anibal , que sangraba por el pecho, a la cama sita en la habitación que ocupaban los imputados, tumbándole en ella.

Acto seguido Sara llamó por teléfono al 091, indicándole a la Policía que llamaran a una ambulancia, que había sido víctima de una agresión por su compañero y que acudieran inmediatamente.

La Policía hizo acto de presencia en el piso minutos después, indicándoles Sara , que presentaba numerosas lesiones en la cara como consecuencia de los puñetazos previamente recibidos, que había herido a su pareja con un cuchillo cuando ésta la estaba agrediendo, llevándoles al dormitorio donde yacía Anibal , quien fue inmediatamente atendido y evacuado por una ambulancia al Hospital "Marqués de Valdecilla", donde los médicos le intervinieron quirúrgicamente, logrando estabilizarle y salvarle la vida.

Sara indicó también a la Policía dónde había arrojado el cuchillo, encontrándolo ésta en el cubo de la basura de la cocina.

C) Como consecuencia de los hechos descritos, Anibal presentó herida por arma blanca, incisa y penetrante, en la cara anterior del hemitórax derecho, a 7'5 centímetros por debajo de la mamila, que llegó a alcanzar el corazón (aurícula derecha) y padeció hemipericardias leve y hemotórax masivo. Necesitó para su curación tratamiento quirúrgico, consistente en estereotomía, hemostasia, sutura cardíaca y drenajes, así como tratamiento farmacológico. Las heridas curaron en 30 días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, de los que 12 fueron de estancia hospitalaria. Como secuelas le ha quedado una cicatriz de 2 centímetros en la cara anterior del hemitórax derecho, tres cicatrices quirúrgicas de drenajes de un centímetro cada una y una cicatriz quirúrgica mediotorácica de 23 centímetros, con perjuicio estético medio.

Sara sufrió contusiones varias con hematomas en la región fronto-temporal izquierda, hematomas en ambas regiones orbiculares con derrame subconjuntival izquierdo, tumefacción y hematomas en la región nasal, con fractura de huesos propios sin desplazamiento, erosión lineal de aproximadamente 1 x 0'3 centímetros en la región frontal media y contusión con hematoma en el antebrazo derecho, precisando para su curación de una primera asistencia facultativa, sin que se haya determinado cuántos días tardaron en curar sus lesiones.

Fundamentos

PRIMERO :Previamente a entrar en lo que es objeto del juicio, y en relación a la cuestión previa que la defensa del acusado Anibal mencionó en su escrito de calificación provisional, cuestión cuya resolución se avanzó oralmente en el acto de la vista, ha de ser estimada.

Efectivamente, el escrito de defensa que como calificación provisional presentó en el trámite pertinente la representación de la procesada Sra. Sara no era tanto un escrito de defensa como un auténtico escrito de acusación, cuando la Sra. Sara en ningún momento se ha personado como Acusación Particular, pese a haber estado asistida en todo momento por Letrado. Y no sólo no se ha personado como Acusación Particular en momento alguno tal y como prevé el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino que además tampoco lo ha hecho antes del trámite de calificación del delito, como igualmente preceptúa tal artículo. Por ello su escrito ha de considerarse, llanamente, como escrito de defensa.

La cuestión carece además de relevancia, pues la propia defensa de la procesada ha sido consciente de ello y en el momento de elevar a definitivas sus conclusiones se ha limitado a ejercitar la defensa de su cliente, renunciando a cualquier pretensión acusatoria.

SEGUNDO : De la prueba practicada en el presente procedimiento, y en especial de las declaraciones de las partes imputadas -procesada y acusado-, de la testifical ministrada en el plenario por los esposos Srs. Adolfina Maximino y los Agentes policiales intervinientes y, en especial, de la pericial médico-forense evacuada, junto a la documental (testimonios del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santander y expedientes hospitalarios del Hospital Universitario "Marqués de Valdecilla"), se desprende que los hechos que se han declarado probados son constitutivos legalmente de un DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y penado en los artículos 138, 15.1, 16 y 62 del Código Penal , y de un DELITO DE VIOLENCIA DE GÉNERO en su modalidad de MALOS TRATOS FÍSICOS con resultado de lesiones, previsto y penado en los artículos 153.1 y 3 del Código Penal , al estar agravado por un quebrantamiento de pena de alejamiento y haberse producido en el domicilio familiar.

A) DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA.

De dicho delito es autora directa y material la procesada Sara , al haber ejecutado la acción ilícita.

Ella misma ha reconocido, en todo momento, que le clavó el cuchillo en el pecho, a la altura del corazón, a Anibal , la persona con la que convivía a pesar de que el mismo tenía prohibido acercarse a ella. Ciertamente que también ha dicho, desde el inicio, que lo hizo para defenderse del ataque que estaba sufriendo. Independientemente de la legítima defensa que argumenta -de la que se tratará más adelante-, lo cierto es que estaba siendo agredida, y para zafarse de la agresión no cogió cualquier objeto contundente que pudiera haber en la cocina (platos, vasos, botellas, etc.), sino que cogió un cuchillo de 12 centímetros de hoja -que la Sala ha tenido en todo momento delante en el plenario-, y una vez en poder de tal cuchillo, no decide clavarlo en esa intención defensiva en partes del cuerpo de su agresor como los brazos o las piernas, sino que lo hace en el pecho, a la altura del corazón, pudiendo prever fácilmente la procesada que clavando el cuchillo en esa zona podía matar a su compañero, previsión que, no obstante, no la disuadió de escoger precisamente esa zona para el ataque, zona claramente vital.

En casos como el presente no es fácil realmente indagar la verdadera intención que llegó a presidir la actuación de la agente al estarse ante una cuestión de carácter psicológico que descansa en lo más profundo de la conciencia, donde no es factible llegar, como reiteradamente viene señalando la doctrina jurisprudencial, de ahí que tradicionalmente se venga acudiendo al auxilio de valorar el cúmulo de circunstancias antecedentes, coetáneas o subsiguientes al hecho cometido para inferir de ellas cual fue el auténtico propósito que guió al culpable.

Los datos obrantes en autos y advenidos al conocimiento de la Sala en el plenario permiten inferir el "animus necandi", el dolo homicida, siquiera a título de dolo eventual, que movió a la procesada, dolo que es perfectamente compatible con el homicidio intentado. La procesada pudo perfectamente representarse que clavándole el cuchillo en el pecho a su agresor podía matarle, y pese a ello no cejó en su acción. Como nos dijeron los Forenses, de no haber sido inmediatamente atendido e intervenido quirúrgicamente el agredido la herida habría sido mortal de necesidad.

Como recuerda la Jurisprudencia, la cuestión nuclear cuando se trata de distinguir entre un delito de homicidio intentado y otro de lesiones (en este caso, en el subtipo agravado de utilización de armas peligrosas), reside en investigar, generalmente mediante prueba inferencial, a falta de una confesión de intencionalidad patente del procesado, acerca de la existencia de "animus necandi" o "animus laedendi" que presida su actuar. La doctrina jurisprudencial ofrece una determinada panoplia de elementos externos, anteriores, posteriores o coetáneos, de donde deducir tal intención.

Como recuerdan las SsTS de 18-9-2003, 22-1-2004, 6-5-2004, 26-5-2004, 10-11-2004 ó 4-2-2005, son tres los elementos de los que cabe inferir esa voluntad de matar -aunque esos son los principales, pues en esta materia no cabe establecer "numerus clausus" o limitaciones, como bien recuerda la STS de 21-12-2004 -:

1º) La clase de arma utilizada en el ataque: Un arma blanca con filo o punta que tenga aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano ya evidencia un potencial dañoso relevante en cuanto a la intencionalidad. La capacidad de penetración en la anatomía del agredido es fundamental para determinar o inferir su potencialidad dañosa. Y en el caso de autos tenemos dos pruebas objetivas: el cuchillo de 12 centímetros de hoja y la gravedad de la herida, corroborada por los Forenses, que llegó a afectar la aurícula derecha.

2º) La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima: Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar. La consideración jurisprudencial de zona vital no coincide necesariamente con la consideración estrictamente médica, porque para la jurisprudencia no deviene tan relevante el concepto de "órgano vital" como el concepto de "zona vital", y en este sentido es pacífica la doctrina que señala que, ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana. En el caso de autos la zona no puede ser más "vital": el pecho (tórax), donde se encuentra el corazón. Los Forenses nos han manifestado que la cuchillada llegó a afectar el corazón, en concreto la aurícula derecha. Una puñalada en el pecho que afecta al corazón necesariamente evidencia, para esta Sala, la existencia de un dolo homicida, siquiera eventual.

3º) La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital: Ya hemos dicho que la cuchillada llegó a penetrar en el corazón, atravesando piel y espacio intercostal, produciendo un hemotórax masivo. Ello revela esa intensidad jurisprudencialmente exigida, pues de haber sido propinada la cuchillada con poca fuerza o intensidad, difícilmente hubiera podido alcanzar esa profundidad a nivel orgánico. El pinchazo fue serio, intenso y focalizado en una zona claramente vital.

Existen además otros elementos, como la reiteración de la voluntad del sujeto activo exteriorizada a través de la repetición de los actos agresivos -elemento que en el presente caso no concurre, pues sólo hubo una cuchillada y la procesada no insistió en nuevas cuchilladas a pesar de estar debilitado y postrado el agredido tras la única recibida- o las palabras o gestos empleados por el sujeto activo como preludio de su acometimiento, contemporáneamente con él o como epílogo del desenlace - frases como "te voy a matar" o similares, que en el presente caso nadie ha oído, ni siquiera se han mencionado por el propio agredido-.

Como recuerdan las SsTS de 26-5-2004 y 14-2-2005 , el elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se presente como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. En el presente caso la actuación de la procesada refleja, al margen de toda duda racional que, aunque se excluyera a efectos dialécticos la concurrencia del específico y determinado propósito del agente de quitar la vida al agredido, la mecánica comisiva y las circunstancias en que se desarrolló la acción evidencian la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en su modalidad de dolo eventual, modalidad que, como ya dijimos, es perfectamente compatible con el homicidio en grado de tentativa (SsTS de 28-2-2005 ).

La tentativa ha sido tentativa acabada, lo que en el Código Penal anterior al vigente se denominaba frustración, pues se han practicado todos los actos que objetivamente debieran haber producido el resultado fatal. Si no se produjo fue por la rápida intervención médica dispensada al agredido, intervención a la que tampoco fue ajena la procesada, como se verá.

Por consiguiente, el dolo o intención de la procesada, tamizada, eso sí, por la intención defensiva concurrente, a la que se aludirá ut infra, resulta patente. La Sala no puede predicar, sin embargo, que exista un dolo directo, pero sí un dolo eventual derivado del arma empleada, la intensidad ejercida y la zona de elección para asestar la única cuchillada.

B) DELITO DE VIOLENCIA DE GÉNERO (MALOS TRATOS FÍSICOS).

Agravado por producirse la agresión en el domicilio familiar de la pareja y además quebrantando una pena de prohibición de acercamiento y comunicación (artículo 153.1 y 3 del Código Penal ).

De dicho delito es autor directo y material el acusado Anibal .

Las pruebas de cargo al efecto han sido concluyentes. Por un lado está la declaración de la víctima, la procesada Sara , quien, en todo momento y desde el inicio de las diligencias ha manifestado haber sido agredida, y además de forma contundente y desproporcionada, por el acusado -el cual no es la primera vez que la agrede, al haber sido ya previamente condenado en sentencia firme por otros actos agresivos sobre ella-.

Es también prueba de cargo el parte de asistencia hospitalaria de la mujer, explicado y corroborado por los Médicos Forenses en el acto del juicio, los cuales, además de ratificar su dictamen dejaron claro que la mujer había sido agredida mediante puñetazos en la cara que la desfiguraron hasta el punto que demuestran las fotografías tomadas al día siguiente de los hechos por los forenses en el Instituto de Medicina Legal de Cantabria (folios 67 a 76 de la causa). Los testigos Srs. Adolfina Maximino y los Agentes de la Policía intervinientes dieron fe de los golpes recibidos por Sara (la Agente Nº NUM007 gráficamente declaró en el plenario que la mujer tenía la cara "deformada").

El acusado, que inicialmente en el Juzgado de Instrucción reconoció que, efectivamente, "le empezó a dar puñetazos, por celos" (folio 97), en el acto del juicio oral pretendió justificar las ineluctables lesiones de la mujer diciendo que era él el que había sido sujeto pasivo de los puñetazos de ella, y que él a ella sólo le había dado "un empujón y una bofetada", añadiendo que ella "también se golpeó a sí misma" -sic-. La impresentable tesis defensiva propuesta por el acusado se desmonta por sí sola si señalamos: 1º) Que él no presentó absolutamente ninguna lesión distinta de la cuchillada en el pecho; 2º) Que, como dijeron los forenses en el plenario, las lesiones que presentaba la mujer de ninguna manera son susceptibles de ser ocasionadas mediante autolisis; 3º) Que un empujón y una bofetada no pueden producir las lesiones que la mujer presentaba en el momento de los hechos, lesiones características de agresiones contundentes utilizando el puño (hematomas fronto- temporales, orbiculares en ambos ojos, derrame subconjuntival, hematomas y tumefacciones en la región nasal y, sobre todo, fractura de huesos propios de la nariz sin desplazamiento). Tales lesiones son características de una agresión continuada a base de fuertes puñetazos en la cara, y el autor de esos puñetazos no fue otro más que el acusado. Sólo el hecho de que esas lesiones, para su curación, no requirieran tratamiento médico, es lo que impide su tipificación como un delito de lesiones de los artículos 147 y 148-4º del Código Penal . Pero la multiplicidad y contundencia de las lesiones está ahí, es un dato objetivo y acredita la violencia de la agresión sufrida por la mujer.

El delito, como se ha indicado ut supra, está doblemente agravado, por el hecho de acontecer la agresión en el domicilio común y por el hecho de ejecutarse vulnerando o quebrantando una pena prohibitiva de acercamiento y comunicación. El hecho de que la mujer consintiera en tal quebrantamiento no impide la aplicación de la agravación, pues las penas no son disponibles para las partes.

TERCERO :En la realización de los expresados delitos concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

A) Respecto del acusado Anibal .

1) En dicho acusado concurre la circunstancia agravante genérica de reincidencia, prevista en el artículo 22-8ª del Código Penal , pues al cometer el delito objeto de autos ya había sido condenado previamente, por sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santander de fecha 14-12-2007 , firme en fecha 11-4-2008, por un delito de violencia de género (malos tratos y amenazas), precisamente sobre la misma Sara . Así lo acredita tanto la hoja histórico- penal del acusado como el propio testimonio de la sentencia, unido a la causa. No se discute, por otro lado, por su defensa, la concurrencia de la agravante.

2) Concurre también en el acusado la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21-6º en relación con el 21-1º y 20-2º, ambos del Código Penal , que se postula, pero como simple atenuante analógica y no, como se postula, como atenuante muy cualificada. Tanto el acusado como la procesada dijeron en el plenario que antes de la discusión que mantuvieron en el piso estuvieron tomando copas por locales de Santander; esa ingesta de copas no se ha acreditado que disminuyera de forma sensible las facultades intelectivas y volitivas de ambos imputados, tan solo las afectó de manera leve. Para acreditar la embriaguez es necesario algo más que la propia palabra. Es de destacar que en ninguno de los dos casos - procesada y acusado- se observaron síntomas externos característicos de una fuerte ingesta -e influencia- de bebidas alcohólicas. Adolfina dijo que "no sabría decir si estaban borrachos", lo que significa que no vio nada que le permitiera llegar a esa conclusión. El Agente Nº NUM008 también dijo que no pudo apreciar que estuvieran los imputados bebidos, y lo mismo dijo la Agente Nº NUM007 . El Agente Nº NUM009 , sin embargo, dijo que pudieran estar "algo bebidos, no mucho", lo cual claramente permite colegir que si habían bebido antes de regresar a la casa, tal ingesta no les afectaba más que mínimamente, sin que disminuyera sensiblemente sus facultades. De hecho, la contundencia y precisión de los puñetazos en el rostro que propinó el acusado a la mujer coadyuva tal inferencia, y lo mismo en relación a la procesada.

La prueba definitiva de que los imputados no se encontraban afectados por las bebidas alcohólicas previamente ingeridas hasta el punto de disminución notable de sus facultades se desprende de los partes hospitalarios a ellos atinentes. Ni en el de él, que ingresó directamente para intervención quirúrgica (en cuyo caso se habría constatado en el parte de ingreso la posible intoxicación etílica, mayor o menor, como parte del protocolo previo a la inmediata intervención), ni en el de ella, en el que tampoco constan extremos fácticos característicos de la intoxicación etílica, mayor o menor (como, sobre todos, el característico fetor enólico).

No prueba tal situación de embriaguez o borrachera la multa que se le impuso al acusado por orinar en la calle a las 3'20 horas del día de autos, aportada con el escrito de defensa. Tal multa sólo acredita una cosa: que el acusado realizó un acto tan poco cívico y tan sucio como orinar en la vía pública, hecho que sólo prueba la ocasional micción, no que el acusado estuviera bajo la influencia de bebidas alcohólicas, borracho o intoxicado.

Lo único que se ha acreditado, porque ambos lo dijeron y porque tal posibilidad es apoyada por la testifical del Agente Nº NUM009 , es que ambos imputados habían bebido en las horas anteriores a los hechos que se enjuician, que la influencia en ellos de las bebidas ingeridas era muy leve cuando sucedieron los hechos y que la mínima afectación en sus facultades intelectivas y volitivas no pasaría de constituir una atenuante analógica, y no una atenuante simple o muy cualificada.

Al efecto, preciso es recordar la jurisprudencia que sobre la embriaguez emana de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de la que son buena muestra las recientes SsTS de 26-12-2008 y 23-6-2009 : A) La embriaguez constituye una eximente completa del artículo 20.2ª del Código Penal cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (embriaguez anteriormente llamada plena) y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual ahora más clarificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa. B) La eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 21.1º del Código Penal cuando la embriaguez no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa. C) Y es atenuante analógica cuando produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización. Si esa obnubilación o relajamiento son muy sensibles, y ello se acredita en el juicio, podría postularse una cualificación; si no lo son, como ocurre en el caso de autos, la eficacia atenuatoria debe ser la mínima.

B) Respecto a la procesada Sara .

1) Alega la defensa de la procesada la concurrencia de la eximente completa de legítima defensa, prevista en el artículo 20-4ª del Código Penal .

La eximente de legítima defensa exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Agresión ilegítima, consistente en la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos -vida, patrimonio, etc.-, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada, que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa, completa o incompleta, y que, en principio, no cabe apreciar en los supuestos de riña entre dos o más personas mutuamente aceptada; 2º) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; 3º) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y 4º) Ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada.

La finalidad de la legítima defensa, como recuerda la reciente STS de 19-11-2007 , reside, en definitiva, en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con él su vida. La jurisprudencia entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un "animus defendendi" que, como dice la STS de 2-10-1981 , no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor ("animus necandi"), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

En el presente caso no le cabe ninguna duda a la Sala que: A) No existía una situación de riña o reyerta mutuamente aceptada entre las partes; todo lo más, una discusión entre ellos, discusión que no es equiparable a riña o reyerta, máxime cuando no se ha acreditado, siquiera mínimamente, que el acusado Anibal presentara en su cuerpo lesión, hematoma, equimosis, erosión o arañazo que permita inferir que había sido previa o coetáneamente atacado por la procesada Sara . Fue una discusión, y en el ámbito de esa discusión Anibal pasó de las palabras a los hechos y comenzó a agredir a base de puñetazos a Sara . B) Existió una evidente situación de agresión ilegítima por parte de Anibal ; agresión que comenzó en la habitación y que, dado que la mujer salió corriendo con intención de marcharse del piso y llamar a la Policía, obligó a Anibal a correr tras ella, alcanzándola en la cocina -lugar de paso obligado entre la habitación en la que vivían y la puerta de salida, como se desprende del plano del piso obrante en autos-, lugar y momento en el que Anibal cogió del pelo a Sara y continuó en su acción violenta y agresiva, propinando puñetazos en la cara a ésta hasta el punto de romperle los huesos propios de la nariz y afectar los orbiculares de ambos ojos. Hasta ese momento no se ha acreditado que Sara hubiera puesto manos sobre Anibal . La agresión era clara, concreta y evidente, se materializaba mediante fuertes puñetazos y se estaba poniendo en serio peligro la integridad física de la mujer. Concurre, pues, de forma palmaria el primero de los requisitos que para la legítima defensa exige el artículo 20-4º del Código Penal. C) También concurre el tercero de esos requisitos, "falta de provocación suficiente por parte del defensor". La Sala no entiende por qué el Ministerio Fiscal se planteó dudas en su informe final sobre la concurrencia de este requisito. Que las partes discutieran previamente no significa que la mujer "provocara" la agresión de que fue objeto. Una afrenta, insulto o injuria puede provocar una respuesta similar, pero lo que no justifica, en modo alguno, es una respuesta agresiva, violenta y contundente como la que Anibal empleó contra la mujer, consistente en una cascada de puñetazos al rostro. Ya hemos dicho que no se ha acreditado ni existe la mínima traza de que Sara agrediera mediante puñetazos o golpes con objetos contundentes a Anibal no provocó a éste, ni le motivó para que ejecutara sobre ella una cadena de puñetazos de la entidad de los que le propinó. Concurre, por consiguiente, el tercero de los requisitos.

El que, sin embargo, ha de cuestionarse, es el segundo de ellos, la "necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión". Ya la juzgadora de instrucción exponía, gráficamente, en el auto en el que adoptaba medidas cautelares personales, la dialéctica "puñetazos versus cuchillada". Este no es un caso de exceso extensivo o impropio -cuando la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión- en cuyo caso no existiría legítima defensa, sino un caso de exceso intensivo o propio, cuando falta la proporcionalidad de los medios.

La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, como recuerda numerosa jurisprudencia (SsTS de 30-3-1993, 26-4-1993, 11-4-1995, 15-12-1995, 4-12-1997 ó 19-11-2007 ), constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código Penal en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado desde una perspectiva "ex ante".

En el presente caso, siendo evidente que la procesada estaba siendo ilegítimamente agredida por su compañero sentimental, y además lo estaba siendo de forma violenta y contundente mediante puñetazos en la cara que fracturaron su nariz e hincharon ambos ojos; siendo evidente que la procesada quería huir de esa situación y que su intención era salir del piso a la calle para llamar a la Policía; siendo evidente que no lo logró al ser alcanzada por su agresor en la cocina, que la cogió por el pelo y continuó pegándola; y estando probado que ambos, agresor y agredida, se encontraban muy levemente afectados por el alcohol que habían ingerido horas antes, la procesada pocas probabilidades tenía de zafarse de la agresión. Decimos pocas, pero no ninguna, porque la interesada podía haber gritado y pedido auxilio a los otros moradores de la vivienda, sabiendo como sabía que se encontraban en la casa por dormir los adultos en otra habitación y los niños en el salón; Maximino y Adolfina fueron contestes cuando dijeron que lo que motivó que se despertaran, y que el primero de ellos saliera a la cocina, no fueron gritos de auxilio, sino golpes en muebles o puertas. De hecho, Adolfina tampoco oyó gritos de auxilio, sino lo que ella denominó "palabras malas" (refiriéndose a insultos); y cuando Maximino salió del dormitorio y entró en la cocina, la mujer ya había asestado la cuchillada en el pecho a Anibal .

En esa situación, no habiendo pedido auxilio ni antes ni durante la agresión, Sara cogió un cuchillo del fregadero -siempre podría cuestionarse por qué no cogió, por ejemplo, un objeto contundente de los que suele haber en una cocina, en lugar de un cuchillo- y se lo clavó en el pecho a Anibal a la altura del corazón. La desproporción de medios, aún y con todo lo que se ha dicho, sigue estando ahí. Y aunque es cierto, y así lo reconoce también la jurisprudencia, que dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión, no lo es menos que en el caso de autos la procesada, descartada la petición de auxilio por su parte a los moradores de la vivienda, pudo en última instancia optar por repeler la agresión a base de puñetazos de que estaba siendo objeto con una respuesta defensiva empleando cualquier objeto contundente que hallare en la cocina y, en última instancia, y de no hallar allí más que el cuchillo, pudo haberlo empleado en cualquier zona no vital del cuerpo de su agresor. Sin embargo optó por la solución más gravosa para su agresor, la cuchillada en el pecho a la altura del corazón, sabiendo y conociendo -al menos en términos de mera posibilidad- que podía matarle, respuesta defensiva que constituye un exceso intensivo indudable.

No cabe, pues, hablar de legítima defensa completa, pero sí debe serle apreciada la eximente como incompleta. Cuando lo que falta es la proporcionalidad, el posible exceso intensivo o propio no impide la aplicación de una eximente incompleta, teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, como la propia naturaleza humana. En situaciones similares -cuchillada frente a puñetazos en circunstancias de superioridad física como la que aquí se produjo-, el Tribunal Supremo ha aplicado la eximente incompleta frente a la postulada aquí por el Ministerio Fiscal atenuante analógica. Sin ser exhaustivos, SsTS de 11-3-2005, 26-5-2005, 30-9-2005 y 17-3-2009 , por citar algunas recientes.

2) Se alega, en segundo lugar, por la defensa de la procesada, la eximente completa de miedo insuperable, prevista en el artículo 20-6º del Código Penal .

Como recuerdan las SsTS de 12-5-2003 y 18-12-2008 , la eximente de miedo insuperable ha sido encuadrada por la doctrina entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El artículo 20.6 del Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo artículo 8-10º del Código Penal de 1973 .

La jurisprudencia ha relacionado en ocasiones la eximente de miedo insuperable con la legítima defensa. La diferencia entre ambas estriba en que la legítima defensa requiere de una agresión actual de la que se deriva un peligro inminente y el miedo insuperable es un estado emotivo que perturba las facultades psíquicas impidiendo al agente el raciocinio. No obstante, la compatibilidad dogmática entre ambas ha sido reconocida, llegando a apreciar el miedo insuperable inserto en la defensa para cubrir la existencia de un exceso intensivo por parte de quien se defiende (SsTS de 30-10-1985, 24-2-2000, 18-12-2003, 11-3-2005 y 18-12-2008 ), pues el miedo puede operar según los casos como un elemento que dificulta una correcta valoración de la necesidad de la defensa por parte de quien se defiende.

En el presente caso no considera la Sala concurra esta eximente, completa o incompleta, ni siquiera operando sobre la legítima defensa a los efectos de cubrir el exceso intensivo. La procesada no actuó clavando el cuchillo en el pecho de su agresor por miedo insuperable, sino para defenderse de la agresión. Quien tiene miedo lo exterioriza de algún modo, por ejemplo pidiendo auxilio cuando puede hacerlo y hay personas que están en condiciones de auxiliar, y la procesada no lo hizo, como ya se ha explicado más arriba. No puede, por consiguiente, hablarse de insuperabilidad de ese miedo siempre ínsito en quien sufre una agresión ilegítima.

3) También concurren en la procesada dos circunstancias atenuantes.

La primera es la atenuante analógica de embriaguez prevista en el artículo 21-6º en relación con el 21-1º y 20-2º del Código Penal . Son aquí reproducibles los argumentos que se han expuesto ut supra para aplicarle la atenuante al otro imputado. Sara había estado esa noche bebiendo, y así lo reconocieron tanto ella como él. Sin embargo la influencia de tal ingesta en ambos fue muy leve, por lo que la eficacia atenuatoria no pasa de ser la mínima.

La segunda es la atenuante de confesión a las autoridades del artículo 21-4º del Código Penal ("haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades"). Fue la procesada la que, una vez cometida la acción, llamó personalmente a la Policía -pidiendo además la asistencia de la ambulancia- para que hicieran inmediato acto de presencia. Así lo dijo ella, lo reconocieron los esposos Srs. Adolfina Maximino y consta en el atestado: quien llamó al 091 fue una mujer que dijo que acababa de ser agredida por su compañero, mujer que no podía ser más que la procesada. Resulta irrelevante que no dijera -o al menos así consta en el atestado- que había clavado un cuchillo a aquél, pues con la presencia policial inmediatamente se descubriría el delito cometido por ella. Además, en cuanto la Policía y la ambulancia hicieron acto de presencia en el piso fue la procesada la que les condujo a la habitación en la que yacía el agredido. Es más, dada la premura de la llamada se salvó la vida de éste.

No concurre la última de las atenuantes impetradas, la de reparación del daño del artículo 21-5º del Código Penal , pues la procesada nada ha hecho para reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos. El hecho de que llamara por teléfono a la Policía fue relevante para que el agredido salvara la vida, pero tal acción no se puede incardinar en la atenuante impetrada, que es de naturaleza o índole económica, como para un caso similar tiene establecido la STS de 23-11-2006 .

CUARTO :Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en los artículos 66 y 68 del Código Penal , procede condenar a los imputados a las siguientes penas:

A) A Sara , la pena que prevé el artículo 138 para el delito de homicidio consumado es de diez a quince años de prisión. Como el delito ha sido cometido en grado de tentativa, y de tentativa acabada - la antigua frustración-, procederá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 , imponerle la pena inferior en un grado (cinco a diez años de prisión). Como concurre la eximente incompleta de legítima defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 procederá imponer la pena inferior en otro grado (dos años y seis meses a cinco años de prisión). Como el artículo 68 dice que la reducción se efectuará "sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código", y concurren dos circunstancias atenuantes sin que concurra agravante alguna, procederá, de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1-2º , imponer la pena inferior en otro grado (un año y tres meses a dos años y seis meses de prisión). En consecuencia, la Sala ha de imponer a la procesada la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además se le impone la prohibición de comunicar y de acercarse a menos de 300 metros de la persona, domicilio o lugar de trabajo de Anibal , durante CINCO AÑOS.

B) A Anibal , como concurren dos agravaciones específicas de las previstas en el artículo 153.3 del Código Penal , la pena debe imponerse en la mitad superior de su mitad superior, toda vez que la agravante genérica de reincidencia, por ser de una sola sentencia, se compensa con la atenuante analógica de embriaguez (artículo 66.1-7º ). Por consiguiente la pena imponible será la de ONCE MESES DE PRISIÓN, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS Y DIEZ MESES. Además se le impone la prohibición de comunicar y de acercarse a menos de 300 metros de la persona, domicilio o lugar de trabajo de Sara , durante CINCO AÑOS.

QUINTO :Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito (artículos 116 y 123 del Código Penal ).

No procede que ambos imputados se indemnicen nada recíprocamente.

El artículo 114 del Código Penal dice que "si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces y Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización". Anibal , con su violenta agresión a Sara , contribuyó ineluctablemente a que la misma tuviera que reaccionar defensivamente como lo hizo; si Anibal no hubiera propinado a Sara la serie de puñetazos que le propinó y que le desfiguraron temporalmente a ésta la cara, ella no habría tenido que reaccionar como reaccionó. Por consiguiente resulta procedente moderar el importe de la indemnización que ha de abonar la procesada, reduciéndolo al importe de la indemnización que a Anibal le corresponde abonar a Sara por las lesiones que él le causó a ella. Ambas indemnizaciones han de compensarse recíprocamente, por lo que las partes nada se deben, y la sentencia no deberá contener pronunciamiento alguno indemnizatorio por tal razón.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Sara , como autora directa y responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, concurriendo las circunstancias eximente incompleta de legítima defensa y atenuantes de confesión a las autoridades y analógica de embriaguez, a las penas de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicar y de acercarse a menos de 300 metros de la persona, domicilio o lugar de trabajo de Anibal , durante CINCO AÑOS, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Anibal , como autor directo y responsable de un delito de violencia de género en su modalidad de malos tratos físicos, ya definido, concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante analógica de embriaguez, a las penas de ONCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS Y DIEZ MESES, prohibición de comunicar y de acercarse a menos de 300 metros de la persona, domicilio o lugar de trabajo de Sara , durante CINCO AÑOS, y pago de la otra mitad de las costas procesales causadas.

No procede efectuar pronunciamiento sobre responsabilidades civiles al estar ambas compensadas recíprocamente.

Abónese a Sara el tiempo de prisión provisional sufrida para el cumplimiento de la condena.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.