Sentencia Penal Nº 3/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 370/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00003/2010

Recurso de apelación: APELACION PROCTO. ABREVIADO 370/2009

Procedimiento Abreviado: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 344/2008

Juzgado de origen: JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

S E N T E N C I A Nº 3/10

En Santiago de Compostela, a cuatro de febrero de 2010.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente, DON JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO y DON JOSE GOMEZ REY, Magistrados, el procedimiento penal Rollo 370/2009 de esta Sección de apelación de sentencia de procedimiento penal abreviado, dictada el 15/6/2009 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 344/2008 de ese Juzgado, dimanante a su vez del Procedimiento Abreviado nº 78/2008 instruido por el Juzgado nº 1 de Instrucción de Santiago, que versa sobre delito de lesiones y otros; y en el que son parte, como apelante el acusado DON Tomás , con DNI. n° NUM000 , con domicilio en C) DIRECCION000 n° NUM001 , Rozas (Madrid), bajo la representación procesal de la Procuradora Dª. Silvia Villar Brun y bajo la defensa letrada de D. José María Penabad Otero; siendo apelados el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular ejercida por D. Arcadio , bajo la representación procesal del Procurador D. Ricardo García-Píccoli Atanes, bajo la defensa del letrado D. José Antonio Fernández González; y siendo Ponente el Presidente Don ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el procedimiento y fecha referidos dictó sentencia cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado Tomás , como responsable en concepto de autor de un delito de daños y dos faltas de lesiones, de los arts. 263 y 617-1° del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponerle por el delito la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 ?/día, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad, y por las faltas una pena de 8 días de localización permanente por cada una de ellas, debiendo indemnizar a Gabriel en la cantidad de 2.043 ?, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a Arcadio en la cantidad de 1.996,64 ?, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , asimismo deberá abonar el pago de las costas procesales. ".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del condenado se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, e impugnando el recurso el MINISTERIO FISCAL.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día 29 de enero para la deliberación del mismo.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y

PRIMERO.- El primer motivo del recurso es incomprensible. El hecho de que la policía incoara diligencias de juicio rápido por faltas e inicialmente citara a los implicados al juicio -lo que luego dejó sin efecto acertadamente al advertir que los hechos podían constituir un delito- ningún tipo de relevancia puede tener cuando nunca se ha acordado judicialmente la incoación de juicio rápido, por falta o por delito, por la imbatible razón, en cuanto a esta primera hipótesis, de que los daños eran indiciariamente superiores al valor que separa la falta del delito, y en cuanto a la segunda, las lesiones causadas no fueron precisadas hasta un año y nueve meses después (folio 178) y en el propio atestado se comprobó que el imputado se hallaba en su residencia en Madrid, lo que hacía simplemente imposible la tramitación del procedimiento rápido por delito al incumplirse su presupuesto esencial constituido por la posibilidad de tramitación de la fase instructoria e intermedia en el periodo de guardia del Juzgado que reciba el atestado y con la presencia del imputado (art. 795.1 LECR ). Que se invoque la pérdida de la posibilidad "de gozar de la reducción del tercio de la pena" por quien niega toda responsabilidad resulta de máxima incongruencia.

En segundo término se alega que el auto de transformación imputó un delito de daños y dos faltas de lesiones, pero si finalmente el recurrente ha sido condenado por esas mismas infracciones no se concibe qué indefensión se le ha podido causar.

En todo caso el acusado nada dijo sobre estas inexistentes causas de indefensión en el momento procesalmente apto para su apreciación o subsanación (art. 786.2 LECR ), por lo que su aquietamiento con los términos en que se planteó el juicio oral impide que extemporáneamente se exhumen supuestos defectos procesales para combatir la condena impuesta.

Por último, la solicitud de prueba ha sido respondida ya en esta sede de apelación, por lo que ninguna nulidad cabe extraer de la inadmisión de prueba impertinente.

SEGUNDO- El recurso, en lo que cabe extraer de su desorden, cuestiona los siguientes aspectos: 1- Ausencia del elemento subjetivo de la infracción de daños. El recurso parte de una interpretación sesgada de la prueba según la cual los daños se habrían causado por efecto del forcejeo habido con el dueño del local. La sentencia declara probado que el acusado procedió a arrojar todo tipo de objetas en el interior del local y a romper el mobiliario del establecimiento, y la prueba respalda este entendimiento pues al margen de que se produjera el forcejeo -precisamente para reducir la agresividad del acusado, lo que elimina todo atisbo de la riña recíproca que se invoca- y en su curso se pudiera haber causado algún daño, los testigos presenciales fueron unánimes en imputar al acusado una acción constante y mantenida de arrojar objetos del establecimiento hacia la zona donde se hallaba el propietario, lo que provocó daños en mobiliario y útiles del local. Lanzar o golpear violentamente objetos es un acto que para cualquier persona se lleva a cabo en la conciencia de que con tal comportamiento se está generando un riesgo probable de daño para el objeto que se arroja, por lo que la asunción voluntaria de tal riesgo concreto hace que la acción sea punible a título de dolo eventual en el caso de que -lo que es hipótesis probable- no se tratara pura y simplemente de un comportamiento vandálico dirigido a causar destrozos.

2- Consunción de los daños por la infracción de lesiones. En el caso de que los lanzamientos de objetos que causaron los daños fueran, como se pretende, dirigidos a lesionar al dueño del bar, estaríamos ante actos que a la vez atentan contra bienes jurídicos distintos (propiedad e integridad física), por lo que ninguna consunción puede apreciarse pues de aplicarse sólo una de las infracciones no se abarcaría todo el desvalor del hecho, por lo que la sanción independiente -la regla del art. 77 CP llevaría en beneficio del reo a tal consideración- es adecuada, al margen de que dista de estar probado que todos los daños sean fruto de este intento de lesionar que se invoca.

3- Importe de los daños causados. Se ha de aceptar el argumento del recurso. La cuantía de los daños -respecto de la cual es interesante la matización que realiza la sentencia apelada de considerar excluibles partidas como la mano de obra, a lo que también jurisprudencialmente se ha añadido el IVA correspondiente a los servicios de reparación, aunque quepa su inclusión como perjuicios- se considera probada en la sentencia por el informe pericial elaborado por el Gabinete Técnico Pericial de Seguros Santiago S.L., que obra al folio 28 y que no ha sido ratificado en el juicio, sin que tampoco lo haya sido el informe pericial obrante al folio 172 de la entidad EUROVALORACIONES S.A. que dio por buena la referida valoración. El valor de los daños es elemento constitutivo del delito y lo diferencia de la falta, por lo que su cumplida acreditación es carga de la acusación y en el caso, dado que son los informes periciales lo que fundan esta imputación de un delito, resultaba imprescindible que fueran sometidos a la contradicción que permite el juicio oral -lo que es la forma propia de ejercitar el derecho de defensa- y que sea a través de esta intervención del perito en el juicio el modo de brindar al juzgador los datos que permitan formar una convicción sobre el acierto o corrección de las conclusiones del técnico. La pericia en un proceso penal consiste, en esencia, en la comparecencia del técnico en el juicio, a diferencia del proceso civil en que es, fundamentalmente, un informe, lo cual es evidente a tenor del art. 788.2 LECR en que se brida carácter de prueba documental -no necesitada, por tanto, de ratificación- a determinados tipos de informes, lo que la jurisprudencia ha extendido a informes emitidos por organismos oficiales que no hubieran sido objeto de impugnación por la defensa, sin que en el caso concurra ninguno de tales requisitos dado que son informes de entidades privadas y fueron expresamente impugnados en el escrito de defensa.

Al margen del quebranto de garantías que la admisión de tal medio de prueba como base de la decisión condenatoria supone, ha de destacarse que en el caso presente existen aspectos fácticos relativos al importe de los daños que exigían clarificación, pues los agentes que acudieron al local en el momento de ocurrir los hechos nada aportaron respecto de la importancia de los daños, como manifestaron en juicio; el acta de inspección ocular policial se elaboró, según consta, en la mañana del día 22, con inmediatez por tanto a la acaecimiento de los hechos la tarde-noche anterior, y en ese momento se refiere respecto de los daños "subsanados en su mayoría cuando se realizó la presente inspección ocular. Realizado reportaje fotográfico, de los daños que todavía persistían", mostrando tal reportaje, al folio 50, daños en un taburete, aparato de aire acondicionado y en una balda de mueble-estantería; el informe pericial de GABIPER SANTIAGO S.L. consta entregado en Comisaría el día 24 (folio 16), está datado el día 23 y en él se refieren daños comprobados en mueble, espejo, aire acondicionado y dos taburetes, aunque también incluye una mesa, señalando que el propietario refiere la rotura de cristalería y loza, que según el informe afectaría a 90 piezas; el segundo informe pericial se limita a corroborar lo expresado en el primero, sin que se sepa si ha tenido otra fuente de conocimiento; por último, el propietario en el acto del juicio se mostró reacio a dar información sobre los daños, manifestando finalmente que determinados objetos no se habían reparado (aire acondicionado) y refiriendo que los demás mencionados en el informe pericial habían sido reparados o sustituidos -de forma coherente con lo que en él se expresaba- pero sin ser capaz de aportar cuantía alguna, aún de forma aproximada.

Consta en definitiva con certeza que se produjeron daños, pero es patente la discrepancia entre la inspección ocular policial y el informe pericial, que pese a tener fecha posterior reseña muchos más daños, sin que la falta de citación del perito haya permitido obtener explicación al respecto y sin que tampoco la falta de respaldo documental corrobore las afirmaciones del propietario sobre las reparaciones que dijo haber sufragado, careciéndose, en definitiva, de certeza alguna sobre el importe de la reparación al no haberse practicado prueba al respecto en el juicio, que en todo caso debería ser objeto de la matización expuesta al inicio de este fundamento.

Por ello, sólo cabe condenar al recurrente como autor de una falta de daños, al no constar practicada prueba apta para enervar la presunción de inocencia respecto del elemento fáctico de la cuantía del daño causado, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se puedan acreditar por el cauce del art. 712 LEC los daños y perjuicios realmente causados, que deberán ser indemnizados en su integridad sin más límite que el delimitado por la cantidad reconocida en la sentencia apelada.

4- Se postula la apreciación de una eximente por el estado de ebriedad del acusado. La sentencia omite toda referencia a la concurrencia de circunstancias modificativas, pese a que fue expresamente planteada la cuestión por la defensa. Si el propio dueño del establecimiento dijo que el acusado había tomado 5 ó 6 cervezas y fue la negativa del propietario a seguirle sirviendo dado su estado lo que desencadenó el comportamiento incívico y violento del acusado, como corroboró el otro testigo, resulta claro que el recurrente estaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas, que con arreglo a máximas de experiencia ha de estimarse que incidió en su lamentable comportamiento. No obstante, no hay datos de asistencias médicas esa noche por tal razón o que provinieran de los agentes que vieron su estado que revelen que se hallara en un estado de intoxicación plena, o de embriaguez muy acusada, por lo que sólo cabe apreciar una circunstancia atenuatoria simple de la responsabilidad criminal al amparo del art. 21.6 CP .

5- Respecto de la falta de lesiones sufridas por el Sr. Arcadio parece cuestionarse que esta persona haya sufrido lesiones, queriendo ignorar el parte de asistencia médica emitido el día siguiente al incidente (folio 93), el informe forense y que consta en el atestado que manifestó haber sido herido en el incidente. Que sufrió un periodo de incapacidad temporal por causa de las lesiones consta en el informe forense y dado que la sentencia no concede indemnización por días impeditivos, las críticas del recurso a su sinceridad son por entero baldías.

El carácter doloso de la lesión causada tiene base suficiente en la prueba practicada. No se trató de un accidente, como pretende el recurso, ocurrido al caer el taburete que el acusado pretendía levantar, sino que como ambos testigos refirieron en sus declaraciones, el acusado utilizó este elemento y lo que encontró a su alcance para lanzarlo descontroladamente hacia la zona en que se hallaba el propietario, de forma que si en lugar de lesionar a éste alcanzó e hirió, al no tener fuerza bastante para lanzar el taburete por encima del mostrador, al otro testigo, su actuación estaba movida por un ánimo de lesionar -es la propia tesis de la defensa- que resulta indiferente que haya recaído en una persona u otra, al atacarse el mismo bien jurídico, siendo en todo caso también viable una imputación de dolo eventual pues quien se comporta con tal grado de violencia descontrolada está asumiendo necesariamente que con sus actos puede afectar la integridad física de quien se hallara en las inmediaciones, pese a lo cual persistió en la actuación de modo que el resultado lesivo le es imputable.

TERCERO- La atenuación no ha de producir efectos (art. 638 CP ) en cuanto a la pena de las infracciones de lesiones, que ya se han impuesto en una extensión próxima al mínimo legal. En cuanto a los daños, dada la forma peligrosa en que los mismos se produjeron y que se trata de un lugar abierto al público, merecen ser castigados en grado máximo y con una pena pecuniaria, debiendo ser mínima la eficacia de la atenuación ante la gravedad del comportamiento y que no consta que estemos ante una limitación severa de las facultades de control del sujeto. Se mantiene la cuota de multa fijada en la instancia, no impugnada en la instancia.

CUARTO- El acusado ha de abonar las costas de la acusación particular, pero asiste la razón al recurrente en que las mismas han de ser las correspondientes a un juicio de faltas, pues ésa es la naturaleza de las infracciones por las que ha sido condenado el acusado, que por tanto no incluirán las correspondientes al letrado y procurador de dicha acusación.

Se han de declarar de oficio las costas de la apelación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Tomás frente a la sentencia dictada el 15/6/2009 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 344/2008 de ese Juzgado , se revoca parcialmente la misma, de forma que, definitivamente: 1- Se confirma la condena del acusado DON Tomás como responsable en concepto de autor de dos faltas de lesiones del art. 617-1° del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 8 días de localización permanente por cada una de ellas, y a que indemnice a Don Gabriel en la cantidad de 700 euros por lesiones, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a Don Arcadio en la cantidad de 1.996,64 ? por lesiones, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

2- Se le absuelve del delito de daños por el que ha sido acusado y se le condena como autor de una falta de daños del art. 625.1 CP a la pena de multa de 18 días con una cuota diaria de 6 ?/día, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad, y a que indemnice a Don Gabriel en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia con arreglo a los trámites del art. 712 LEC, con el límite máximo de 1.374 ,30 euros, por los daños causados en su local por el acusado.

3- El acusado deberá abonar el pago de las costas procesales, que comprenderán las generadas por la acusación particular, pero que serán las correspondientes a un juicio de faltas y por ello no incluirán derechos de Procurador y honorarios de Letrado.

4- Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno. Notifíquese igualmente, de conformidad con el art. 792.4 al perjudicado Sr. Gabriel mediante correo certificado con acuse de recibo.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictaron, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.