Sentencia Penal Nº 3/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 3/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00003/2010

Rollo Núm. ............... 3/2009.-

Juzg. Instruc. Núm.2 de Toledo .-

Procedimiento Sumario Núm. .............1/2009 .-

SENTENCIA NÚM. 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de enero de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 1 de 2009, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 Toledo, por agresión sexual, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Jesús Manuel , con NIE. NUM000 , hijo de David y de María Purificación , nacido en Dragasani (Rumania), el 16 de marzo de 1.987 y vecino de Toledo, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , y sin antecedentes penales; detenido el 15 de diciembre de 2008 y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, desde 16 de diciembre de 2008; representado por la Procura­­­ dora de los Tribunales Sr. De la Rosa Martín y defendido por el Letrado Sr. Camino González; y contra Serafin , con NIE NUM004 , hijo de Anselmo y de Vicenta , nacido en Scornicesti (Rumania), el 1 de marzo de 1.988, y vecino de Toledo, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM005 , NUM001 NUM006 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; detenido en 15 de diciembre de 2008 y puesto en libertad el 16 de diciembre de 2008; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. De la Rosa Martín y defendido por el Letrado Sr. Ramírez Sánchez-Mariscal

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el art. 179 del Código Penal , estimando criminalmente responsables en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta a cada uno de los acusados la pena de nueve años de prisión, con las accesorias legales del art. 56 del Código Penal . Como penas accesorias, al amparo de los art. 57 y 48 dsel Código penal , interesa se acuerde la prohibición de que los acusados se aproximen a Esperanza , su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a 500 metros, así como que se comuniquen con ella por cualquier medio durante el plazo de 10 años, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, los acusados responderan indemnizando, conjunta y solidariamente, a Esperanza , por el daño moral y psíquico causado, mediante abono de 15.000 Euros; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa.-

SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Esperanza , representada por la Procuradora Sra. Díaz Fieiras y defendida por la Letrado Sra. García Ramírez, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de violación, previsto y penado en el art. 180.1.2º del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor a Jesús Manuel y de cómplice a Serafin , en aplicación de los artículos 27, 28 y 29 del Código Penal , sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena a Jesús Manuel de quince años de prisión y a Serafin , la pena de nueve años de prisión, con las accesorias correspondientes al amparo de lo previsto en el artículo 57.1 , en relación con el artículo 48 del Código Penal , de la prohibición de acercarse y/o comunicarse por cualquier medio con Esperanza , en cualquier lugar en que ésta se encuentre, a una distancia inferior a 1.000 metros, durante un periodo de quince años, iniciándose el cómputo de la pena accesoria desde la puesta en libertad de los procesados, pago de costas procesales, incluidas las causadas por esta acusación particular, al amparo de los artículos 123 y 124 del Código Penal y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizaran a la perjudicada Esperanza conjunta y solidariamente en la cantidad de 20.000 euros por los daños causados a la misma, dicha cantidad devengará los intereses del artículo 576 de la L.E .c. pesetas; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa.-

TERCERO: Las defensas de los acusados, en el mismo trámite de calificación, solicitaron la libre absolución.-

Fundamentos

PRIMERO: Valorando en su conjunto las pruebas practicadas en el juicio oral, conforme a lo preceptuado en el artículo 741 de la LECrim , se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos enjuiciados, relatados con la cualidad de probados, son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal , al haber consistido la agresión sexual en acceso carnal realizado por Jesús Manuel con Esperanza , con la complicidad de Serafin . Así se concluye considerando, como se verá, que la prueba de cargo presentada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular lo es en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia prevista en el artículo 24.2 de la Constitución , además de que dicha prueba ha sido producida en el acto del juicio con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción y asistencia Letrada, lo que la hace idónea para el fin propuesto.

La STS de 28 de abril de 1992 establece que «El gravísimo ataque que supone para el ser humano, mujer u hombre, la realización de actos de sexualidad, sea violación u otras formas de agresión sexual, sin prestar su consentimiento (o sin poderlo prestar por razones de edad o de estado mental), constituye uno de los atentados más relevantes a la libertad». Advierte la Sentencia del TS de 27 de marzo de 1993 que, especialmente, en este tipo de delitos contra la libertad sexual, «los Jueces y Tribunales sólo cuentan, en general, con dos testimonios: el del agresor, que niega el hecho o su significación, y el de la víctima, que lo afirma. Y en estos casos, por cierto muy frecuentes, el juzgador ha de llevar a cabo una tarea de selección de la prueba, de credibilidades de los testimonios y, en este sentido, son muchos los datos y circunstancias que han de tenerse en cuenta: características de quienes declaran, relación entre el ofensor y la ofendida, existencia de rasgos objetivos respecto de la agresión, edad, otras circunstancias concurrentes, etc.» Si bien en el presente caso, para formar nuestra convicción, además del testimonio de la víctima, hemos contado con las declaraciones del coprocesado Serafin y los diferentes testigos que en la noche de autos presenciaron hechos relevantes en el acontecer de lo ocurrido, pues se deben diferenciar dos momentos distintos, esto es, cuando la víctima acudió a "Toletum" con los procesados a tomar una copa y lo que posteriormente sucedió en el olivar, en la cercana población a Toledo llamada Cobisa.

SEGUNDO: El delito de violación requiere los siguientes rasgos definidores: a) fuerza física que se proyecta y actúa sobre el cuerpo de la víctima; b) no precisa ser irresistible o de gravedad inusitada, sino la suficiente, la adecuada para el logro del fin perseguido; c) esa fuerza ha de ponderarse atendiendo al conjunto de circunstancias que rodean el hecho; d) entre la violencia y la acción sexual ejecutada ha de haber una conexión causal, y en cuanto a la resistencia de la víctima se ha convenido que no precisa ser desesperada, es bastante que sea real, verdadera, que exteriorice de forma inequívoca la voluntad opuesta al contacto sexual (entre otras, las SSTS de 8 de abril, 6 de mayo y 22 de noviembre de 1992; 11 de febrero, 2 de marzo y 18 de octubre de 1993 y 11 de febrero, 21 y 25 de marzo, 15 de septiembre y 6 de octubre de 1994 ).

Respecto de la «intimidación» es también reproducible la doctrina jurisprudencial construida bajo el derogado CP, la cual ha asignado a la intimidación similares notas que asignaba a la fuerza, haciendo en ambas parecidas consideraciones en torno a la resistencia del sujeto pasivo y sobre las circunstancias personales y de tiempo, lugar, etc. a tomar en cuenta (entre otras, las SSTS de 21 de marzo de; 18 de marzo, 6 de abril y 6 de mayo de 1992 y 2 de marzo de 1994 ), habiendo sido definida como aquélla con la que se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (entre otras, las SSTS de 28 de abril de 1989 y 6 de abril de 1992 ).

Por otra parte , la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de mayo de 2009 establece que "la utilización de actos violentos de menor entidad o de una intimidación que amenaza con causar un quebranto de la integridad física, por sutil que sea el mensaje conminatorio , no descarta el tipo". "No se trata de decidir si la violencia era o no soportable o si la intimidación alcanzó un grado de intensidad preciso para neutralizar cualquier resistencia". " Para decidir sobre la concurrencia de los arts. 178 y 179 , basta con que el concepto de violencia o intimidación sea afirmable".

En el supuesto enjuiciado existen los elementos citados: se realizan actos invasores de la sexualidad de Esperanza , no consentidos por ella , y consistentes en diversos tocamientos por parte del procesado Jesús Manuel y posterior penetración vaginal varias veces tras bajarse los pantalones y hacer lo propio a la víctima, a la que quito completamente la ropa dentro del vehículo, la cual fue forzada para mantener ese acceso carnal maltratándola al tiempo que la agarraba y tiraba de los pelos , siendo absolutamente inútil la resistencia de la víctima dada la hora y el lugar en que ocurrieron los hechos. El elemento subjetivo, ánimo lúbrico, es deducible de los propios actos realizados, de evidente contenido lascivo y de autosatisfacción sexual.

TERCERO: De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado Jesús Manuel , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran (artículos 27 y 28 del CP ) y en concepto de cómplice Serafin . Ello resulta fundamentalmente de las declaraciones coherentes de la perjudicada, y por otro lado, de las declaraciones tanto de los testigos que comparecieron en el plenario y del coprocesado Serafin ., como las propias del procesado Jesús Manuel .

Pese a que la víctima puede constituirse en «parte» en el proceso penal, aunque fuese único su testimonio, el mismo es considerado por pacífica y reiterada doctrina del TS, apto para enervar la verdad interina de inculpabilidad, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida y obstaculice formar su convicción, o dicho de otra manera cuando concurran las siguientes circunstancias: a) ausencia de «incredibilidad» subjetiva derivada de un móvil espurio; b) «verosimilitud», corroborada por circunstancias periféricas y c) «persistencia» en la incriminación (entre otras las SSTS de 28 de octubre de 1992 y 22 de julio de 1994 y STC de 28 de noviembre de 1991 ). Más recientemente, la STS de 15 de marzo de 1999 , y con ocasión de un recurso de casación formulado por el condenado en un delito de violación, recogiendo reiterada Jurisprudencia declara que «el testimonio de la víctima de un delito tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el juzgador y le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia». La STS citada analiza los elementos o notas que asignan la garantía de certeza de las declaraciones de las víctimas de delitos contra la libertad sexual a los efectos de la desvirtuación del principio de presunción de inocencia:

a) Ausencia de incredulidad subjetiva derivadas de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la víctima para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

En el presente caso, el conocimiento entre el procesado Jesús Manuel y la víctima era superficial. El otro coprocesado manifestó que nunca había visto a Esperanza hasta el día de autos. Tal manifestación fue corroborada por ella.

Esperanza manifestó que conocía a Jesús Manuel por haber frecuentado el mismo la panadería donde trabajaba, pero que su relación no pasaba de ser simples conocidos. De hecho, por no saber, hasta desconocía sus nombres. Queda acreditado por la declaración de Samuel y la declaración de Esperanza , que al día siguiente de suceder los hechos ésta llamó a aquél para pedir datos de los procesados, hecho que en principio sorprendió a dicho testigo, pues creía que ya se conocían de antes, al haberlos visto en "Toletum" , donde él trabaja de cocinero.

El día de los hechos es el procesado quien ve a Esperanza en la parada de autobús de la Plaza de Zocodover y quien la invita e insiste (hasta el punto de introducirla en el coche conducido por Serafin ) para que se fuera con ellos a tomar una copa a "Toletum", pese a que en todo momento la víctima les dice que ha quedado con unos amigos para verse en la citada Plaza más tarde.

El hecho es que Esperanza accede a ir con los procesados a "Toletum" a tomar una copa y tal hecho, a juicio del perito psicólogo que la trata, producirá en ella un sentimiento de culpa que todavía tiene.

La defensa de Jesús Manuel intentó demostrar que entre su cliente y la víctima había algo más que un conocimiento previo. Que habían salido anteriormente y que habían hecho el amor en otras ocasiones.

Tales hechos fueron negados categóricamente por la víctima. La defensa del procesado alegó en el plenario se le había privado de poder acreditar la relación previa, al no haber sido admitida la prueba testifical de dos rumanos que conocían su existencia.

Ante ello hay que decir que ante la extensa prueba testifical propuesta por dicha defensa en su escrito de calificación provisional se solicitó que aclarara la necesidad de los mismos. Consta en su escrito de aclaración ( folio 96 del rollo) que en principio renuncia a dos de los testigos propuestos al desconocer su paradero. Por otra parte, alega que los dos testigos propuestos en último lugar, junto con la testigo Bartolomé , conocían la relación anterior entre acusado y víctima. Por la Sala se denegó la testifical de los rumanos al tener en cuenta que el procesado, en su declaración ante la Juez de Instrucción, en ningún momento alegó dicha relación anterior con la víctima. Solamente alega que se había acostado anteriormente con ella en la declaración indagatoria, una vez procesado (y cambiado de Letrado defensor). Pero en todo caso, la Sala admitió la declaración testifical de Bartolomé , la cual no solamente presenció los hechos que ocurrieron en "Toletum" , sino que expresamente la parte alega que conocía esa relación anterior entre procesado y víctima.

Causó a la Sala sorpresa que dicha defensa en el plenario renunciara expresamente a la declaración de dicha testigo, debidamente citada y comparecida en juicio, por lo que es evidente que no puede alegar indefensión en ese aspecto.

Por tanto, no se atisba motivo o indicio alguno de que la denuncia de la perjudicada pueda obedecer a otros motivos que no sea el puro y simple ejercicio de su acción penal para la reparación del daño y castigo del agresor.

b) Verosimilitud, en la medida en que el testimonio, que no es propiamente tal en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa -arts. 109 y 110 de la LECrim , ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. Si la verosimilitud, continúa expresando la Sentencia de 15 de marzo de 1999 , consiste en la cualidad de lo verosímil y semánticamente lo verosímil es lo creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad, se comprende fácilmente que la verosimilitud del testimonio de la víctima en los delitos contra la libertad sexual, y muy especialmente cuando se debate sobre el tipo penal de la violación, alcance la dimensión de verdad objetiva o constatación real de su testimonio a través de la prueba pericial forense.

En el presente caso, la Sala no abriga duda alguna de que los hechos sucedieron tal y como se ha narrado en el apartado de hechos probados. Así se desprende del testimonio de la víctima, a pesar de la inexistencia de lesiones graves, unido a otras corroboraciones como el lugar, hora y las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, debiendo tener en cuenta que los procesados, y en concreto Jesús Manuel , no niega la relación sexual, la cual es corroborada por la pericial Médico Forense. El problema está en que, según la versión de los procesados, ésta fue consentida, cosa que en todo momento negó la víctima.

c) Persistencia esencial del testimonio de la víctima en la incriminación, en el sentido de que ésta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Se trata de una condición temporal del lenguaje antípoda de la ambigüedad. Es cierto que es posible persistir en la mentira, pero el requisito de validez del testimonio de la víctima de una agresión sexual viene necesariamente referido a las reglas anteriores: ausencia de incredulidad objetiva y la verosimilitud confirmada por constataciones reales del hecho, pero el testimonio sobre el que se exige la persistencia expresiva, es el referido a los requisitos nucleares del tipo, no a las circunstancias adyacentes o a las circunstancias posteriores que, sin embargo serán valoradas para la singularización penológica del reproche.

Al respecto, el testimonio de Esperanza es el mismo desde el momento que suceden los hechos. La primera llamada a la Policía, reproducida en el acto del plenario, insiste en todo momento en que ha sido violada, reitera tal manifestación en su denuncia, después de comparecer en el Hospital, y reitera su versión ante la Juez de Instrucción , así como en plenario.

Conforme a la declaración de los hechos probados queda acreditado que el desarrollo de los hechos es el siguiente: Los procesados avistan a la víctima a en Zocodover. Jesús Manuel se baja del coche y convence a Esperanza para que vaya con ellos a tomar una copa a "Toletum", donde le dice que conoce a los camareros y es su amigo el cocinero. Ella, pese a haber quedado con unos amigos en verse en la citada Plaza, accede y se van a "Toletum".

En el citado local, se colocan al final de la barra, debajo de una cámara de seguridad. Tal detalle es contado por el cocinero Samuel , el cual manifestó que dada su posición es difícil que su imagen quedara registrada. Ello tiene su importancia, dado que la defensa de Jesús Manuel alegó igualmente indefensión, al no haber sido admitida como prueba la grabación de la citada cámara.

Al respecto , la Sala denegó dicha prueba al considerar, en primer lugar, la posible inexistencia de tal grabación dado el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos al momento del plenario. En su caso, lo lógico hubiera sido solicitar tal prueba en aquél momento. Pero es el caso que a fin de no privar a la parte de demostrar lo que sucedió en el citado local se admitió por la Sala una amplia prueba testifical de los camareros que ese día presenciaron los hechos. Por ello, es evidente que no se ha causado indefensión a la citada parte, debiendo tener en cuenta lo manifestado por el cocinero, en cuanto a la posición de los procesados y víctima en la barra y la nula posibilidad de que fueran grabados por la cámara de seguridad.

Lo cierto es que procesados y víctima llegan a "Toletum". Jesús Manuel y Serafin toman una copa y Esperanza , primeramente un refresco. Luego Jesús Manuel insiste en que tome una copa y ella accede. Los testigos camareros y el cocinero declaran que vieron a Jesús Manuel y Esperanza como una pareja. Que se besaban e incluso Jesús Manuel le tocaba el culo, motivo por el que el cocinero les tuvo que llamar al orden a los dos. En ello insiste dicho testigo , que también declaró que tuvo que llamar la atención a Jesús Manuel porque hablaba muy alto.

En todo caso, los testigos, salvo el cocinero, no son muy claros en lo que realmente vieron. Existen manifestaciones claramente contradictorias, por ejemplo , sobre si el local estaba lleno de gente o había poca gente. A la hora de concretar lo que en realidad hacían Jesús Manuel y Esperanza sus manifestaciones son vagas e imprecisas. Después de insistir, la mayoría admiten que se daban besos y que les llamaron la atención. Que parecían una pareja.

Esperanza , por su parte, niega que ella accediera a los besos y tocamientos de Jesús Manuel . Mantiene que ella no quería. No parece ser ésta la actitud que en realidad demostró (de ahí, quizás, también su sentimiento de culpabilidad). En todo caso, parece deducirse que lo realmente ocurrido en "Toletum" es que Esperanza accede a tomar una copa con los procesados. Allí le presenta Jesús Manuel a su amigo el cocinero. Se caen bien. Samuel , incluso, toma el número de teléfono de Esperanza y le ofrece trabajo ( queda en llamarla al día siguiente por si quiere trabajar en Toletum , y así lo hará). También quedan en verse cuando termine de trabajar. Es posible, y no por ello es contradictorio con lo que declara Esperanza , que la actitud de ambos en ese momento pudiera ser cariñosa hasta cierto punto. Lo importante es que a ella nada le hacía presagiar, precisamente por esa actitud, que una vez que dejan el local y los procesados se ofrecen para llevarla a Zocodover, las cosas iban a cambiar.

Porque lo cierto es que pese a ir al casco y dar unas vueltas por Zocodover, no la dejan allí. Esperanza explica en su declaración que les pide que por favor la dejen en Zocodover. Los procesados no acceden. Alegan en su defensa que ella sabía lo que iba a pasar. Que Jesús Manuel le propone ir al olivar en Cobisa, donde según él ya habían estado anteriormente. Ella lo niega. No sabe por dónde la llevan. Sí ve que salen de Toledo. Manifiesta que no puede salir del coche porque está en marcha. Ellos alegan que Esperanza recibe la llamada de uno de los amigos con los que había quedado y otra llamada de su hermana. Al amigo le dice "que ya voy" ( esto lo corroborara el testigo Rafael ) y a la hermana le oculta que está con ellos. Esperanza admite que habla con su hermana y que efectivamente no dice que está con ellos. Tal dato tampoco supone una contradicción. Es factible que no quisiera decir a su hermana que estaba con esos chicos. Lo importante es que tal llamada la recibe antes de que los procesados le manifiesten sus verdaderos deseos.

Lo cierto es que en un momento dado Serafin dice a Esperanza que tiene que hacer el amor con su primo Jesús Manuel . Antes de llegar al campo Jesús Manuel se pasa detrás. Ella le repele y le empuja y le pide que la deje en paz. Manifiesta que los procesados la amenazan con dejarla a la intemperie si no accede a sus deseos. Los procesados niegan tales extremos, pero existe un dato relevante en su declaraciones: admiten que tienen que parar unas dos veces. Tal hecho no se entiende si verdaderamente no existe una verdadera oposición por parte Esperanza a lo que están haciendo.

Ya en el olivar, vuelven a reiterar las amenazas a Esperanza de dejarla allí si no accede a acostarse con Jesús Manuel . Ella , en todo momento, manifiesta que desconocía donde se encontraba.

Esperanza explica que Jesús Manuel se encontraba detrás con ella y que le cogió la mano para que le tocara. Que ella se negó. Que empujaba a Jesús Manuel , pero éste empezó a desnudarla, pese su resistencia. Que intentó huir, pero Jesús Manuel no la dejaba y le decía que porqué se ponía así y que no diera gritos. Que la blusa blanca que llevaba se la rompió (hecho constatado posteriormente en el Hospital por la Médico Forense y el Inspector de Policía que acudió ante la denuncia). Que el se quedó con la camisa. Que Serafin ayudó a su amigo quitándole a ella las botas. Que ella estaba llorando y gritando. Que Jesús Manuel la agarraba de los brazos y las manos y sobre todo la tiraba del pelo. Que Jesús Manuel se cambió al lado de la ventana. Que pidió a Serafin que corriera el asiento del copiloto para estar más cómodo. Que así lo hizo. Que Serafin se quedó en el asiento del conductor oyendo música. Que no salió fuera. Que Jesús Manuel la penetró varias veces en distintas posturas, estando ella tanto debajo de él como encima y que eyaculó fuera, en la tripa de ella. Que Jesús Manuel le dijo a Serafin si también quería. Que éste le dijo que no y les dio unas servilletas para limpiarse. Que después Serafin le dio las ropas, que estaban junto con su bolso en el asiento del copiloto, y se vistió. Jesús Manuel también se vistió y se pasó al asiento de delante.

Partiendo de la base de que los dos procesados alegan que ella accedió en todo momento a tener relaciones sexuales con Jesús Manuel , lo importante de sus declaraciones es lo referente a las dos llamadas que recibe Jesús Manuel del cocinero en el trascurso de los hechos en el olivar.

Las llamadas vienen motivadas dado que Samuel quedó con ellos en verse e ir a una discoteca después de su trabajo.

La primera llamada se produce antes de la agresión sexual. Es atendida por Serafin , y le dice a Samuel que están en un bar de Cobisa. Si todo era tan normal, no se entiende porqué tiene que mentir al cocinero sobre la verdadera situación en la que están. Samuel admite que es él quien corta la llamada porque tiene que atender una mesa y les dice que llamará después.

La segunda llamada se produce en medio de la violación. Coge el movil Jesús Manuel y habla con Samuel . Hablan de ir a la discoteca Zambra y en un momento dado Jesús Manuel le pasa el teléfono a Esperanza , la cual dice a Samuel algo así como "me voy a ir a la mierda". Pese a lo inverosímil de la situación, Samuel expone en su declaración que el tono de voz que utiliza Esperanza es bastante brusco, como si él estuviera molestando. Esperanza , por su parte, alega que dice esa frase porque Jesús Manuel está amenazandola con un puño. Se pone de nuevo Jesús Manuel , y Samuel le dice que ha cambiado de planes y que se va a casa con su mujer.

Tal relato de los hechos es utilizado por los procesados para aducir que ella había accedido por su voluntad para acostarse con Jesús Manuel , pero lo cierto es pese a lo inexplicable de la situación, es evidente que, aunque se pusiera al teléfono Esperanza , ésta no alcanza a decir más que esa frase incoherente, ante la situación intimidatoria que está sufriendo en ese momento, pues no olvidemos que la están violando.

Por su parte, Serafin admite que primeramente se queda en el coche. Pone la música y mientras su primo hace el amor con Esperanza , él se queda en el asiento del conductor. Lugo sale a tomar un cigarrillo y cuando termina vuelve al coche y le dice a su primo que se de prisa. Tal versión de los hechos es poco creíble a juicio de la Sala. Esa aducida falta de intimidad de la pareja, si es que en verdad se pusieron a hacer el amor en su presencia, esa falta de pudor ante tal situación embarazosa, es inverosímil. Es mucho más creíble la explicación de los hechos que relata la víctima, sobre todo si se relacionan tales declaraciones con lo que ocurre a continuación.

Según los acusados, terminado el acto y una vez vestidos, Esperanza les pide que la dejen en su barrio, en Santa Bárbara, y eso es lo que hacen sin que ocurra nada. Ella se baja del coche y ellos se van una vez que la han dejado cerca de su casa.

Por el contrario, Esperanza explica que una vez que se han vestido, Jesús Manuel se pasa al asiento del copiloto y vuelven a Toledo. En ese momento recupera su bolso, al pasarlo a la parte de atrás, y con ello el móvil. Intenta ponerse en contacto con sus amigos pero no le cogen el teléfono ( tal acción es corroborada por el amigo Rafael , que manifestó que dado que no habían localizado a DUTA, dejaron el móvil en casa cargándose y se fueron a dar una vuelta su hermano y él de una hora aproximadamente). Esperanza manifiesta que les manda un SMS diciéndole que tenía problemas. Después, en el trayecto de vuelta, los procesados hablan entre ellos mientras escuchaban música. Ella llama a la Guardia Civil, y le dicen que llame a la Policía, cosa que hace, exponiendo al agente los hechos. Los procesados se dan cuenta de ello y paran el coche en la rotonda al lado del hotel Príncipe Galiana y Jesús Manuel la tira del vehículo, huyendo a toda prisa del lugar.

La versión de Esperanza está grabada por la Policía y se pudo escuchar en el plenario. Efectivamente se identifica perfectamente su voz. Se siente desorientada (cree que está por Zocodover), pide ayuda, cuenta que la han violado. En ese momento dice ¡ déjame! en alusión a que Jesús Manuel la intenta sacar del vehículo, y lo consigue. Ella se encuentra desorientada, no sabe dónde está, se calma un poco y logra situarse en el sitio anteriormente descrito. La Policía manda un coche patrulla para recogerla.

La defensa de Serafin interpreta interesadamente la desorientación de la víctima. En el plenario incide en el hecho de que si dice que primero está en Zocodover, es imposible que 35 segundos más tarde esté al lado de la estación. Es evidente, oyendo detenidamente la cinta, que las cosas no suceden así. La víctima no sabe donde está ( así lo manifiesta en su declaración en el plenario) dice Zocodover , pero a renglón seguido manifiesta sus dudas. Cuando la tiran del vehículo (cosa que se nota perfectamente) se constata su desorientación ( y ello , a pesar de vivir en ese barrio). Sólo cuando se logra calmar un poco identifica el hotel que hay enfrente de la estación.

En el relato de Esperanza pueden existir alguna inexactitud o contradicción. Pero es evidente que para que las contradicciones de la víctima desvirtúen el valor probatorio de su declaración, han de resultar absolutamente incompatibles entre sí y recaer sobre extremos esenciales de la versión por ella sostenida, no sobre puntos en cierta medida anecdóticos o intrascendentes. En este caso, existe una persistencia en la incriminación en lo que afecta a los hechos en su día denunciados, y, fundamentalmente, en los extremos sustanciales de su declaración, tanto los relativos a los que conforman su narración histórica como a los que constituyen los elementos del delito enjuiciado. Las divergencias inciden sobre aspectos circunstanciales no relevantes para la conformación del tipo y pueden estar motivadas por causas tales como la dificultad de la perjudicada de rememorar episodios o accidentes ajenos al núcleo esencial de su vivencia, correspondiendo a este Tribunal apreciar la veracidad de dicho testimonio al haber tenido la oportunidad de percibir esta prueba de manera directa e inmediata.

Por otra parte, la prueba pericial forense constata en la exploración del área genital: himen no virginal con escotaduras en región horaria 4 y 8. Eritema generalizado del vestíbulo de la vagina. Igualmente, respecto a la exploración del resto del cuerpo se observan dos erosiones paralelas en región posterior del hombro derecho y erosiones entrecruzadas en el dorso de la muñeca izquierda.

Es obvio que tales lesiones, avalan la versión ofrecida por la víctima, a lo que hay que añadir el estado en que quedó la blusa que llevaba ese día. Si bien es cierto que la Médico Forense explicó que las lesiones en el área genital pudieran haber aparecido en una relación consentida, es indudable que la prueba practicada debe ser valorada en su conjunto y el hecho es que tales lesiones son compatibles con la versión ofrecida por la víctima.

CUARTO: Del expresado delito resulta criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y ss. del Código Penal , el acusado Jesús Manuel , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

En cuanto a la participación de Serafin en los hechos, es de recordar que, como dice la STS de 19 de mayo de 1995 , «nuestro CP no contiene una definición de la autoría limitándose a determinar o distinguir en el art. 14 (hoy 28) las tres modalidades de la misma, como son, la directa y las cometidas por inducción y por cooperación necesaria, de modo que, por lo que respecta a esta última, la diferencia entre esta modalidad de autoría y la complicidad, que constituyen, como es obvio, dos formas de participación en hecho ajeno, se ha fijado doctrinal o teóricamente atendiendo a la intensidad de la colaboración, según que sea imprescindible o simplemente eficaz para la obtención del resultado delictivo, mas es lo cierto que la "práxis" judicial ofrece, en múltiples ocasiones, grandes dificultades en la aplicación de tal criterio diferenciador por lo que, para resolver la cuestión ha de atenderse, necesariamente, a las circunstancias concretas concurrentes en el específico caso objeto de enjuiciamiento». Si bien la Jurisprudencia, en algunos casos, ha apreciado la presencia de otra persona como un supuesto de cooperación necesaria en la violación efectuada por distinta persona, hay que estimar que en el presente caso no puede decirse que existió una cooperación necesaria para la consumación del delito. La presencia de Serafin , no constituyó una conducta decisiva por su eficacia, necesidad y trascendencia objetiva para el resultado finalístico de la acción, pues cualquiera que sea el criterio utilizado para configurar dicha categoría coparticipativa, resulta evidente que tal comportamiento presente notas de cualificada aportación y eficiente causalidad en la producción del resultado delictivo que le doten de especial relevancia y trascendencia para la consecución del objetivo propuesto.

En relación con los delitos de agresión sexual, nos dice la STS de 22 de febrero de 1994 , que la doctrina jurisprudencial viene sosteniendo que es cooperador necesario del art. 14.3 CP (hoy 28.3 ), aquel que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno aportando un esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima y, también, aquel otro o aquellos que, respondiendo a un plan conjunto, ejercita o ejercitan una acción en cuyo desarrollo se realiza la violación. Los cooperadores necesarios realizan actos materiales de ayuda y colaboración favoreciendo de manera directa los propósitos del que realiza el acceso carnal y sin cuya participación la violación no se hubiese consumado. Para que pueda entrar en juego el art. 14.3 (hoy 28.3) CP se necesita una contribución causal del cooperador a la realización del delito, sin la cual el hecho no se hubiera efectuado. Por lo tanto, la posibilidad de su aplicación decae cuando el sujeto no ha hecho aporte causal alguno. Está claro, en el relato fáctico, que la acción intimidativa que ha movido la voluntad de la ofendida para acceder al acceso carnal procede de la fuerza empleada por el procesado Jesús Manuel y las amenazas que profiere contra la misma. El factor que vence su voluntad no procede de la actuación conjunta y en grupo de los dos procesados, sino del violento comportamiento de Jesús Manuel . En contra de la tesis propugnada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, la Sala ha entendido que Serafin no es cooperador necesario del delito cometido por Jesús Manuel , sino cómplice o cooperador no necesario, pues se estima que, por un lado, la presencia de Serafin no contribuyó a producir un efecto intimidativo ambiental, pues recuérdese que la propia víctima relata que en todo momento se limita a oír música en el asiento del conductor , mientras el otro procesado la fuerza, y por otra, se considera que el hecho se hubiera producido igual. Sus conductas no son equiparables, resultando evidente que, no existiendo identidad entre las circunstancias o comportamientos de los dos procesados, deben estimarse de distinta manera el grado de participación de cada uno de los acusados teniendo en cuenta las diferentes circunstancias fácticas que han concurrido en los respectivos comportamientos.

Más recientemente, la STS de 22 de julio de 1998 explica claramente los elementos fundamentales definidores de la complicidad y su diferencia con la autoría: «como se desprende el art. 29 del CP de 1995 , los cómplices son cooperadores del hecho principal con actos anteriores o simultáneos». Se trata de una cooperación no necesaria que requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales:

a) Subjetivamente, ha de haber un «pactum scaeleris», como concierto de voluntades o previo acuerdo, coetáneo, inicial o sobrevenido a la acción, expreso o tácito (en el presente caso fue expreso), junto con la conciencia plena respecto de la ilicitud y de la antijuridicidad -«conscientia scaeleris».

b) Objetivamente, se precisa la aportación de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar. Una especie de participación de segundo grado que, en sentido objetivo, supone la aportación del esfuerzo del cómplice, esto es, un acto de ejecución, aunque accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda. Quiere decirse, pues, que la complicidad, como forma de participación autónoma, es distinta de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría. El autor ejecuta un hecho propio, mientras el participante por complicidad contribuye a un hecho ajeno. Este favorece, coopera no necesariamente. Al ser participación accesoria que sigue a la conducta principal, su reproche penal no puede tener lugar si la conducta principal no es, a su vez, típica y antijurídica (como se ha dicho, la participación Serafin consistió en llevar a la víctima a ese lugar solitario y apartado por la noche para que su primo consumara el delito, insistiendo a Esperanza que si no accedía a dichas pretensiones la dejarían allí. De forma que el pedir socorro a terceras personas, dado el lugar y la hora de los hechos, resultaba vano intento).

QUINTO: En la realización de los hechos enjuiciados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los procesados.

SEXTO: Todo declarado criminalmente responsable de un ilícito penal lo será también civilmente en los términos previstos en el artículo 109 del CP . El artículo 110 del mismo cuerpo legal previene que la responsabilidad civil «ex delicto» comprende «la restitución» de la cosa, «la reparación del daño» y la «indemnización de perjuicios materiales y morales». A diferencia del daño físico, el daño moral no es mesurable bajo los patrones del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta. Si difícil es ponderar la correcta valoración del sufrimiento, la pena, la angustia, las vivencias desagradables e incluso el trauma psíquico más aún lo es traducir a una categoría diferente la de la reparación económica de los daños morales que, como dispone la STS de 2 de marzo de 1994 «es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas a psicológicas previamente diagnosticadas», quedando, pues, en definitiva, a la prudencia del Tribunal, dentro de los límites de las pretensiones resarcitorias producidas en la causa. En el presente caso , de la pericial psicológica se constata el sufrimiento que ha soportado la víctima y las indudables secuelas psicológicas que padece por estos hechos, padeciendo un trastorno por estrés postraumático agudo que cursa con altos niveles de ansiedad y estado anímico depresivo, tal y como constata el psicólogo Eduardo , que se ratificó en su informe (folios 116 a 120) en el plenario, y fue muy claro y preciso en evaluar dichas secuelas.

En consecuencia, los acusados deben indemnizar a la víctima en la cantidad de15.000 ?. con abono del interés del artículo 576 de la LECiv , por los daños morales que los hechos enjuiciados le han ocasionado, cantidad que se fija prudencialmente atendiendo a la naturaleza de la agresión e incidencia en su vida personal y familiar.

En casos como el presente en que existen varios comportamientos, el Juzgado o Tribunal habrá de determinar las cuotas correspondientes a cada uno de ellos, de manera forzosa, pues el art. 106 CP utiliza al respecto la expresión «señalarán» (SSTS de 8 de febrero de 1991 y de 5 de marzo de 1993 , entre otras muchas). «Cuando existen varias conductas criminales en relación con un mismo delito y todas ellas han cooperado al daño que ha de repararse civilmente, es voluntad del legislador que todos los responsables de tales conductas criminales también hayan de responder civilmente. Así se deduce de lo dispuesto en el art. 19 CP -toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente-» (STS de 24 de febrero de 1993 ).

La ley no fija aquí los criterios aplicables para tal determinación de cuotas, pero parece lógico entender que haya de tenerse en cuenta fundamentalmente la mayor o menor importancia de cada uno de tales comportamientos cooperadores en la producción del daño a reparar, de modo que, si todos los así responsables son solventes, todos ellos, en la proporción adecuada, hayan de contribuir a la correspondiente reparación o indemnización. Luego, fijadas tales cuotas, es cuando, caso de insolvencia de alguno, funcionará el sistema de solidaridad o subsidiariedad que regula el art. 107 CP . En el caso presente, se fijan las mencionadas cuotas que habrán de ser de cuatro quintas partes para el autor del delito, principal responsable de lo ocurrido en cuanto autor material del acceso carnal y de la mencionada violencia e intimidaciones, y de sólo una quinta parte para el condenado como cómplice quien contribuye de esa forma accesoria a los hechos.

SÉPTIMO: En cuanto a la penalidad se estima procedente imponer al procesado Jesús Manuel la pena de NUEVE años de prisión, a la que se llega aplicando lo dispuesto en el artículo 179 del CP en relación con los arts. 27 y 28.1 , teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado, que actuando fríamente realiza los hechos, su gravedad, así como las consecuencias de su acción que motivaron la necesidad por parte de la perjudicada de ser tratada psicológicamente.

En cuanto al procesado Serafin , debe ser condenado a la pena de CUATRO años de prisión, en atención a su grado de participación en los hechos, como cómplice, de acuerdo con lo establecido en los artículos 179 ; 27; 29 y 63 del Código Penal.

Igualmente, por último, dada la naturaleza del delito y la gravedad de los hechos, se estima ajustado a derecho imponer a los acusados la accesoria legal que se fija en la parte dispositiva de esta Resolución.

También, respecto a Serafin , dada su condición de extranjero, y el riesgo real, por la pena impuesta, de que pudiera sustraerse a la acción de la justicia, conforme a lo preceptuado en el art. 530 de la L.E.Crim ., procede a la retirada de su pasaporte que deberá pasar a disposición de esta Audiencia de manera inmediata.

OCTAVO: Procede imponer a los condenados el pago de las costas procesales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del CP en relación con el artículo 239 de la LECrim .

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido de AGRESIÓN SEXUAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Serafin , como cómplice criminalmente responsable de un delito, ya definido de AGRESIÓN SEXUAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

En ambos casos, igualmente condenamos a ambos acusados a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, y a indemnizar a Esperanza , en la cantidad siguiente: Jesús Manuel . en la cantidad de 12.000 ?, e Serafin , en la cantidad de 3 .000 ?. por los daños morales, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LECiv , debiendo responder, en caso de insolvencia de cualquiera de ellos, conjunta y solidariamente de la cantidad que se condena a pagar al otro.

Igualmente , al amparo de lo precisto en el art.57,1 , en relación con el art.48 del Código penal , se impone a los procesados la PROHIBICIÓN DE ACERCARSE a Esperanza , su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a 500 metros, así como que se comuniquen con ella por cualquier medio durante el plazo de 10 años

Se imponen a los condenados por mitad el pago de costas procesales causadas.

Procede la retirada del pasaporte a Serafin , que deberá pasar a disposición de esta Audiencia de manera inmediata.

Abonamos al condenado Jesús Manuel el período de prisión preventiva sufrida por esta causa; sin perjuicio de ulterior liquidación y compatibilidad con otras responsabilidades.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa­­ ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-En Toledo, a veintiuno de enero de dos mil diez .