Sentencia Penal Nº 3/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2010 de 25 de Octubre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00003/2010

Procedimiento del Jurado Nº 3/2010

Ponente.: Ilma. Sra. Dª Manuela Eslava Rodríguez

SENTENCIA PENAL Nº 3/2010

Presidente: Excmo. Sr.:

Don Julio Márquez de Prado Pérez

Magistrados: Iltmos. Sres.:

Don Jacinto Riera Mateos

Doña Manuela Eslava Rodríguez

_______________________________/

En Cáceres, a 25 de Octubre de 2010

Antecedentes

PRIMERO.- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cáceres, por las normas de la Ley Orgánica 5/95, del Tribunal del Jurado, la causa Nº 1/09 seguido por un delito de Malversación de Caudales Públicos, contra Dª Candida , se acordó previa las oportunas actuaciones, la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Iltma. Audiencia Provincial de CÁCERES, Sección Segunda, que incoó el procedimiento registrado con el Rollo Nº 4/09 y designó Magistrado Presidente al Iltmo. Sr. D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO.

SEGUNDO.- Llegado el día señalado para el juicio oral, se celebró este con asistencia del Sr. Magistrado-Presidente y de los miembros del jurado elegidos, del Ministerio Fiscal y de los Letrados de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, elevándose a definitivas las conclusiones, calificando el Ministerio Fiscal los hechos como: "constitutivos de un delito de Malversación de caudales públicos del art. 432.1.3 del C. Penal . Es autora de los hechos la acusada por su participación material y directa en los mismos (art. 27.1 y 28.1 del C. Penal ). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a la acusada la pena de multa de 3 meses y 15 días a razón de 10 euros, la pena de prisión por un tiempo de dos años, y la pena de privación del ejercicio del sufragio pasivo así como al de suspensión de empleo a cargo público por igual tiempo. Responsabilidad Civil, la acusada indemnizará al Ayuntamiento de Cáceres en 2.280 euros, con aplicación del art. 576 de la L.E.Civil .

Por la defensa del acusado para la calificación de los hechos, se manifiesta que los hechos no son constitutivos del delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1.3 del Código Penal . Sin delito no hay autor. Sin delito no hay circunstancias modificativas de la responsabilidad. Procede la libre absolución de Candida , con todos los pronunciamientos favorables u declaración de costas de oficio, y sin haber lugar a responsabilidad civil por parte de la acusación.

TERCERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, con fecha veinticinco de junio de dos diez se dictó Sentencia (Nº 171/2010 ), en la que, recogiendo el veredicto, se declararon como probados los siguientes Hechos: HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- "La acusada Candida , mayor de dad y sin antecedentes penales, es policía local de Cáceres, con número de carné profesional NUM000 , habiendo estado destinada durante el año 2007 y parte del 2008 en la unidad de la grúa municipal de vehículos. Entre sus funciones, tanto en la servicio de grúa como en el depósito municipal, estaba la de percibir el importe de la tasa de la grúa (o, en su caso, de enganche para evitar el traslado del vehículo al depósito) que abonan los conductores y que ascendía a 60 euros en el caso de automóviles y 15 euros en el caso de ciclomotores. También estaba la de percibir el importe del pago inmediato de las multas que los conductores realizan para beneficiarse del descuento del 30% establecido reglamentariamente.

A tal fin se entregaban a los agentes dos tipos de talonarios, uno referido a las denuncias por infracción de tráfico y otro relativo al abono de la tasa de la grúa. En relación con el primero los agentes debían entregar al término de cada jornada los boletines relativos a las denuncias formuladas (cuya copia se había entregado al infractor o dejado en el vehículo) así como, en su caso, el dinero abonado por dichos infractores en concepto de multa. En cuanto a las tasas de la grúa, los agentes debían entregar los talones utilizados correspondientes a los cargos realizados a los conductores junto con el dinero, en un sobre en una caja fuerte dispuesta a tal fin en la Jefatura de la Policía Local de Cáceres. Cuando el agente que recibía el pago de la multa no era el mismo que había extendido la denuncia, al dinero se adjuntaba una fotocopia del boletín de denuncia que traía el con doctor en la que se hacía constar que la canción se había abonado.

El a de octubre de 2007 un agente de la Policía Local, que no era la acusada, sancionó al conductor del ciclomotor matrícula ....-QCM con una multa de 90 euros. El sancionado, menor de edad, se personó después en dependencias municipales en compañía de su abuelo abonando a l acusada 63 euros correspondientes a la sanción menos el 30% de descuento. A su vez, el día 11 de diciembre de 2007 Florinda fue sancionada con una multa por importe de 90 euros por un agente de la Policía Local distinto de la acusada; la Sra. Florinda procedió abonar la sanción a la acusada, por lo que igualmente se le redujo su importe 63 euros. La acusada no entregó aquellas cantidades en las dependencias de la unidad de sanciones ni las depositó en la caja de seguridad sino que, en su propio beneficio, se apropió de ellas.

Advertida la irregularidad porque el día 10 de marzo de 2008 Florinda se presentó en las dependencias policiales quejándose de que había recibido la sanción pese a haberla abonado, a lo que se unía que por idéntico motivo ya se había personado a principios de año el conductor del ciclomotor antes referido, el Oficial David , responsable de la unidad de sanciones, tras comprobar que en ambos casos había sido ella la persona que recibió los pagos, requirió a la acusada la entrega de aquellas cantidades. Pasado un mes, la acusada se puso en contacto con dicho oficial, y le hizo entrega de un sobre con la cantidad de 126 euros.

Sospechando que pudiera haber irregularidades similares en el servicio de grúa en el que habitualmente trabajaba la acusada, el oficial responsable de dicho servicio, Herminio , realizó una comprobación de los talones de cargo que los agentes habían entregado en el primer trimestre del año 2008, y comprobó que faltaban 38 documentos de cargo procedentes de los talonarios que habían sido entregados a la acusada y/o cumplimentados por ella, correspondientes a los números NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 , NUM033 , NUM034 , NUM035 , NUM036 , NUM037 , NUM038 .

Todos ellos habían sido cumplimentados por la acusada con ocasión del pago de la tasa de grúa por parte de otros tantos conductores (un ciclomotor y el resto automóviles) salvo dos, los señalados con los números NUM029 y NUM035 , que fueron utilizados, respectivamente por los agentes nº NUM039 y NUM040 (en ocasiones, cuando un agente no tenía talones propios se los pedía a un compañero), quienes entregaron a la acusada tanto el talón de cargo como la cantidad sobrada al conductor. Ninguna de las cantidades que, correspondientes a aquellos documentos de pago, habían abonado los conductores, y que totalizaban 2.235 euros, fue ingresada por la acusada en la caja de seguridad sino que se las apropió"

CUARTO.- En la expresada Sentencia, con base a los fundamentos de Derecho que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente FALLO: "Debo condenar y condeno a la acusada Candida como autora responsable de un delito de MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE TRES MESES a razón de una cuota de DIEZ EUROS, con fijación de una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que dejare impagadas, y SUSPENSIÓN DE EMPLEO DE POLICIA LOCAL por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES; asimismo, la acusada indemnizará al Excmo. Ayuntamiento de Cáceres con la cantidad de DOS MIL DOSCIENTAS TREINTA Y CINCO EUROA (2.235 EUROS), cantidad que devengará el interés regulado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La costa procesales de esta causa se imponen a la acusada".

QUINTO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, y dentro del plazo concedido para ello la Procuradora Dª. Maria Teresa Ginés Barroso, en nombre y representación del acusado se interpuso Recurso de Apelación, en base a los siguientes motivos: "PRIMER MOTIVO.- Infracción de precepto legal por aplicación indebida del Art. 432.1 CP al no concurrir ánimo de lucro. SEGUNDO MOTIVO.- Vulneración del derecho fundamental de la Presunción de Inocencia previsto en el Art. 24.2 CE. TERCER MOTIVO .- Subsidiariamente, para el caso que no fuesen atendidos los motivos anteriores, existe Infracción de precepto legal por aplicación indebida del tipo de malversación de caudales públicos del art. 432.3 del código Penal , en relación con el Art. 66.6 del mismo texto punitivo. En atención a los expuesto, SOLICITA a la sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que, estimando el presente recurso, declare nula o revoque la sentencia apelada, dictando otra, mas ajustada a derecho, por la que A) Se absuelva a la acusada Candida del delito de malversación de caudales públicos por el que fue condenada con toda clase de pronunciamientos favorables, dejando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra dicha señora y declarando de oficio todas las costas causadas en ambas instancias. B)y, subsidiariamente, para el caso de no ser atendido lo anterior, se condene a la misma como autora responsable de un delito de malversación de caudales públicos a las penas de UN AÑO de privación de libertad y suspensión de empleo de policía local, manteniéndose la multa en los términos impuestos".

SEXTO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y una vez personadas las mismas, por resolución de fecha 29 de Septiembre pasado, se señala para la vista de la Apelación el día 19 de Octubre a las 11.30 horas en la Sala de audiencias de este Tribunal Superior, designándose Ponente para las presentes actuaciones, con arreglo al turno establecido, a la Ilma. Sra. Dª Manuela Eslava Rodríguez, celebrándose la vista con la asistencia del Ministerio Fiscal, y las partes personadas, quienes formularon las alegaciones que tuvieron por convenientes en defensa de sus respectivas tesis, conforme consta en la diligencia de vista levantada al efecto por el Sr. Secretario. Quedando las actuaciones en poder del Tribunal para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que la condena como autora de un delito de malversación a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con la accesoria de privación de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 3 meses a razón de una cuota día de 10 ?, con fijación de una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare impagadas, y suspensión de empleo de policía local por tiempo de un 1 año y 6 meses, interpone la acusada recurso de apelación, y, en el primer motivo del recurso, con amparo en el apartado b) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción del art. 432.1 del Código Penal , alegando no concurrir el ánimo de lucro, en lo que respecta a las denuncias cobradas los días 4 de octubre 2007 y 11 de diciembre 2007 (ambas por importe de 90 ?, que reducidas al 30% por pago inmediato, se quedaron 126 ?), por cuanto se devolvió dicha cantidad, como quedó probado en el acto de la vista, mediante la declaración Sr. David . Pudo existir, insiste la recurrente, una falta de de diligencia en la entrega del importe recaudado, pero no ánimo de lucro, ya que se trató de un olvido.

1. Se recuerda en la sentencia recurrida que los elementos que configuran el delito de malversación de caudales públicos del art. 432 Código Penal , conforme a una reiterada jurisprudencia ( SSTS 1674/2010, 17 marzo ; 1274/2009, 29 diciembre ; 252/2008 de 22 mayo ; 1608/2005, 12 diciembre , entre otras), son:

a) El autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del Código Penal , concepto que ha sido fijado por la jurisprudencia por la unión de dos notas: 1ª) es un concepto propio del orden penal y no vicario del Derecho administrativo, por lo que dicho concepto es más amplio en el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que "... por disposición inmediata de la ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas ...." -art. 24.2º ; y 2ª) la participación en funciones públicas. De ello se deriva que, a los efectos penales, lo relevante es que la persona está al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del Derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitiva y de permanencia (ad ex., SSTS de 11 de febrero de 1974 , 8 de octubre de 1990 , nº 1292/2000 de 10 de julio , 4 de diciembre de 2002 ó nº 1544/2004 de 23 de diciembre)

b) Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales, en todo caso de naturaleza mueble, nunca inmuebles - SSTS 657/2004 de 19 de mayo , 1984/2000 de 20 de diciembre o la más reciente de 21 de julio de 2005 - han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma.

c) El tercer elemento se refiere a la especial situación que respecto de tales caudales o efectos públicos debe encontrarse el funcionario. Aquellos deben estar "...a su cargo por razón de sus funciones....", según el propio tipo penal. En general, la doctrina científica estima que no es suficiente que el funcionario tenga los caudales con ocasión o en consideración a la función que desempeña, siendo preciso que la tenencia se derive de la función y competencia específica derivada del cargo. La jurisprudencia ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido -en tal sentido STS 2193/2002 de 26 de diciembre y las en ella citadas, o la STS 875/2002 de 16 de mayo -. Por su parte la STS 1840/2001, de 19 de septiembre , se refiere a las funciones efectivamente desempeñadas. En el mismo sentido se ha entendido que "tener a su cargo" no sólo significa responsabilizarse de su custodia material sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario que tiene capacidad de ordenar gastos e inversiones - STS 1368/1999 de 5 de octubre -, en definitiva, como viene exigiendo la doctrina, es preciso que la tenencia de los caudales por parte del funcionario se derive de la función y competencia específicas residenciadas en el funcionario, que quebranta la lealtad en él depositadas.

d) Como último elemento, la acción punible a realizar, "sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga"; puede ser una comisión activa o meramente omisiva que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa. Ahora el tipo incluye el ánimo de lucro (en el antiguo Código Penal se encontraba implícito), que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación con el animus rem sibi habendi, esto es, con ánimo de haber la cosa como propia o ánimo de apropiación, que no exige necesariamente enriquecimiento, sino, como la Sala II viene señalando desde antiguo, que es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio ( STS 1514/2003, de 17 de noviembre ), bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( SSTS 1404/99, de 11 de octubre , 310/2003, de 7 de marzo ).

2. Puede adelantarse que la doctrina jurisprudencial expuesta sobre el ánimo de lucro conduce a la desestimación del motivo, a tenor de las respuestas del Jurado a las cuestiones que les habían sido planteadas en los puntos séptimo, octavo y décimo del objeto del veredicto; las tres destinadas, precisamente, a que el Jurado se pronunciara sobre la concurrencia del ánimo de lucro en lo que respecta a las denuncias cobradas los días 4 de octubre 2007 y 11 de diciembre 2007. Por unanimidad, y con apoyo en la declaración del oficial D. David (folios 119 a 123), los Jurados consideran probado: 1º) Que a pesar de cobrar esas cantidades, la acusada no las entregó en las dependencias de la unidad de sanciones ni las depositó en la caja de seguridad (punto séptimo); 2º) Que el motivo por el que la acusada no entregó dichas sumas fue porque decidió apropiarse de ellas (punto octavo); 3º) Que el oficial David , responsable de la unidad de sanciones, requirió a la acusada la entrega de las cantidades mencionadas. El 16 de abril de 2008, la acusada se puso en contacto con dicho oficial, y le hizo entrega de un sobre con la cantidad de 126 ? (punto décimo) (folios 143,144, 151).

Concurre sobradamente, pues, el ánimo de lucro o la voluntad de apropiarse de ese dinero. Frente a lo aducido por la recurrente, ha de destacarse que tardó varios meses, como pusiera de relieve el Ministerio Fiscal, en devolver el dinero, y lo hizo tras ser requerida por el responsable de la unidad de sanciones, a tenor de lo declarado por el oficial D. David , reconocido en lo sustancial por la acusada, como se razona en la sentencia. No se trató de un acto "post delictum" realizado de manera voluntaria por la acusada para reconciliarse con el orden jurídico quebrantado, sino del cumplimiento de una obligación impuesta en el seno de un expediente administrativo sancionador.

El Jurado declaró asimismo no probado (también por unanimidad) el punto noveno del objeto del veredicto. En él se le había preguntado al Jurado si el motivo por el que la acusada no entregó dichas sumas fue por olvido al estar pasando en aquella época una mala situación personal derivada de problemas con su ex marido (folios 144, 152). Este había sido el argumento de la acusada para negar su intención de apropiarse del dinero. Declaró en el juicio "que olvidó hacer el ingreso por los problemas que tenía", "que estaba inmersa en un asunto de malos tratos, que hubo una sentencia y le impusieron a él un alejamiento, que en 2007 ya no existe vigencia en el alejamiento y ese señor sigue estando ahí, que ella ha tenido muchos problemas con él y al día de ahora también" (folio 114). En el Fundamento de Derecho primero, el Magistrado Presidente explica las razones por las que no se atribuyó por el Jurado credibilidad a esa manifestación de la acusada: La condena al ex marido, también policía local, era de 4 de abril de 2006, y, a la fecha en que se realizaron los pagos, ya no estaba vigente la pena de un año de prohibición de acercamiento y comunicación a la acusada. Además, el oficial David , el entonces jefe de la policía local, y quien en la actualidad ostenta dicho cargo en funciones y en aquella época era el responsable de la distribución de los servicios entre los agentes declararon que el ex marido había sido trasladado a servicios administrativos, puesto en el que no coincidía con ella.

Lo probado, pues, denota una sustracción con ánimo de apropiación definitiva apartando el dinero recaudado de su destino que conduce a la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del apartado e) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, aduciendo que no existe prueba de cargo en relación con la supuesta apropiación de treinta y ocho cargos correspondientes a la tasa de retirada de vehículos por el servicio de grúa municipal. Argumenta la recurrente que en el desarrollo de la vista del juicio se puso de manifiesto el anómalo y deficitario funcionamiento del servicio de recaudación de multas de la Jefatura de Policía Local de Cáceres. Ese anómalo funcionamiento creó la duda más que razonable de que la acusada se apropiase de los cargos no justificados, toda vez que resultó acreditado que terceras personas tenían acceso a la caja de caudales y la posibilidad real efectiva de apropiarse de los sobres con el efectivo . Por otra parte, añade la recurrente, dos de los cargos (boletines núms. NUM029 y NUM035 ) no fueron formulados por ella, sino por otros agentes (los núms. NUM039 y NUM040 ), y sobre dichos cargos no se efectuó ningún tipo de indagación durante la instrucción, pese a que el propio Juez se interesó por ellos. En el informe policial se hace constar que "ninguno de los agentes que menciona ha recibido dichos boletines", y eso era incierto a tenor de lo declarado por los propios agentes. Además si dichos agentes manifestaron que era imposible recordar si la Sra. Candida les hubiera entregado algún boletín debido al tiempo pasado, en el acto de la vista lo recordasen. En definitiva que, a la luz de las pruebas practicadas, no se habría acreditado con la mínima certeza que la acusada se haya apropiado de dichos cargos.

1. El motivo destinado a la censura de la presunción de inocencia contiene realmente dos partes: En la primera se cuestiona la existencia de prueba de cargo respecto de la acusación de haberse apropiado de 38 cargos, y en la segunda, se viene también a realizar una valoración de parte de lo declarado por dos agentes en relación con los boletines núms. NUM029 y NUM035 . Esta última, en cuanto encaminada a cuestionar la credibilidad de lo declarado por dos agentes, tiene poco que ver con la presunción de inocencia, y sí, en su caso, con el principio in dubio pro reo, cuyo control no incumbe a la Sala, conforme a la jurisprudencia que se expone seguidamente.

El apartado e) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consigna como motivo del recurso de apelación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carezca de toda base razonable la condena impuesta, lo que requiere, previamente, delimitar esta presunción constitucional diferenciándola de la libre valoración de la prueba.

La presunción de inocencia es una garantía procesal, en cuanto que no afecta ni a la calificación de los hechos como delictivos ni a la responsabilidad penal del acusado, sino que atiende a la culpabilidad del mismo, que debe resultar probada en el sentido de que debe probarse que ha participado en los hechos ( STC 150/1989, de 25 de septiembre ). Comprende todos los elementos objetivos del hecho por el que puede condenarse en la sentencia en cuanto la prueba ha de referirse a lo constatable por medio de los sentidos, no a los elementos subjetivo o animi.

El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 y 111/2008 ). Y que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001 , 186/2005 , 300/2005 y 111/2008 ).

La presunción se desvirtúa, no sólo por elementos de convicción derivados de prueba directa de cargo, sino también por los que se obtienen de prueba indiciaria, siempre que, en este segundo caso, se cumplan los requisitos que la STC 111/2800, de 22 de septiembre, detalla; a saber: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de las SSTC 169/1989, de 16 de octubre (F. 2 ), «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, F. 4 ; 124/2001, de 4 de junio, F. 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre , F. 3 ). Tratándose de prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 ).

Por su parte, la Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones (entre las más recientes: STS 15 de marzo 2010 , 26 enero 2010 , 5 febrero 2009 , 2 diciembre 2008 ) que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba de cargo constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada. La STS de 5 noviembre 2009 resume: "Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia".

También en el recurso de apelación, la Sala de lo Penal de los TSJ debe controlar si en el juicio oral se ha practicado prueba válida (control que se refiere solamente a la existencia de actividad probatoria); si ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos, lo que ha de realizarse por el mismo cauce procesal; y si los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo. La Ley Orgánica del Tribunal del Jurado utiliza en varias ocasiones la expresión prueba de cargo (arts. 49 y 70.2), y aunque en el art. 846 bis c), apartado e), se utiliza la de "base razonable", es obvio que en la determinación de que existió base razonable para la condena tiene que partirse de que se practicó efectivamente prueba de cargo, es decir, establecer el contenido de la misma, de modo que antes de entrar a valorar si lo que dijo el testigo es verdad habrá de fijar qué dijo el testigo o qué dice el informe pericial. La presunción de inocencia se desvirtúa si existió prueba de cargo y su contenido es de incriminación, que es lo que ha de comprobar esta Sala de lo Penal del TSJ. La valoración de si el testigo puede o no ser creído no incumbe a esta Sala. Como la norma dice "carece de toda base razonable", nuestra función ha de concluir controlando si del resultado probatorio es imposible concluir la conclusión fáctica que el jurado declarada probada, o si es absurda, arbitraria o irracional.

2. Al realizar esa comprobación, lo primero que hemos de constatar es que mientras respecto de la apropiación de cantidades derivadas del cobro inmediato ("pronto pago") de las multas de tráfico por parte de los conductores que deseaban beneficiarse del descuento del 30% en su cuantía existía una prueba de cargo incuestionable (lo que explica que la línea de defensa de la recurrente fuera orientada a cuestionar el ánimo de lucro), respecto de la imputación de apropiación en la otra actividad, la del servicio de grúa, que constituye el grueso de la cantidad defraudada, la recurrente denuncia la infracción de la presunción de inocencia porque a la conclusión de que efectivamente la acusada se apropió de dichas cantidades llegó el Jurado mediante un juicio de inferencia. Es posible, como se decía, impugnar la racionalidad de la inferencia extraída por el Jurado a partir de una cadena de indicios, pero, no lo es sustituir su criterio valorativo -con tal que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano- por el del recurrente o por el del Tribunal de apelación. Aquí sólo se trata de conjurar la arbitrariedad de la decisión; de excluir las inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, cuya verosimilitud se resienta frente a otras alternativas; o los juicios carentes de las necesarias premisas intermedias en el razonamiento, que constituyan por ello saltos ilógicos; o la utilización en la valoración probatoria de criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales..

Pues bien, aunque no hubo, ciertamente, prueba directa, sí la hubo indirecta, como puso de relieve el Ministerio Fiscal. Los jurados refieren haber atendido a las pruebas documentales y a las declaraciones de los testigos, especialmente, las de los oficiales David y Herminio , las de los agentes Emilio y Felix , así como las declaraciones de la propia acusada (folio 154). El Magistrado Presidente, como le corresponde legalmente, concreta ese enunciado de los elementos de convicción, señalando, en relación con la acusación relativa a la tasa de retirada de vehículos por el servicio de grúa municipal, que fueron fundamentalmente los documentos relativos a dicho servicio (expediente disciplinario incoado a la agente NUM000 : folios 103 a 181) y la declaración del oficial encargado de las grúas (D. Herminio ) las pruebas que condujeron a los jurados a tener por probados lo puntos 11º a 14º del objeto del veredicto, que contenían los extremos necesarios a partir de los que, posteriormente, poder realizar el juicio sobre si la acusada se apropió o no de dicha tasa de retirada de vehículos.

Los jurados declararon probado por unanimidad el punto tercero del veredicto, en el que, a partir de lo declarado por el oficial Herminio , se explica que a los agentes se les entregaban dos tipos de talonarios: uno, para las denuncias por infracciones de tráfico, y el otro, para el abono de la tasa de la grúa. Al término de cada jornada, los agentes que habían recibido cantidades correspondientes a la tasa de la grúa debían meter en un sobre el dinero y los talones cumplimentados aquel día, e introducirlos, seguidamente, a través de un buzón en una caja de seguridad instalada en las dependencias policiales. Periódicamente, el referido oficial responsable del servicio de grúa recogía los sobres y, tras comprobar la correspondencia entre cantidades y talones de cargo, archivaba éstos e ingresaba en la cuenta del Ayuntamiento el dinero. (Así lo refleja el certificado de la tesorera municipal, folio 363, ingresos los días 31 de enero, 20 de febrero, 29 de febrero ó 26 de marzo de 2.008).

Declararon probado también probado por unanimidad las cuestiones undécima a decimocuarta del veredicto, excepto esta última que obtuvo un voto en contra, resultando que:

1º) El reiterado oficial responsable del servicio de grúa, D. Herminio , alertado por lo ocurrido con las dos multas a las que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho anterior, y sospechando que pudiera haber irregularidades similares en el servicio de grúa en el que habitualmente trabajaba la acusada, realizó una comprobación de los talones de cargo que los agentes habían entregado en el primer trimestre de 2008, de la que resultó que faltaban 38 talones de entre los que se habían entregado a la acusada, correspondientes a los números NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM041 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 , NUM033 , NUM034 , NUM035 , NUM036 , NUM037 y NUM038 ) . Consta en el expediente y así lo declaró el mencionado oficial Herminio (folio 118)

2º) De entre los talones anteriormente señalados, los identificados con los núms. NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 , NUM033 , NUM034 , NUM035 , NUM036 , NUM037 , fueron cumplimentados por la acusada con ocasión del pago de las tasas por los conductores, y así lo hizo constar en las hojas que ella utilizaba para el control de los talones (folios 57 y 58), pero no introdujo en el buzón aquellos talones, como tampoco el importe abonado, a razón de 60 ? por cargo.

3º) En el talonario correspondiente a los cargos núms. NUM025 a NUM037 , dos talones, los números NUM029 y NUM035 figuran, a tenor de la hoja de control de la recurrente, cumplimentados, respectivamente, por los agentes NUM039 (el testigo Felix ) y núm. NUM040 (el testigo Emilio ).

Como ahora en el recurso, en el juicio se planteó la duda de si aquellas cantidades, en unión de los correspondientes talones, fueron depositadas en la caja de caudales por dichos agentes o si los entregaron a la acusada (como titular del talonario) para que lo hiciera. Los jurados consideran probado que los entregaron a la acusada y que ésta ni entregó los talones ni la cantidad cobrada. Explica el Magistrado Presidente que así lo declararon ambos agentes, afirmando tajantemente uno de ellos ( Emilio : folio130) que entregó a la acusada tanto el talón de cargo como la cantidad cobrada, y admitiendo el otro agente ( Felix : folio 131) que, aunque no podía precisarlo con rotundidad, era lo más probable, sin que quepa a la Sala, como se anticipó, entrar en la valoración de la veracidad de lo por ellos declarado. Además, si, como dijo el oficial Herminio , no faltaban en el archivo talones de cargo correspondientes a otros agentes distintos de la acusada, sería poco creíble que los agentes núm. NUM039 y NUM040 hubieran decidido apropiarse, cada uno, de los 60 euros utilizando precisamente talones de la acusada, siendo más lógico, por el contrario, pensar que de igual modo que la acusada no entregó once cargos de aquel talonario, tampoco entregara estos dos que había recibido cumplimentados por sus compañeros.

c) El resto de los talones, señalados con los números NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM041 , NUM015 , NUM016 y NUM038 , también habían sido cumplimentados por la recurrente, completando el Magistrado Presidente que así derivaba del Libro del Servicio de Grúa y de las hojas del Servicio de Depósito Municipal de Vehículos, aunque tampoco ingresó el dinero en la caja, apropiándose de ellas.

Si, como se razona en la sentencia, fue acreditado que tales cargos se habían efectivamente utilizado para documentar el pago de las tasas de la grúa, y no encontrándose en el archivo los documentos, la conclusión inevitable es que el importe de aquellos pagos se lo había apropiado la acusada, salvo (y esa era la tesis de la defensa) que alguien por su parte hubiera sustraído del propio buzón de seguridad aquellos sobres. Aducía entonces, y ahora también, la defensa que el buzón se llenaba por lo que a veces algún sobre quedaba asomando y alguien podía, por tanto, extraerlo. Sin embargo, los testigos vinieron a afirmar no haber visto lleno el buzón; solamente un testigo ( Luis Pablo ) dijo haberlo visto lleno en una ocasión, pero dijo también que haría de ello ocho o nueve años, y que en los últimos años no había vuelto a ver la caja llena (folio128) declarando otro agente que en una ocasión comprobó que un sobre (que no era de la acusada) asomaba, no porque el buzón estuviera lleno sino porque el sobre era muy grueso y se había atascado (folio 122). Tales manifestaciones descartan la tesis de la defensa, siendo igualmente mucha casualidad, como razona el Magistrado Presidente, que, si hubo sustracciones del buzón, afectaran solamente a los sobres que había depositado la acusada en fechas diferentes dentro del primer trimestre, y no a los sobres depositados por otros agentes. Por el contrario, la conclusión lógica (corroborada por el dato de la apropiación de los 126 euros de las dos multas que, éstas sí, luego devolvió) a que conduce el análisis de los datos expuestos es que la acusada no depositó ni los talones de cargo ni el dinero, del que se apropió.

La Sala debe concluir que en modo alguno las conclusiones que detrajo el Jurado en relación con la autoría de la acusada pueden resultar arbitrarias, abiertas, débiles o indeterminadas; al contrario, se apoyan en razonamientos e inferencias, detalladamente expuestos por el Magistrado Presidente, que responden a las más elementales reglas de la lógica. Por todo ello, no podemos sino ratificar la decisión del Jurado al no advertir ningún tipo de falta de verosimilitud en sus conclusiones frente a otras alternativas propuestas por la defensa, quien de forma indeterminada afirma que, dado el anómalo y deficitario funcionamiento del servicio de recaudación de multas de la Jefatura de Policía Local de Cáceres, pudo ser cualquier otra persona, ya que terceras personas ajenas a la acusada tenían acceso a la caja de causales, extremo no justificado y rechazado por el Jurado, cuyo criterio valorativo lógico y racional no puede sino ratificarse, procediendo, por ende, la desestimación del motivo.

En definitiva, hubo prueba de cargo constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada, siendo absolutamente lógica la inferencia extraída por el Jurado a partir de las cuestiones 11ª a 14ª del objeto del veredicto, explicada de manera clara y minuciosa por el Magistrado Presidente en la sentencia recurrida, por lo que ha de desestimarse el motivo.

TERCERO.- En el último motivo del recurso, por el cauce del apartado b) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción del art. 432.3 del Código penal en relación con el art. 66.1.6ª del mismo texto legal, aduciendo que no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, y atendiendo a la ausencia de antecedentes previos así como a la escasa entidad de la cuantía (2.235 ?), cantidad que ha sido debidamente retenida por el Juzgado instructor en la pieza de responsabilidad mediante retenciones mensuales de su nómina, la pena a imponer más ajustada a Derecho, sería la de un año de privación de libertad y de suspensión de empleo de policía local, en lugar de la de un año y nueve meses y un año y seis meses respectivamente, manteniéndose la multa en los mismos términos.

Establece el artículo 432.3 del Código Penal que "Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años". Por su parte el art. 66.1.6ª dispone: "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho"

La Sala II del TS tiene dicho (SSTS 1061/2009, 26 de octubre , 159/2007, de 21 de febrero ) que la pena, dentro de la señalada legalmente, no debe sobrepasar la medida de la culpabilidad del sujeto por el hecho o hechos cometidos. La gravedad del hecho y las circunstancias relevantes del autor son los elementos a considerar conforme al artículo 66.1.6ª del Código Penal . Dicho precepto permite a los Tribunales cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes recorrer toda la extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La referencia a la motivación despeja cualquier duda en torno al control por los tribunales superiores de esta actividad discrecional reglada. Se recuerda así en la STS 390/1998, de 21 de marzo , que la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

En la sentencia recurrida, se razona que, en la aplicación del art. 66.1.6ª del Código Penal , se ha atendido, respecto de la gravedad del hecho, a que la cantidad apropiada (2.361 ?), supera la mitad de los 4.000 ? a que se refiere el precepto, aunque parte de dicha suma (126 ?) fue devuelta en su día, quedan pendientes todavía los 2.235 ? correspondientes a la tasa de grúa, y, en cuanto a las circunstancias personales de la acusada, que como miembro de las Fuerzas de Seguridad del Estado le era exigible, si cabe, un mayor respeto a la legalidad penal que a una autoridad o funcionario destinado en otro tipo de actividad.

El delito de malversación quiso tutelar no sólo el patrimonio Público sino también el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos, así como la confianza del Público en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia fidelidad en el de servicio de los funcionarios (o en el cargo, de las autoridades) que de ellos disponen. De ahí que esta disponibilidad o relación entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito» ( SSTS 26-11-1998 , 24-2-1995 , 31-1-1996 , 11-11-1998 .). Ahora bien, el delito exige que el agente sea funcionario público o autoridad, no parece, por tanto, que haya de atenderse, en la aplicación del art. 66. 1. 6ª del Código Penal, a la condición de policía municipal de la acusada para este delito. Por otra parte, cierto que la cantidad sustraída supera la mitad de los 4.000 ? a que se refiere el precepto, pero lo hace en 235 ?, y no se puede considerar que la cantidad total revista una entidad importante, por lo que parece a la Sala, como a la defensa, desproporcionado haberse impuesto la pena de 1 año y 9 meses de prisión y la 1 año y 6 meses de suspensión de empleo de policía local, ajustándose más la pena de 1 año de prisión y de suspensión de empleo de policía, a juicio de la Sala, a la cantidad sustraída y a las circunstancias personales de la recurrente. Además de a su trayectoria profesional, ha de estarse a la crítica situación personal en que se encontraba. En el párrafo sexto del Fundamento de Derecho primero de la sentencia recurrida se alude así a que las nóminas de la acusada, como ella misma había reconocido, reflejaban una constante utilización de anticipos de nómina, compatible con la mala época que reconoció al oficial David que estaba pasando a causa de los problemas con su ex marido.

CUARTO.- Al haber prosperado parcialmente el recurso interpuesto, se declaran de oficio las costas de esta alzada. .

Vistos los preceptos legales citados y restantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR parcialmente el Recurso de Apelación, interpuesto por la Procuradora Doña Maria Teresa Ginés Barroso, en nombre y representación de Doña Candida , contra la Sentencia de fecha 25 de Junio pasado, dictada por la Iltma. Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el Rollo 4/09, del Tribunal del Jurado Nº 1/09 del Juzgado de Instrucción Nº5 de Cáceres, y REVOCAR parcialmente dicha resolución para fijar la pena de prisión y la de suspensión de empleo de Policía Municipal en UN AÑO, confirmando todos sus demás pronunciamientos.

Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que cabe Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que se preparará, en su caso, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Firmados: Julio Márquez de Prado Pérez.- Jacinto Riera Mateos.- Manuela Eslava Rodríguez.- Rubricados."