Sentencia Penal Nº 3/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Tribunal Jurado, Rec 27/2009 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

OFICINA DEL JURADO

Procedimiento Jurado núm. 27/2009

Procedimiento Tribunal Jurado núm. 1/2008

Juzgado Instrucción núm. 3 de Sant Boi Llobregat

SENTENCIA NÚM. 3/2011

Magistrada-Presidenta

Iltma. Sra.

Montserrat COMAS ARGEMIR CENDRA

En la Ciudad de Barcelona, a Uno de marzo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, por el Tribunal del Jurado de la provincia de Barcelona, la causa núm. 1/2008, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sant Boi Llobregat, seguida por un delito de ASESINATO contra el acusado Florian , nacido en Lumpiaque (Zaragoza), el día 27-3-1964, hijo de Jesús y Mª Pilar, vecino de San Boi de Llobregat, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de prisión provisional por la presente causa desde el día 17-5-2007, representado por el Procurador Francisco Javier Manjarín Albert y defendido por los Letrados, por él designados Francisco Luis Ibarra Pérez y Mª Lourdes Ramos Agundo. Ha ejercido la acusación pública el MINISTERIO FISCAL y la ASISTENCIA JURIDICA AL ESTADO E INSTITUCIONES PÚBLICAS representada por el ABOGADO DEL Y, como acusaciones particulares: la ejercida por la Sra. Leocadia (madre de la víctima Olga ), representada por el Procurador Ildefonso Lago Pérez y asistida por el Letrado, Andrés Amador Gómez y, la acusación particular ejercida por D. Miguel (padre de la víctima) representado por el Procurador José María Roig Piernas y asistido del Letrado Rafael Fernández Giménez

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos que estimó probados como constitutivos de un delito de Asesinato, previsto y penado en el art. 139.1 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante mixta de parentesco del art. 23 del CP , solicitando una pena de veinte años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. Y, en concepto de responsabilidad civil, que se condene al acusado a indemnizar a Carlos José , como representante legal de las dos hijas menores de la fallecida, Coral y Estibaliz , en la cantidad de 120.000 euros para cada una de ellas; y al padre de la víctima Miguel , con quien mantenía una estrecha relación, en la suma de 60.000 euros; y a Leocadia , madre de la víctima en la suma de 30.000 euros, más el incremento del art. 576 LEC .

La Abogacía del Estado hizo igual calificación y petición de pena que el Ministerio Fiscal, añadiendo que conforme al art. 57 , en relación al art. 48 del CP , se le condene a la prohibición de residir o acudir a la localidad de Sant Boi de Llobregat y de acercarse a menos de mil metros de las hijas y padres de la víctima durante más de 10 años del tiempo que se imponga finalmente al acusado como pena de prisión. Solicitó las mismas cantidades en concepto de responsabilidad civil.

La acusación particular ejercida por Miguel hizo igual calificación del delito y de las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, solicitando en concepto de responsabilidad civil la suma de 90.000 euros por los daños morales sufridos, más el interés legal del art. 576 LEC .

La acusación particular ejercida por Leocadia , calificó los hechos como constitutivos de un delito de Asesinato del art. 140 del CP , al concurrir además de la circunstancia agravante de Alevosía, también la de ensañamiento, con la agravante de parentesco del art. 23 del CP , solicitando una pena de veinticinco años de prisión, solicitando las mismas cantidades que, en concepto de responsabilidad civil solicita el Ministerio Fiscal, a excepción de la cantidad a abonarle a ella misma que solicita que sea la de 60.000 euros.

SEGUNDO. La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas solicitó la ABSOLUCION por no ser el acusado el autor de los hechos.

TERCERO. El Jurado pronunció un veredicto declarando por unanimidad al acusado culpable de un delito de ASESINATO con las agravantes de ALEVOSIA Y ENSAÑAMIENTO, en el contexto de una relación estable de pareja con la víctima. El Jurado acordó, también por decisión unánime, su criterio desfavorable a que se suspenda la pena al acusado, si concurrieren los requisitos legales y, desfavorable a que se proponga el indulto.

CUARTO.- Pronunciado por el Jurado el veredicto de culpabilidad del acusado, en el trámite previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado el Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado , y los letrados de las acusaciones particulares solicitaron, de acuerdo con el veredicto del Jurado, -delito de Asesinato con alevosía y ensañamiento y con agravante mixta de parentesco-, la imposición al acusado de la pena de veinticinco años de prisión y, las accesorias legales, prohibición de comunicación y alejamiento con los padres e hijas de la víctima durante un periodo de diez años y, en concepto de responsabilidad civil se ratificaron en las peticiones que constan en sus escritos de calificación definitivos. Además el Ministerio Fiscal solicitó que los beneficios penitenciarios no se apliquen hasta la mitad de la pena y que, cualquier medida que se pueda adoptar de permisos, se notifique no solo a los padres de la víctima sino también a la testigo Clara , en atención al riesgo para su vida.

La Defensa del acusado, en este trámite, manifestó "que estará a la última sentencia firme y definitiva que recaiga en este proceso y en materia de responsabilidad civil solicitó que se declarase la insolvencia del acusado.

Hechos

Son HECHOS PROBADOS POR UNANIMIDAD con arreglo al VEREDICTO DEL JURADO:

PRIMERO.- El acusado Florian , mayor de edad mantenía una relación sentimental estable de pareja con Olga desde hace aproximadamente seis meses, conviviendo juntos desde el mes de marzo del 2007 en el domicilio del acusado sito en calle DIRECCION000 número NUM000 NUM001 de Sant Boi de Llobregat.

SEGUNDO.- En la tarde del día 9 de mayo de 2007 acordaron encontrarse en una discoteca de Barcelona. Tras permanecer juntos unas horas en el local Olga decidió marcharse mientras que el acusado permaneció en el mismo. Olga llegó al domicilio antes referido sobre las 23 horas y se fue a dormir a la cama de matrimonio.

TERCERO .- En una hora no determinada de la noche-madrugada del día 9 al día 10 de mayo, el acusado Florian regresó a dicho domicilio y dirigiéndose a la habitación donde dormía Olga , se abalanzó sobre ella y la golpeó brutal y reiteradamente con los puños, manos y patadas en la zona de la cabeza, cara y cuello, actuando en todo momento con el claro propósito de acabar con su vida o siendo consciente del riesgo que ello implicaba para su vida y sabiendo de las altas probabilidades de causar su muerte. Mientras la estuvo golpeando iba profiriendo expresiones tales como "para que no me mires" o "para que no hables" o "para que no oigas" en función de donde fueran dirigidos los golpes, así como expresiones tales como que iba a pagar lo que le habían hecho otras mujeres.

CUARTO.- El acusado realizó la anterior agresión descrita de forma repentina y sorpresiva, estando ella dormida, sin despertarla previamente y sin mediar discusión previa. Olga se despertó por los golpes recibidos, sin poder realizar ningún tipo de defensa eficaz, al mantenerla el acusado sujeta e inmóvil por el peso de su propio cuerpo contra el de ella.

QUINTO .- A consecuencia de los brutales y reiterados golpes recibidos Olga quedó inconsciente, despertándose esa misma mañana del día 10 de mayo de 2007 con fuertes dolores y vómitos. El acusado Florian , a pesar de ser consciente de las graves lesiones que le había inferido, se negó durante más de 36 horas, a acompañarla a ningún centro hospitalario a pesar de que ella se lo pidió en varias ocasiones. Asimismo no le suministró analgésico alguno que le calmase o mitigase su dolor y le impidió poder comunicarse con sus padres que la llamaron telefónicamente aquel día, aumentando de forma consciente y deliberada el dolor físico y sufrimiento psíquico de Olga .

SEXTO.- En la mañana del día 11 de mayo de 2007, el acusado Florian , tras hacer prometer a Olga que no contaría la verdad dado su temor de ingresar en prisión por tener una anterior condena, la acompañó hasta el ambulatorio de Sant Boi donde fue atendida e inmediatamente derivada e ingresada al Hospital de Bellvitge donde se le diagnóstico un traumatismo craneoencefálico con pérdida de conocimiento, detectándose la presencia de un hematoma subdural agudo fronto- temporal-parietal izquierdo, de hasta 1 cm máximo de grosor. Asimismo presentaba hematomas periorbitarios con hemorragia conjuntival en ojo izquierdo, deformidad del tabique nasal con hematoma y edema, hematoma en peri mango de martillo en conducto auditivo derecho, varios hematomas subgaleales en región fronto-temporal-parietal derecha e izquierda, tres equimosis en región parieto-temporal izquierda y equimosis en musculatura cervical derecha e izquierda.

SÉPTIMO .- El servicio de neurocirugía del Hospital de Bellvitge, atendidas las características de dicho hematoma, así como las constantes vitales, edad y estado de salud de Olga , le dio el alta hospitalaria el día 18 de mayo de 2007, pautándole de manera totalmente correcta un tratamiento médico conservador y no quirúrgico consistente en tratamiento farmacológico sintomático, reposo, evaluaciones radiológicas periódicas y control periódico de la estabilidad clínica neurológica.

OCTAVO.- El mismo día 18 de mayo de 2007 Olga se traslado a vivir en el domicilio de su padre sito en la calle Joventut de L'Hospitalet, lugar en donde fue hallada muerta por aquél a primera hora de la mañana del día 24 de mayo de 2007.

NOVENO.- La causa de la muerte se produjo a consecuencia de una herniación supracallosa derivada de un aumento de la presión intracraneal a causa del hematoma subdural agudo y el edema reactivo perilesional hallados a nivel encefálico, directamente relacionados con el traumatismo craneoencefálico causado por los repetidos y brutales golpes que le propinó el acusado durante la noche-madrugada del día 9 al 10 de mayo de 2007.

DÉCIMO.- El acusado Florian tiene antecedentes penales, al haber sido condenado con anterioridad por sentencia firme de fecha 20 de diciembre de 2004 dictada en el Procedimiento Abreviado número 444/2004 del Juzgado de lo Penal número 23 de Barcelona por un delito de violencia doméstica habitual, una falta de amenazas, una falta de lesiones y un delito de quebrantamiento de condena, por hechos relacionados con otra perjudicada Leocadia .

UNDÉCIMO.- En el momento de los hechos, Olga se hallaba divorciada de Carlos José , con quién tenía en común dos hijas menores de edad, de 7 y 15 años de edad, Coral y Estibaliz . Los padres de Olga son Miguel y Leocadia y ambos están vivos.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACION DE LOS HECHOS.

Los hechos que el Jurado ha declarado probados por unanimidad en su veredicto, en base a la prueba que se analizará en el siguiente fundamento de derecho, integran un delito de ASESINATO del artículo 139.1ª y 3º en relación con el artículo 140, ambos del Código Penal , pues la muerte de Olga fue consecuencia de la acción voluntaria del acusado Florian , realizada con el claro propósito de acabar con su vida o siendo consciente del riesgo que ello implicaba para su vida y sabiendo de las altas probabilidades de causar su muerte y en circunstancias acreditadas que determinaron la imposibilidad de defensa eficaz por parte de la victima y el aumento deliberado e innecesario de su dolor.

Dichas normas legales castigan al que matare a otro de forma intencionada, incluyendo en su ámbito de aplicación tanto la acción típica ejecutada con dolo directo como aquella que se consuma mediante dolo eventual, si en ambos casos concurre alguna de las circunstancias agravantes inherentes al tipo penal, como son, la alevosía y el ensañamiento. La intencionalidad integradora del elemento subjetivo del injusto solo es conocida previamente por el autor, pues pertenece al arcano íntimo de su pensamiento. Sin embargo, la podemos inferir del análisis racional de varios signos externos que el juzgador (en este caso, los Jurados) deben valorar en cada caso concreto, entre ellos, las relaciones preexistentes o no entre autor y víctima; la/s zona/s del cuerpo humano al que se dirige la agresión; el método utilizado para causar la muerte; el número de golpes inferidos; las condiciones de lugar, tiempo y demás circunstancias que rodearon el hecho.

En el caso enjuiciado, los Jurados han declarado probado en el hecho tercero que el acusado agredió a Olga " siendo consciente del riesgo que ello implicaba para su vida y sabiendo de las altas probabilidades de causar su muerte" . Tal y como nos recuerda la STS 671/2010, de 30 de Junio y 208/2008, 22 de mayo , la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del significado del dolo como elemento definitorio del tipo subjetivo. La evolución ha matizado el rígido entendimiento de la teoría del consentimiento, aceptando la teoría de la probabilidad a partir de la creación de una situación de peligro o de riesgo jurídicamente desaprobado, afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción ( STS 1841/2001, de 17 octubre ). De manera que actúa con dolo eventual el que conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de la producción de tal resultado. Si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado, añadiendo que se admite la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones de peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, esto es, el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor ( ATS 79/2002, de 14 enero ).

En definitiva, la jurisprudencia viene generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima ( SSTS 1715/2001, de 19 octubre ; 439/2000, de 26 de julio ).

Los Jurados han decidido que el acusado Florian actuó con dolo dada la brutal agresión propinada, la intensidad de los golpes producidos, la localización de algunas de las lesiones a los dos lados de la cabeza de la víctima, mediante la utilización de los puños y patadas, habiendo asumido el peligro de muerte que su peligrosa acción generaría, ejecutándola a pesar de la eventualidad como probable de la producción del resultado de muerte, tal y como efectivamente acaeció quince días después de los hechos.

Efectivamente la muerte acaeció el 24 de mayo de 2007 y la causa de la misma se produjo a consecuencia de una herniación supracallosa derivada de un aumento de la presión intracraneal a causa del hematoma subdural agudo y el edema reactivo perilesional hallados a nivel encefálico, directamente relacionados con el traumatismo craneoencefálico causado por los repetidos y brutales golpes que le propinó el acusado durante la noche-madrugada del día 9 al 10 de mayo de 2007, tal y como consta en el hecho probado Noveno.

El Jurado, en su veredicto ha declarado probado además -hecho cuarto- que la agresión del acusado Florian a Olga se produjo "de forma repentina y sorpresiva, estando ella dormida, sin despertarla previamente y sin mediar discusión previa. Olga se despertó por los golpes recibidos, sin poder realizar ningún tipo de defensa eficaz, al mantenerla el acusado sujeta e inmóvil por el peso de su propio cuerpo contra el de ella" , es decir con nulas posibilidades de movimiento y de defensa eficaz y nula capacidad de reacción de aquélla, ante la rápida y fulminante acción del acusado. De este hecho probado, se desprende la concurrencia de la agravante calificativa del delito de asesinato de la alevosía del núm. 1 del artículo 139 del Código Penal , pues la agresión declarada probada por el Jurado en su veredicto encaja plenamente en una de las formas de alevosía que, como elemento definidor común, tienen la eliminación de las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

En efecto, siguiendo constante doctrina, el Tribunal Supremo en la reciente STS de 18 de septiembre de 2008 , con cita de la STS 1356/2005, de 14 de noviembre insiste en que "tiene declarado esta Sala que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riego para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa".

Y, en palabras de la STS 76/2009, de 4 de febrero , " la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados. Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido ".

En el presente caso, la alevosía resulta de la situación en que se hallaba la víctima Olga cuando fue agredida por el acusado: dormida en la cama, sin ser previamente despertada, sin mediar discusión y, en una acción repentina del acusado, al abalanzarse sobre su cuerpo inmovilizándola con su peso, lo que le privó de cualquier posibilidad de defensa eficaz, circunstancia que fue perfectamente conocida y aprovechada por el acusado Florian para asegurar su acción encaminada a causarle la muerte, subrayando también como elemento probatorio los miembros del Jurado que el acusado no presentaba en su cuerpo ninguna señal de defensa.

Concurre, además, la circunstancia cualificativa del asesinato del núm. 3 del citado artículo 139 , de ensañamiento: "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido", a instancia de la acusación particular ejercida por Leocadia . El artículo 22.5ª , sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito ". En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito -en el asesinato la muerte de la víctima- causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos, según la jurisprudencia, entre otras STS 611/2007, de 4 julio y STS de 4 de febrero de 2000 , con cita de la de 24 de mayo de 1999

1) Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.

2) Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS núm. 1554/2003, de 19 de noviembre .

En el caso enjuiciado, el Jurado ha declarado probado que el acusado Florian de modo consciente causó a Olga un padecimiento psíquico y emocional totalmente innecesarios para causar su muerte, aumentando su sufrimiento físico y psíquico de manera innecesaria al ocasionarle lesiones que no eran necesarias para causarle la muerte -hecho probado quinto en relación al sexto-, basando el Jurado el ensañamiento en el hecho de que " A consecuencia de los brutales y reiterados golpes recibidos Olga quedó inconsciente, despertándose esa misma mañana del día 10 de mayo de 2007 con fuertes dolores y vómitos y, a pesar de ser consciente el acusado, de las graves lesiones que le había inferido, se negó durante más de 36 horas, a acompañarla a ningún centro hospitalario a pesar de que ella se lo pidió en varias ocasiones. Asimismo no le suministró analgésico alguno que le calmase o mitigase su dolor y le impidió poder comunicarse con sus padres que la llamaron telefónicamente aquel día, aumentando de forma consciente y deliberada el dolor físico y sufrimiento psíquico de Olga " . Dicho hecho debe necesariamente ser relacionado con las lesiones que le fueron ocasionadas a la víctima y que constan relacionadas en el hecho sexto "hematoma subdural agudo fronto-temporal-parietal izquierdo y hematomas periorbitarios con hemorragia conjuntival en ojo izquierdo, deformidad del tabique nasal con hematoma y edema, hematoma en peri mango de martillo en conducto auditivo derecho, varios hematomas subgaleales en región fronto- temporal-parietal derecha e izquierda, tres equimosis en región parieto-temporal izquierda y equimosis en musculatura cervical derecha e izquierda".

El Jurado entiende que las brutales lesiones padecidas por Olga y el hecho de quedar viva y consciente tras el reiterado y brutal paliza, el haber solicitado en reiteradas ocasiones que la llevase al hospital ante las graves lesiones sufridas y encontrarse vomitando y sangrando, sin lograr que lo hiciera hasta que habían transcurrido más de 36 horas, impidiéndole además que pudiera comunicar con sus padres que la llamaron telefónicamente sin poder ella contestarles, condujo a una situación de prolongación e incremento del sufrimiento físico y psíquico, de forma innecesaria, gratuita e inhumana, al permanecer dichas horas sin ningún tipo de ayuda ni tratamiento a pesar de tener heridas en el cerebro, ojos, cara, oídos y cuello.

En este extremo la defensa del acusado solicitó la supresión del mencionado hecho quinto, alegando que le producía indefensión, al constituir un delito de detención ilegal, del cual no había sido acusado. Desestimé dicha petición, al constituir el relato fáctico propuesto por la acusación particular antes referida, como fundamento de la agravación del asesinato por "ensañamiento", calificación de los hechos que ya se contenían en su primer escrito de calificación provisional, por lo que en modo alguno concurre indefensión al acusado. Y, ello sin perjuicio de que dichos hechos hubieran podido ser calificados legalmente como constitutivos de otros delitos, extremos jurídicos que no deben ser en modo alguno analizados, al no haber sido objeto de acusación por ninguna de las acusaciones. El acusado, como no puede ser de otra manera, únicamente ha sido juzgado por los hechos y delitos objeto de acusación previa a la apertura del juicio oral.

SEGUNDO. - Valoración de las pruebas

Respecto de los hechos declarados probados: primero al sexto.

De los hechos declarados probados en el veredicto del Jurado, se deriva que la participación criminal del acusado en el citado delito de asesinato, lo fue a título de autor, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28, primer párrafo, del Código Penal .

El Jurado, para formar su convicción que le ha llevado a estimar probados los hechos antes relatados ha tenido en cuenta las declaraciones en el plenario del acusado, de la víctima, de los testigos, la prueba documental y las pruebas periciales. Toda esta prueba, al haberse producido con todas las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes, constituye prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho constitucional de la presunción de inocencia.

La motivación recogida en el veredicto del Jurado sobre la autoría directa debe ser íntegramente asumida en esta resolución, pues -aparte de ser vinculante para esta sentenciadora- coincide con el resultado racional, silogístico y lógico de las pruebas practicadas en el juicio oral, sin que aprecie incongruencia alguna ni omisiones relevantes que permitan inferir alguna duda razonable. Simplemente, y en estricto cumplimiento del deber de motivación que impone el art. 120.3 CE en relación con el art. 49 de la LOTC , constato que ha existido prueba de cargo contra el acusado, aportada a juicio con todas las garantías legales, tal y como posteriormente se especificará, siendo mi función completar para corroborar la motivación realizada por el Jurado, tal y como nos recuerda la STS 666/2010, de 14 de julio "....Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 de la Ley , completando aquellos aspectos ( SSTS. 956/2000 de 24 de julio ; 1240/2000 de 11 de septiembre , 1096/2001 de 11 de junio )".

Antes de analizar la motivación específica a los hechos declarados probados, procede en primer lugar aclarar, como hecho jurídicamente relevante, que la declaración de la testigo-víctima Olga se introdujo en el plenario mediante la lectura de las declaraciones por ella efectuadas ante el Juzgado de Instrucción antes de su fallecimiento, en base a lo dispuesto en el art. 730 Lecrim, en relación al art. 46.5 de la Ley del Jurado , por ser su declaración irreproducible en el plenario por causa sobrevenida y no previsible en el momento de practicarla en la instrucción. Dichas declaraciones se realizaron los días 16-5-2007 (f. 47 y 48 del Testimonio) y día 17-5-2007 (f. 81 y 82 del Testimonio). El art. 46.5 in fine expresamente dispone "las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados".

Es de resaltar que en el trámite de planteamiento de cuestiones previas prevista en el art. 36 de la LO 5/1995, de 22 de mayo del Tribunal del Jurado, la defensa del acusado, presentó escrito solicitando la nulidad de la primera declaración judicial de la víctima de fecha 16-5-2007, por vulneración del derecho de defensa y del derecho a la tutela efectiva causante de indefensión por falta de contradicción, al no haber estado presente el letrado de la defensa y no haber sido citado a tales efectos, solicitando que dicha prueba no surtiera efecto en el juicio oral por falta de contradicción.

Por Auto de fecha 28-1-2010 (f. 128 al 131) se desestimó las cuestiones previas planteadas, resolución que fue recurrida en Apelación por la defensa. Por Auto de la Sala Civil y Penal del TSJ de Cataluña de fecha 5-7-2010, en el rollo apelación 17/2010 , se acordó su desestimación (f. 162 y sgs), con una minuciosa y razonada motivación. En síntesis, la Sala constata que el Juzgado acordó una segunda declaración judicial con presencia del letrado de la defensa, a fin de subsanar el déficit de falta de contradicción de la primera realizada el día anterior 16-5-2007, declaración que se realizó al día siguiente, y en la que dicho letrado optó por no realizar ninguna pregunta a la testigo, a pesar de conocer la anterior declaración y los hechos imputados. Por ello la Sala concluye que ambas declaraciones son aptas para poder ser leídas en el juicio oral, si así se solicitaba por las partes, al no haberse vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocados. Se transcribe literalmente el contenido final del fundamento de derecho segundo:

"....la consecuencia de todo ello es que, asumido el perfecto conocimiento por el letrado del acusado de todo lo que había declarado la víctima los días 11 de mayo de 2007 (ante la policía) y 16 de mayo siguiente (ante el Juzgado), la pasividad mostrada en la diligencia del día 17 de mayo no obstó a la subsanación de aquellas diligencias por lo que se refiere a su déficit originario de contradicción y, por ende, desde este punto de vista -por lo tanto, sin perjuicio de la decisión que adopte la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado respecto a su admisión como medio de prueba- nada obstaría a que se llevase a cabo su lectura en el juicio oral al amparo del art. 730 Lecrim"

Rechazada ésta y otras cuestiones previas planteadas, se dictó Auto de admisión de pruebas en fecha 29-7-2010, en el que se acordó, entre otras pruebas, la lectura de las dos declaraciones de la víctima antes aludidas, tal y como fueron solicitadas en sus respectivos escritos de calificación provisional todas las partes procesales -Ministerio Fiscal, Abogacía del Estado y las dos acusaciones particulares-, así como por la propia defensa del acusado en su escrito de conclusiones obrante en el folio 62, en cuyo otrosi III digo consta "Para el acto del juicio oral esta parte articula la misma prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y demás partes aunque por ellas se renunciase a su práctica", cláusula de petición probatoria aceptada por la jurisprudencia de la Sala II del TS (SSTS 785/1996, de 30 de octubre y 143/2002, de 29 de enero ).

Asimismo en el Auto de Admisión de pruebas se admitió, a propuesta de todas las partes procesales, incluida la defensa, la lectura en el plenario de la declaración efectuada por la víctima ante los Agentes de los ME, cuando estaba ingresada en el Hospital de Bellvitge (f. 95 al 98 del Testimonio y con texto más legible en el f. 302 al 305 del Rollo). Como toda denuncia inicial de hechos criminales no puede ser realizada con contradicción de partes al ignorarse los hechos y la persona presuntamente autora de los mismos. La lectura de dicha declaración se introdujo en el plenario al haberse solicitado por las acusaciones y por la propia defensa en los escritos de calificación provisional la declaración testifical de los agentes de policía ante los que se hicieron dichas manifestaciones -Agentes ME nº NUM002 y nº NUM003 -, sometiendo dichos testigos su declaración a la oportuna contradicción entre las partes procesales.

En consecuencia, entiendo que para la práctica de dicha prueba, se ha cumplido con los requisitos establecidos en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala II del TS de 28 de Noviembre de 2006, a tenor del cual:

"....Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la Jurisprudencia....".

La Jurisprudencia de la Sala II del TS en STS nº 1.168/2010, de 28-12 y STS 1215/2006 , entre otras, otorgan valor probatorio a las manifestaciones en sede policial siempre que se introduzcan en el plenario a través de los funcionarios ante las que se prestaron; requisito que se cumple en el presente caso al haber declarado los Agentes que recogieron sus manifestaciones y, confeccionaron el oportuno Atestado remitiéndolo al Juzgado de Guardia.

La relación de pareja estable entre el acusado y la víctima -hecho primero-, queda acreditada según el Jurado por la declaración de la propia víctima que manifestó mantener una relación sentimental estable de pareja durante los seis meses anteriores a los hechos, y que decidieron ir a vivir juntos en el piso del acusado dos meses antes. Los testigos Miguel -padre de la víctima, Leocadia -su madre- y Socorro -su amiga- declararon que Olga y el acusado eran pareja y que incluso ésta había ido a Zaragoza a conocer a los padres del acusado. Además el padre manifestó que, había llevado varias veces a las hijas de Olga al domicilio de Sant Boi de Llobregat donde convivía con el acusado. También el ex-marido de Olga - Carlos José - declaró que ésta había establecido una relación de pareja con el acusado, que vivían juntos y que incluso cuando dejaba a sus hijas en casa del padre de Olga , las llevaban al domicilio donde ambos vivían conjuntamente. El Agente de los ME NUM004 manifestó que incluso el vecino de éstos los reconoció como pareja, cuando hizo las gestiones de localización del acusado en el domicilio de Sant Boi. Por último, el documento de empadronamiento encontrado en el piso de ambos en Sant Boi obrante en el folio (271 del Rollo) corrobora las declaraciones testifícales.

Estas pruebas desmienten la versión del acusado que afirmó que compartían piso por razones de amistad, al haberle pedido Olga ir a su casa por la disputa que mantenía con el ex marido por la custodia de sus dos hijas menores y que aquel le ponía como condición tener un domicilio dado que su padre la había echado de casa. Asimismo manifestó que en la fecha de los hechos tenía una relación sentimental inestable con Milagros , extremo totalmente negado por ésta en el juicio oral que explicó que habían mantenido una relación sentimental que terminó en noviembre de 2006 y que en la fecha de los hechos eran únicamente amigos. Asimismo Miguel -padre- manifestó que su hija no tenía necesidad alguna de buscar un piso fuera del suyo porque su mayor deseo desde su separación es que viviese con él.

Respecto al mecanismo y circunstancias de la agresión. El Jurado motivó la prueba del hecho tercero de la siguiente manera: "En primer lugar, damos credibilidad a la declaración de la propia víctima que relata los hechos repetidamente y en distintas fechas (a sus familiares, amigos, Mossos d'Esquadra, trabajadoras sociales y médicos) sin alterar los mismos y sin haber ninguna contradicción en ninguna de sus declaraciones.

En segundo lugar, todas las personas a las que Olga explica lo ocurrido dan a su vez credibilidad a su relato, teniendo en cuenta que profesionales como la trabajadora social María Purificación , los Mossos d'Esquadra NUM002 , NUM003 y la Policía Local de Sant Boi que le toman declaración y las agentes especializadas en atención a la víctima NUM005 y NUM006 que tienen experiencia en tratar con personas que han sufrido violencia de género dan credibilidad absoluta a lo que la víctima explica por la forma en que lo cuenta y por su estado físico y psíquico.

Por otro lado entendemos decisiva la prueba de la Policía Científica que recogió muestras biológicas en el piso de Sant Boi que posteriormente fueron analizadas por los Peritos Tomás , Carlos Miguel y Pedro Francisco demostrando la presencia de sangre de la víctima en varios lugares del dormitorio principal (en el suelo, en el colchón, una mancha de sangre por proyección en la pared más cercana a la cama) e incluso en el sofá, así como ADN del acusado, a pesar de haber efectuado la inspección 20 días después de los hechos".

El acusado reconoció en su declaración en el plenario que estuvo junto con Olga a media tarde en la discoteca Marabú. Es también un hecho por él reconocido que a media noche -entre las 2 a las 3 horas- se fue solo al domicilio, negando haber agredido a Olga y que la casa no estaba revuelta ni forzada. Su versión de que la encontró tumbada en el suelo con un vaso roto, medio inconsciente porque tomaba pastillas para dormir y que la llevó a su habitación, acostándose él en la otra habitación con cama de matrimonio, y que hasta el día siguiente no se apercibió de que tenía lesiones y dolores de cabeza, quedó desmentida por las pruebas de cargo señaladas por el Jurado. Por otra parte su declaración no es creíble por ilógica. No entra dentro de los cánones de la mínima racionalidad y sentido común su versión: si fuera cierto que encontró a Olga ya herida y era su amiga, la habría llevado inmediatamente a un centro médico a la vista de lo visible que eran las lesiones externas que presentaba, según expresan las propias fotografías (f. 108 y 110).

Efectivamente, la víctima en las tres declaraciones antes especificadas mantuvo siempre la misma versión, sin contradicción alguna, explicando los hechos de forma detallada, identificando al acusado -su pareja- como el autor de la brutal paliza sufrida.

Además hasta catorce testigos corroboraron en el plenario la versión de la víctima, otorgándole credibilidad al poder constatar de forma directa las graves lesiones que presentaba en cabeza, ojos, cara y cuello. Son por una parte testigos directos sobre extremos fácticos que percibieron personal y directamente y, además testigos de referencia del relato que les explicó la víctima de cómo se habían producido la agresión, las circunstancias de indefensión en la que se encontró, el padecimiento posterior y la identificación del acusado como autor de los hechos. Así lo declararon en el plenario los siguientes testigos:

1) Remedios , trabajadora del Ambulatorio del Hospital de San Boi que se encontraba el día 11-5-2007 en el centro de admisiones cuando fue ingresada la víctima;

2) María Purificación , trabajadora social de dicho ambulatorio que se ocupó de llamar a la policía local de Sant Boi tras hablar con ella;

3) Ana , primera médico que la atendió en el hospital referido y acordó derivarla al Hospital de Bellvitge ante la gravedad de las lesiones cerebrales que presentaba, tras diagnosticarla (f. 85 y 86 del Testimonio).

4) el Agente de la Policía Local de Sant Boi nº NUM004 , que acudió ante la llamada de la trabajadora social del Ambolutorio.

5) el Agente de la Policía Local de Sant Boi nº NUM007 , que acompañó al anterior.

6) Antonio , el médico-neurocirujano del Hospital de Bellvitge que le diagnosticó nuevamente las lesiones y acordó su ingreso en urgencias (f. 59 y 60).

7) la Agente de los Mossos d'Esquadra (ME) nº NUM002 , que tras tomarle declaración en el hospital de Bellvitge fue la Instructora del Atestado y quien le realizó las fotografías de las lesiones (f. 108 a 110 del testimonio),

8) El Agente de los ME nº NUM003 , que actuó conjuntamente con la anterior Agente mencionada.

9) la Agente de los ME NUM005 , que actuó como agente adscrita al Servicio de Atención a la víctima y se desplazó al Hospital para hablar con la misma y poder efectuar el posterior seguimiento.

10) la Agente de los ME NUM005 , adscrita al mismo servicio que la anterior agente acompañándola.

11) Miguel , padre de Olga que estuvo y habló con ella durante los días que estuvo viva y convivió con ella desde el 18-5-2007 hasta el día de su fallecimiento 24-5-2007.

12) Socorro , amiga de la víctima que estuvo con ella en la discoteca la tarde de los hechos y fue a verla al hospital.

13) Carlos José , el ex marido de Olga que la llamó por teléfono al Hospital y fue a visitarla a casa de su padre;

14) Victorio , ex pareja de Olga con la que mantuvo posteriormente una relación de amistad.

El letrado de la defensa alegó que por ser testigos de referencia su declaración carece de valor probatorio. Contrariamente a ello, la jurisprudencia de la Sala II del TS reconoce la validez probatoria del testigo de referencia, en virtud de lo establecido en el art. 710 de la Lecrim, cuando exista una imposibilidad material de que el testigo directo no pueda acudir al plenario, tal y como ocurre en el presente caso por fallecimiento de la víctima.

De esta forma la STS 79/2008, de 6 de febrero establece "El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio ; y 219/2002, de 25 de noviembre )". Y, la STS 129/2009, de 10-2-2009 . "..... para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y la STS 30-6-2000 " Por otro lado, esta Sala ha señalado en múltiples ocasiones que los testigos de referencia constituyen en principio actos de prueba válidos pues la Ley no excluye su eficacia excepto en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, como se dice en el art. 813 L.E.Cr ., mas para ello es preciso, que expresamente se haga constar el origen de la noticia en virtud de la cual se comparece en el proceso como tal testigo (ver la STC de 21 de diciembre de 1989 y la STS de 8 de noviembre de 1993 ). El art. 710 procesal expresamente obliga a precisar el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiese comunicado". Pues bien, en el presente caso tal, todos y cada uno de los testigos han precisado el origen de la noticia: su conocimiento lo tienen por el relato que les hizo la propia víctima. Y, todos ellos coinciden en que la creyeron por la convicción y credibilidad de su relato ante la evidencia externa de las lesiones que presentaba.

Las consecuencias de la brutal paliza constan descritas en el hecho sexto. La descripción de las lesiones allí especificadas están acreditadas por los informes médicos del Hospital de Sant Boi (f. 85 y 86 del Testimonio) y los informes médicos del Hospital de Bellvitge (f. 59, 60, 87, 88) junto con las declaraciones de los médicos que los firmaron: los doctores Ana y Antonio . Y, asimismo por los fotografías de la lesionada obrantes en los f. 108 a 110, realizadas por los Agentes de los ME nº NUM002 y nº NUM003 , que se desplazaron al Hospital de Bellvitge tras la llamada telefónica del Jefe de Neurocirugía. Los dos Agentes de policía afirmaron que recibieron dicha llamada a fin de que se personaran ante la gravedad de las lesiones, a pesar de que lo habitual es remitir el correspondiente parte de lesiones al Juzgado de Guardia.

El Jurado resalta además como decisivo, para la prueba de los hechos, el resultado de las pruebas biológicas que acreditan que la escena del crimen se desarrolló en la cama de matrimonio del piso de la calle DIRECCION000 , NUM000 de Sant Boi donde ambos convivían, tal y como siempre declaró Olga . Los Agentes de la Policía Científica del CNP nº NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 ET declararon en el juicio que mandatados por orden judicial se trasladaron al piso de la calle Sant Boi, junto con la comisión judicial, y con presencia del letrado del acusado y que, tras la inspección ocular recogieron todas las prendas que tenían manchas de sangre según los correspondientes reactivos y, específicamente recogieron la colcha y las dos sábanas de la cama de matrimonio. Ratificaron el reportaje fotográfico de los vestigios encontrados y que constan en los f. 254 a 277 del Rollo.

Asimismo los informes periciales biológicos realizados por el Instituto Nacional de Toxicología del Ministerio de Justicia, tras el análisis de los vestigios remitidos por la Policía Científica (f. 379 al 384, 1186 al 1196, 1340 a 1345, 1460 y 1469 al 1476) y que fueron ratificados en el juicio por sus firmantes -peritos Tomás , Carlos Miguel , Pedro Francisco -, acreditan, tras los oportunos análisis y cotejos con perfil genético de Olga y de Florian , que en el colchón de la cama de matrimonio, en la pared, el zócalo de la habitación y en el sofá del comedor había varias manchas de sangre de la víctima. Y, asimismo que la muestra de semen encontrada en el mencionado colchón es compatible con el ADN del acusado. La alegación de la defensa de que no puede saberse si los restos de sangre provienen del sangrado de la menstruación de la víctima es ilógica por absurda, al ser varias y no solo una las manchas encontradas, las cuales además están localizadas en varios sitios, lo que excluye que Olga se dedicara a salpicar sus restos de menstruación por la cama, suelo y pared.

Respecto al hecho probado cuarto -que constituye el relato fáctico que sustenta la alevosía. Los Jurados consideran acreditado que la agresión fue a traición y que la víctima no pudo defenderse por las declaraciones de la propia víctima Olga , la de otros testigos y la declaración de la médico forense María Rosa .

Efectivamente, la Agente de los ME nº NUM002 -Instructora del Atestado- explicó todo el relato que hizo la víctima en su denuncia y específicamente que " cuando estaba durmiendo notó un golpe que la despertaba y que era su pareja que le deba golpes en la cara, "para que no mires" en los ojos, "para que no hables" en la boca" y "para que no oigas" en las orejas. También le dio patadas en el suelo. El Agente ME nº NUM003 también explicó que la víctima les narró que "se despertó con los golpes del agresor, diciendo "para que no veas", "para que no hables", "para que no oigas". La golpeó con puños y patadas. La tuvo unas 48 horas en casa antes de llevar al hospital de Sant Boi. Ella no tuvo opción de defenderse porque recibió la paliza durmiendo". Miguel -su padre- manifestó "su hija le dijo que cuando fue agredida estaba dormida y no pudo defenderse, que cogió un taxi desde la sala de fiestas, se fue a su casa y él se quedó en la sala de fiestas, y cuando llegó a la casa se echó encima de ella y empezó a pegarle hasta que perdió el conocimiento". La testigo Socorro manifestó que " Olga le dijo que le había pegado Florian y la declarante le preguntó "como es que no te defendiste, con lo grande que eres", y ella le contestó que la había cogido en la cama, mientras dormía. Y, el testigo Victorio relató que Olga "le dijo que le había puesto las rodillas encima para que no pudiera mover los brazos y pudiera defenderse".

El Jurado considera también importante que la médico forense María Rosa aludiera a que el acusado no presentaba ninguna erosión o lesión de defensa, extremo compatible con el hecho de que la víctima no pudo defenderse en momento alguno.

Respecto al hecho probado quinto en relación al tercero y sexto que constituyen el relato fáctico jurídico del "ensañamiento" . De forma literal consta la siguiente motivación del Jurado "Consideramos probada la brutalidad de la agresión dado que múltiples testigos así lo manifiestan como el agente de la Policía Local de Sant Boi NUM004 que declara que "le sorprendió la brutalidad y ensañamiento que presentaba la víctima, las lesiones eran de una brutalidad tremenda", el agente NUM007 declara "que daba pena", el agente Mossos d'Esquadra NUM002 declara que "no es normal que el neurocirujano avise a los Mossos", que "las fotos del 16 de Mayo del 2007 no hacen justicia al estado de la víctima" y que "en su vida profesional había visto a muchas mujeres maltratadas pero no con la gravedad de ésta".

Por otra parte también queda probado que el acusado no lleva al médico a Olga hasta 36 horas después tal como él mismo declara.

La víctima también explica a varios testigos como a la agente de los Mossos NUM002 que ella le pedía que le llevara al hospital pero él se negaba diciéndole que había tenido problemas hasta que finalmente le convenció prometiéndole que no le iba a denunciar.

Por último se ha podido comprobar por las declaraciones del padre y la madre de Olga que le estuvieron llamando por teléfono sin respuesta alguna".

Efectivamente, corroborando la motivación del Jurado, cabe añadir que la hora de ingreso en el Hospital de Sant Boi -a las 14 h 24 m del día 11-5-2007- se acredita mediante el parte médico obrante en el folio (85 y 86 del Testimonio). Además el propio acusado admitió en su declaración haberla acompañado al Hospital el día referido sin dar un razonamiento lógico y justificable del porque tardó más de 36 horas en hacerlo. Socorro , declaró que Olga le contó que logró que la llevase al hospital, tras haber pasado muchas horas y tras prometerle que no contaría la verdad y diría que se había caído de las escaleras, tal y como él le exigía . La médico Ana -que es la primera doctora que la trató en el Hospital de Sant Boi- refirió que "había múltiples hematomas faciales, en ambos párpados, pabellones auriculares, cuello y manos, desviación del tabique nasal y restos de sangre en los oídos y lesiones en la zona mandibular" y que "los dolores tanto de cabeza como de la cara los había tenido desde la agresión hasta que la llegó al hospital " y que "la señora estaba triste, avergonzada y llamaba la atención la gravedad de las lesiones" y que la propia víctima le contó los dolores que sufrió horas después, al haber sangrado, con vértigos y mareos y que ella como médico considera que son dolores típicos del tipo de agresión" . Asimismo la médico forense Dra. Mercedes -que realizó entre otros forenses la autopsia- explicó en el juicio que del resultado de la autopsia se observaron signos de presión y estrangulación en ambos lados del cuello, tal y como expresan las fotografías obrantes en los folios 16 y 720) y que esta herida no causó la muerte, pero produce dolor para tragar y respirar. De todo ello se infiere que las lesiones eran tan evidentes y los síntomas de que estaba sufriendo tan inequívocos: vómitos, mareos, sangrado en la oreja que, con su conducta el acusado Florian sabía que estaba prolongando su dolor físico y sufrimiento psíquico al impedirle llamar por teléfono y recibir llamadas.

La causa de la muerte, tal y como después se razonará, fue debida a los golpes en la cabeza que provocaron un hematoma subdural agudo con posterior herniación supracallosa derivada de un aumento de la presión intracraneal a causa de dicho hematoma y el edema reactivo perilesional. En consecuencia, el resto de las lesiones fueron innecesarias para la causación de la muerte. Y, la prolongación en el tiempo en más de 36 horas hasta que no pudo ser atendida de las mismas, le causo un plus de sufrimiento físico y psíquico cruel, inhumano e innecesario para la causación de la muerte.

El hecho probado undécimo acredita la existencia de antecedentes penales por delitos relacionados con la violencia de género, al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 20 de diciembre de 2004 del Juzgado de lo Penal número 23 de Barcelona por un delito de violencia doméstica habitual, una falta de amenazas, una falta de lesiones y un delito de quebrantamiento de condena. El Jurado lo fundamenta en la hoja histórico penal del acusado (f. 21, 56 y 57 del Testimonio) y en la declaración testifical de María Milagros . Además consta la Sentencia en el folio 229 al 234 del Rollo y en el folio 249 y 250, el Auto acordando una orden de alejamiento -prohibición de aproximarse y comunicarse- de fecha 16-5-2007, posteriormente quebrantado. Dicha Sentencia acredita que fue dictada con conformidad del acusado tras haber reconocido éste los hechos. Aunque la misma no constituye una circunstancia agravante de la responsabilidad penal, sí constituye un precedente de que el acusado mantuvo una relación agresiva y violenta con una anterior relación sentimental. La testigo- perjudicada por dicho hecho, en el plenario explicó sus comportamientos agresivos y violentos y que le manifestó "las mujeres son inferiores y deben acatar lo que él dice". Los padres de Olga y Socorro declararon que Olga había tenido discusiones con el acusado y que en una ocasión le dio una bofetada y que no les gustaba por su carácter violento. Y, su ex marido Carlos José declaró que "no estaba tranquilo cuando dejaba las niñas con él" y que "una vez le llamó el acusado amenazando a su padre y a él" . Si a todo ello le unimos las palabras proferidas por el acusado el día que le propinó la paliza - hecho probado tercero- "para que no me mires" o "para que no hables" o "para que no oigas" o "que iba a pagar lo que le habían hecho otras mujeres", evidencian una relación de dominio y posesión a la que se refiere el art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y que pueden constituir el desencadenante de su actuación agresiva y mortal.

Aunque la defensa nunca cuestionó la normalidad del estado mental del acusado, el Juzgado de Instrucción acordó se realizara informe pericial psiquiátrico por los médicos-forense. Los médicos forenses Felisa y Íñigo ratificaron y sometieron a contradicción el informe emitido (f. 1346 a 1349), del que se acredita que el acusado es una persona cognitiva e intelectivamente normal, que sabe distinguir entre el bien y el mal y puede elegir con libertad actuar de una manera u otra.

Acerca de la causa de la muerte: hechos probados séptimo al noveno.

El Jurado aprobó por unanimidad en el hecho octavo que el cadáver fue encontrado por el propio padre de la víctima el día 24 de mayo del 2007 en su casa, donde Olga se había trasladado a vivir desde el día del alta médica 18-5-2007, según declaraciones del mismo e informe del Servicio de Emergencias médicas (f. 198). Asimismo la médico forense Mercedes declaró que realizó el levantamiento del cadáver, con todas las circunstancias señaladas en el acta del mismo.

El Jurado también declaró probado por unanimidad -hecho probado noveno- que la causa de la muerte se produjo por herniación supracallosa derivada de un aumento de la presión intracraneal a causa del hematoma subdural agudo y el edema reactivo perilesional hallados a nivel encefálico, directamente relacionados con el traumatismo craneoencefálico causado por los repetidos y brutales golpes que le propinó el acusado durante la noche-madrugada del día 9 al 10 de mayo de 2007. Se transcribe de forma literal la motivación de la prueba realizada por el Jurado

"por las declaraciones del neurocirujano Antonio , que manifiesta que "las lesiones eran compatibles con la versión de la víctima, que refería una agresión entre 24 y 48 horas antes. La imagen blanca intensa, se correspondería a una lesión de unos cinco o seis días, con un margen de más/menos tres días", y que "si el hematoma subdural se hubiera producido quince días antes, hubiera tenido una evolución distinta", y por las declaraciones de los forenses Íñigo , Inmaculada y María Rosa , que manifiestan que "la lesión era muy grave, un hematoma subdural muy extenso, suficiente como para producir la muerte", "la causa de la muerte es de etiología violenta y homicida, y vistos todos los informes, por herniación supracallosa producida por un edema subdural que produce un edema cerebral(...) el edema subdural siempre está producido por una causa traumática". Manifiestan también que se descartaron otras dolencias que pudieran haber influido en el fallecimiento.

En dicha motivación el Jurado resuelve la duda planteado por la defensa en el trámite de informe al entender que de la declaración del Dr. Antonio del Hospital de Bellvitge, se deduce que el hematoma subdural, se correspondía con 7 días antes de la exploración, siendo el margen de error de este cálculo de un día, es decir entre 8 y 6 días antes de la fecha de la exploración, concluyendo a su juicio que dicha hematoma era anterior a la agresión del día 9-5-2007. Pues bien, el Jurado considera que las manifestaciones de dicho médico no se corresponden con lo argumentado por la defensa. Efectivamente, de su declaración en modo alguno se infiere lo que la defensa dice que el testigo dijo, concluyendo al final de sus manifestaciones que: "Un traumatismo genera ese hematoma y no se valora un solo golpe, sino la valoración clínica de todo el paciente. En una paciente sin antecedentes el hematoma es consecuencia de un traumatismo, y considera que este hematoma era consecuencia de la agresión que ella refirió".

Con el fin de realizar una valoración conjunta de la prueba, tal y como hicieron los Jurados, dicha declaración testifical debe ponerse en relación con la prueba pericial del informe de la autopsia realizada por los médicos-forenses obrante en los folios 709 a 816 del Testimonio, que fue ratificado por los tres médicos que lo elaboraron y sometido a contradicción entre las partes y que, acredita sin lugar a dudas que la causa de la muerte es de etiología violenta y homicida y por herniación supracallosa producida por un edema subdural que produce un edema cerebral, con un nexo causal inequívoco con las lesiones que le fueron ocasionadas el día 9-5-2007. La Dra. María Rosa destacó que en el examen interno del cráneo (f. 787) se observaron hematomas en la parte posterior del cráneo, lado izquierdo y en el derecho, es decir golpes a lado y lado de la cabeza y, que tratándose de una mujer de 36 años, sin factores de riesgo que predispusieran a sufrir hemorragias, sufrió bastante agresividad dado que la lesión era muy grave". Y, a preguntas de la defensa descartó que el hematoma subdural pudiera haber sido causado por una caída o que fuera anterior a la agresión, según reveló el resultado de la autopsia y toda la documentación médica que dispusieron.

Asimismo también fue objeto de prueba en el plenario la consideración médica de que el tratamiento recibido en el Hospital de Bellvitge fue el correcto. De esta forma, los Jurados declararon por unanimidad probado el hecho séptimo, con la siguiente motivación "Queda demostrado que el tratamiento pautado a Olga es totalmente correcto tras las declaraciones del neurocirujano del hospital de Bellvitge Antonio y los forenses Íñigo , Inmaculada y María Rosa , que declaran que tras valorar los criterios médicos que se tienen en cuenta para determinar el tratamiento adecuado en caso de un hematoma subdural agudo (el Glasgow, la presencia de otras lesiones, análisis radiológicos y desviación de línea media) el tratamiento correcto era el conservador, que fue el aplicado". Efectivamente consta, en el informe de autopsia antes aludido que para determinar el nexo causal de la muerte con los golpes recibidos el día 9 de mayo de 2007 estudiaron también si hubo un correcto tratamiento médico recibido en los días que estuvo Olga viva, concluyendo que el tratamiento proporcionado era el correcto y que la muerte le pudo haber sobrevenido tanto en su casa como en la cama del hospital, al haberle sobrevenido la hemorragia debida a la lesión, de forma muy rápida y cuando estaba durmiendo.

Asimismo los Dres. Bruno y Elias del Instituto Nacional de Toxicología del Ministerio de Justicia (Departamento de Barcelona) que realizaron la pericial histopatológica (f. 385 a 387), acreditaron en el plenario que del estudio de las muestras que remitieron los médicos-forenses al realizar la autopsia, Olga carecía de cualquier patología y que únicamente estaba dañado el cerebro ratificando que la muerte se produjo por un edema perilesional y la consiguiente herniación y comprensión del tronco cerebral. Los dres. Raimundo y Jesus Miguel , del Instituto Nacional de Toxicología del Ministerio de Justicia que analizaron las muestras de sangre, orina y humor virio ratificaron que no se detectó presencia de alcohol en sangre de la fallecida y solo se encontró una pequeña cantidad terapéutica de diazepam, que se encuentra en el medicamento "noctamid" y que no tuvo relevancia alguna en la muerte (f. 308 y 309).

TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Concurre en el acusado la agravante mixta de parentesco del art. 23 CP solicitada por todas las acusaciones públicas y privadas . Dicho precepto, redactado conforme a la LO 11/2003, de 29 septiembre vigente en el momento de producirse estos hechos, dice textualmente: "es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

En el presente caso, los Jurados han declarado probado por unanimidad el hecho primero -existencia de una relación estable sentimental de pareja con convivencia entre el acusado y la víctima- con fundamento en las pruebas que ya se han analizando, excluyendo la opción del veredicto contenida en el hecho décimo, en el que se describía la petición de la defensa de que entre ellos únicamente existía una relación de amistad.

Dicha circunstancia constituye siempre una agravante, según reiterada Jurisprudencia en los delitos contra las personas ( SSTS de 7 abril 1995 , 29 de septiembre de 1999 , 24 de noviembre de 2002 y 13-2-2004 , entre otras muchas). Además, con dicha agravante se pretende intensificar la respuesta penológica a situaciones que desembocaban en gravísimos atentados entre parientes dentro del círculo familiar (violencia doméstica y violencia de género), de forma que el legislador objetivó la circunstancia y minimizó, hasta anular, la necesidad de que el vínculo matrimonial o asimilado persistiera, y todo ello por razones de política criminal que, atendiendo al sentir general de la sociedad, se hacía preciso poner freno a las violentas y agresivas manifestaciones entre parejas que conviven o habían convivido, buscando en el autor del hecho un efecto disuasorio. En la actualidad deberán concurrir, cuando se trata de parejas casadas o de hecho, los dos requisitos siguientes, como imprescindibles para la estimación de la circunstancia:

a) el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada.

b) que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior (en el mismo sentido véase STS de 14 de octubre de 2005 ).

La jurisprudencia de la Sala II del TS ha establecido que siempre tiene efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, en todos los casos en los que exista una relación de matrimonio o estable de pareja de hecho e incluso en los caos en los que haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente. Por esta vía se había adentrado ya el legislador al modificar el art. 153 del Código Penal , en la redacción dada por la Ley 14/1999, de 9 junio , al incorporar la fórmula «sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad», lo que permanece, tras la LO 11/2003, en el precepto vigente, según modificación por LO 1/2004, de 28 diciembre , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que entró en vigor el día 29 de junio de 2005. ( STS 1197/2005, de 14 octubre y 2/2008, de 16 enero ).

Concurren por tanto los requisitos jurisprudenciales antes aludidos: el dato objetivo de una relación estable de pareja de hecho y el hecho de que el delito se cometió en el marco de esa relación de convivencia.

CUARTO.- Determinación de la pena.

En orden a determinar la pena que ha de imponerse al acusado por el delito de ASESINATO del artículo 139.1ª y 3º en relación con el artículo 140, ambos del Código Penal , se ha de partir de que la pena en abstracto es la de veinte a veinticinco años de prisión. Y, dado que concurre una circunstancia agravante -la mixta de parentesco- y ninguna atenuante, es de aplicación la regla penólogica contenida en el art. 66. 3º CP " cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito". De esta forma la pena necesariamente ha de imponerse dentro del límite mínimo de 22 años y 6 meses de prisión y el máximo de veinticinco años.

Debe tenerse en cuenta que el acusado tiene antecedentes penales -hecho probado décimo- que no son computables a efectos de reincidencia, pero si debe ser considerado en el momento de la determinación individualizada de la pena, máxime en el presente caso que la condena anterior es por delitos relacionados con la violencia de género. Atendida la gravedad de los hechos y las circunstancias concurrentes en la comisión del mismo, se estima procedente la pena de VEINTITRÉS AÑOS DE PRISION.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 del Código Penal , debe asimismo imponerse al acusado la pena accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con el art. 57.1 en relación al art. 48. 2º y 3º del CP , tal y como solicitaron todas las acusaciones, procede la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximarse el acusado a los padres e hijas de Olga a menos de mil metros de sus domicilios, trabajo o lugar donde se encuentren, así como la de comunicarse con ellos por cualquier medio, durante más de 10 años del tiempo impuesto al acusado como pena de prisión, de conformidad con el art. 57.1 en relación al art. 48.2 y 3 del CP . Tal y como se dice en la STS 899/2009, de 18 de septiembre , " aunque el alejamiento sería, en principio, también perfectamente aplicable, no sólo en relación con la propia víctima sino, incluso, con sus familiares, pues así lo establece expresamente, como posibilidad abierta al Tribunal, el artículo 48.2 del Código Penal , lo cierto es que hay que tener en cuenta que semejante decisión no significa un pronunciamiento de carácter estrictamente punitivo sino de finalidad exclusivamente protectora respecto de aquellos a quienes se establece, por lo que habrá de apreciarse la existencia de algún riesgo real para ellos, constatado como consecuencia de los hechos enjuiciados, que establezca y justifique la conveniencia de su adopción". En el presente caso, dado que tanto la madre como el padre de NUM007 declararon en el juicio como testigos y además el acusado conocía a las hijas de aquella, al relacionarse con las mismas durante los meses que duró la relación de pareja, procede dicha pena accesoria en protección de los mismos. Todo ello con el cómputo previsto en el art. 57.1 párrafo 2 del Código Penal .

No procede acceder a la petición interesada por el Ministerio Fiscal de que se determine en esta sentencia que los beneficios penitenciarios no se apliquen hasta que haya cumplido la mitad de la pena impuesta, dado que la nueva facultad otorgada a los Jueces en el sentido solicitado se contempla en el art. 36 ap 2 del CP, redactado conforme la LO 5/2010, de 22 de junio , y vigente desde el 23-12-2010, cuya Disposición Transitoria primera impide los efectos retroactivos a las normas penales menos beneficiosas para el reo. El precepto vigente en el momento de los hechos expresamente dice " cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta". Corresponde por tanto a la Administración Penitenciaria, con el control jurisdiccional del Juez de Vigilancia Penitenciaria y los pertinentes recursos que puedan interponerse por el Ministerio Fiscal ante la Audiencia Provincial, la competencia sobre dicho extremo.

En relación a la petición del Ministerio Fiscal de que se comunique al Centro Penitenciario que cualquier medida que se pueda adoptar de permisos penitenciarios al preso, se notifique a los padres de la víctima, al padre de las menores y a la testigo Clara , es procedente, al ser una medida que se deriva de la imposición de las penas accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación impuestas en esta sentencia respecto a los padres e hijas menores de la víctima y, en la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona de 23-12-2004, en el PA 444/2004 respecto de la testigo Leocadia . En este último caso dicha medida queda supeditada a la duración de las penas accesorias establecidas en la referida Sentencia y, durante el cumplimiento de la misma.

Por último, señalar que el jurado, por unanimidad, se ha mostrado contrario a la concesión de indulto por los hechos y delito condenado.

QUINTO. Responsabilidad civil.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal el acusado es civilmente responsable. La responsabilidad civil, según se dispone en los artículos 110 y siguientes del mismo Código , ha de comprender la indemnización de los perjuicios materiales y morales irrogados a los familiares directos de la víctima por razón de su fallecimiento. Quedó plenamente acreditado en el Juicio oral por decisión unánime del Tribunal de Jurado -hecho probado undécimo- que Miguel y Leocadia son los padres de la víctima y ambos están vivos. Ambos comparecieron en el juicio oral y quedó acreditado que con el padre tenía más relación, conviviendo con su hija después del divorcio con su primer marido, extremo que se tendrá en cuenta en la fijación de la indemnización. Consta asimismo acreditada la relación paterno y materno filial mediante el Libro de Familia (f. 1409 a 1429 del Testimonio).

Asimismo consta en el mismo hecho probado que la víctima tenía en el momento de los hechos dos hijas menores de edad, de 7 y 15 años de edad, Coral y Estibaliz , de su anterior matrimonio con Carlos José , las cuales convivían con este último, ejerciendo la víctima con ellas una relación materno-filial viva y estable a través del régimen de visitas y contribuyendo a una parte de su manutención según consta acreditado en la Sentencia de divorcio del Juzgado de I Instancia de Cervera de 24-4-2006 (f. 763 a 772 del Testimonio); circunstancias todas ellas que se tendrán en cuenta en la fijación de las indemnizaciones, al igual que la temprana edad de su fallecimiento, al tener Olga 36 años, en la fecha de los hechos, habiendo nacido el 27-9-1970, según se acredita por la certificación del Registro Civil de Barcelona (f. 278 del Testimonio), lo que comporta que dicha relación materno-filial ha quedado truncada de forma muy temprana, impidiendo que sus hijas puedan disfrutar durante muchos años del cuidado y de la relación sentimental y moral que comporta la existencia de una madre.

La evidencia de un daño traumático e injusto no exige mayores explicaciones. El dolor y la aflicción de quienes estaban unidos a la víctima por tan estrechos lazos de familia son siempre de difícil cuantificación porque de hecho provoca daños irreparables. Teniendo en cuenta los lazos de familiaridad y circunstancias señaladas respecto a dichas relaciones, es procedente, tras ponderar las peticiones de las acusaciones públicas y privadas, señalar las siguientes indemnizaciones que deberá abonar el acusado a: Carlos José , como representante legal de las dos hijas menores de la fallecida, Coral y Estibaliz , en la cantidad de 120.000 euros para cada una de ellas; al padre de la víctima Miguel , la suma de 70.000 euros; y a Leocadia , madre de la víctima en la suma de 40.000 euros. Todo ello más el incremento del art. 576 LEC .

SEXTO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 127 del Código Penal procede, respectivamente, la imposición de las costas procesales al acusado, incluidas las de las dos acusaciones particulares ejercidas por el padre y la madre de la víctima de forma separada al estar divorciados.

Según reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala II del TS (STSS 493/2009, de 8 de mayo ; 203/2009, de 11 de febrero , 729/2008, de 13 de noviembre y 383/2008, de 25 de junio , entre otras) la doctrina jurisprudencial en materia de la imposición de las costas de la acusación particular en los delitos perseguibles de oficio las incluye como regla general. Únicamente procederá su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulada peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. En el presente caso, el acusado ha sido condenado por el mismo delito de los que fue acusado por las acusaciones públicas. La actuación procesal de ambas se considera útil y necesaria, junto a la actuación del Ministerio Fiscal y de la Abogacía del Estado, para el enjuiciamiento de los hechos, por lo que no concurre causa de exclusión de los gastos derivados de su personación en el procedimiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás que son de aplicación.

Fallo

QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO UNÁNIME DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO, debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Florian , como responsable en concepto de autor de un delito de ASESINATO, con alevosía y ensañamiento, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco.

IMPONGO AL ACUSADO Florian LA PENA DE VEINTITRÉS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a los padres y a las hijas de Olga , a su domicilio, trabajo o lugar donde se encuentren, así como la de comunicarse con ellos por cualquier medio durante más de DIEZ AÑOS del tiempo impuesto como pena de prisión, imponiéndole asimismo el pago de las costas procesales, incluidas las de las dos acusaciones particulares ejercitadas por Miguel y Leocadia .

En concepto de responsabilidad civil, CONDENO al acusado Florian a indemnizar a Carlos José , como representante legal de las dos hijas menores de la fallecida, Coral y Estibaliz , en la cantidad de 120.000 euros para cada una de ellas; a Miguel , la suma de 70.000 euros; y a Leocadia , en la suma de 40.000 euros. Dichas cantidades se abonarán con el incremento del interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Una vez firme esta Sentencia comuníquese al Centro Penitenciario que cualquier medida que se pueda adoptar de permisos penitenciarios al preso se notifique a los padres de la víctima Miguel y Leocadia , al padre de sus hijas menores Carlos José . Y, a María Milagros durante el tiempo referido en el fundamento de derecho cuarto.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será abonado al acusado todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Notifíquese la presente a las partes, haciéndolas saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días siguientes a su última notificación, o en trámite de apelación supeditada al que se refiere el artículo 846 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada- Presidenta celebrando audiencia pública. DOY FE.