Sentencia Penal Nº 3/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 27/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00003/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo: 027 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N.3 de LOGROÑO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000113 /2010

SENTENCIA Nº 3 DE 2012

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En la ciudad de LOGROÑO, a diez de Enero de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 027 /2011 , procedente de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 113 /2010, del JDO. INSTRUCCIÓN N. 3 de LOGROÑO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de LESIONES, contra Fernando con DNI Nº NUM000 , nacido el 23 de Febrero de 1963, con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales computables para esta causa; privado de libertad por esta causa desde el 5 de Abril de 2010 hasta el día 6 de Abril de 2010; representado por la Procuradora Dª GEMMA MARANTE CHASCO y defendido por el Letrado D. RUBEN LOZA NO DELGADO. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL , y como ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER.

Antecedentes

PRIMERO .- Por auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño de fecha 5 de Noviembre de 2010 , se acordó la apertura de juicio oral contra Fernando , en atención a las calificaciones penales realizadas.

SEGUNDO .- El juicio dio comienzo el día 28 de Noviembre de 2011 con el resultado que obra en la grabación del juicio.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio y tras la práctica de la pruebas, se procedió a elevar a definitivas las conclusiones provisionales, manteniendo la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , en relación con el artículo 147.1 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; del que es autor el acusado Fernando , procediendo la imposición a Fernando de la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; debiendo indemnizar a Secundino en 340 euros por las heridas sufridas y 6000 euros por las secuelas, con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por la defensa de Fernando se interesó la libre absolución, elevando a definitivas las conclusiones provisionales.

Hechos

UNICO.- El acusado Fernando , con DNI Nº NUM003 , nacido el 23 de Febrero de 1963, sin antecedentes penales computables para esta causa; privado de libertad por esta causa desde el 5 de Abril de 2010 hasta el día 6 de Abril de 2010; sobre las 5,00 horas del día 14 de Febrero de 2010 , en la discoteca Tropical Sound sita en la calle Vitoria de esta ciudad, por motivos que se desconocen, se abalanzó con una navaja sobre Secundino , golpeándole repetidamente con la navaja, y causándole herida inciso contusa desde nariz hasta región fronto parietal, herida cortopunzante en región parietal izquierda, tres heridas incisas en pirámide nasal, escoriación lineal en región mandibular derecha, herida punzante en hombro izquierdo y diversas escoriaciones en extremidad superior izquierda y en mano derecha; que precisaron sutura de la herida de región frontal y de la herida de región parietal izquierda, cura tópica de las heridas y y tratamiento antiálgico; tardando diez días en curar de las lesiones, encontrándose durante dos de ellos impedido para su actividad habitual; y quedándole como secuelas cicatriz de aspecto sonrosado de 9 por 0,3 cms. en región frontoparietal; dos cicatrices de 0,7 y 0,5 cms. en pirámide nasal; una cicatriz blanquecina de 3 por 0,3 cms. en región parietal izquierda; una cicatriz sonrosada de 0,5 por 0,7 cms. en cara posterior de hombro izquierdo; y una cicatriz lineal de aspecto blanquecino de 6 cms. de tamaño en brazo izquierdo. Las cicatrices le causan un perjuicio estético moderado.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1 ambos del Código Penal , cometidos por Fernando , existiendo prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 27ª, de 15-11-2010 : "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 C.E . implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que en el acto del plenario, la acusación haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que con base en dichas pruebas practicadas, pueda llegarse a las conclusiones fácticas que son la base de una condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, y que dicha valoración no deba apartarse de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea".

SEGUNDO: En el presente caso, y en orden a la prueba del delito referido, la testigo Esther declara que el 14 de Febrero de 2010 hubo una pelea en la discoteca Tropical, y que Fernando también estaba peleando, pero no llevaba nada en la mano.

El testigo Soledad declara que el 14 de Febrero de 2010 estaba con Secundino , y que hubo una pelea, en la que se pelearon los dos, Secundino y el acusado, que no vio navajas ni cuchillos, y que su amigo Secundino sangraba.

La testigo Elisa declara que el 14 de Febrero de 2010 en la discoteca Tropical, hubo una pelea entre dos personas, que la testigo no conocía a esas personas, ella estaba aparte y no recuerda si la pelea fue con puñetazos o con pinchazos, no vió cuchillos ni navajas, y no sabe si el acusado era uno de los intervinientes en la pelea; le cayó un vaso en la cabeza pero no sabe quién lo lanzó.

De las anteriores declaraciones testificales resulta probado que el día 14 de Febrero de 2010 en la discoteca Tropical: hubo una pelea entre dos personas, como declaran los testigos Elisa , Soledad e Esther ; que una de esas personas era el acusado Fernando , así la testigo Esther afirma que Fernando también estaba peleando y el testigo Soledad declara que uno de los que estaba peleando era el acusado Fernando ; y que la otra persona era Secundino , como declara el testigo que estaba en ese momento con Secundino , Soledad . Los hechos así probados no quedan desvirtuados por la declaración de la testigo Socorro , la Sala duda de la credibilidad de esta testigo, que afirma ser amiga de Fernando , y frente a las anteriores declaraciones testificales, sostiene que el día ya referido estaba con Fernando , vieron la pelea y se fueron. Tampoco aporta nada la declaración de la testigo Estefanía , que se limita a manifestar que conoce a Fernando desde hace ocho años y nunca le ha visto con armas.

El acusado en el acto del juicio niega haber agredido a Secundino y niega que llevara una navaja, pero a la vez afirma que ese día fue a la discoteca Tropical y que había bebido mucho y no se acuerda de nada de lo ocurrido.

Aun cuando la testigo Esther afirma que Fernando no llevaba nada en la mano, y los testigos Elisa y Soledad declaran que no vieron navajas ni cuchillos, este último testigo afirma que Secundino estaba sangrando, y la testigo María Milagros declara en el acto del juicio que no sabe si lo que llevaba Fernando en la mano era una navaja o una botella, y ratifica la declaración prestada en el juzgado de Instrucción el día 22 de Junio de 2010, en la que dicha testigo afirma que vió como una persona a la que conoce de vista de la discoteca estaba pinchando repetidas veces a Secundino con una navaja; y en el acto del juicio afirma que el agredido era Secundino y el agresor Fernando , que Secundino estaba sentado y Fernando de pie y la testigo estaba a dos metros y sin ninguna duda vio que Fernando le estaba pinchando a Secundino . La médico forense en el acto del juicio, ratifica los informes médico forenses obrantes en la causa, e informa que las heridas que presentaba Secundino se causaron por deslizamiento y clavándole una navaja.

La víctima, Secundino , aun cuando no ha comparecido al acto del juicio oral, en la diligencia de reconocimiento fotográfico llevada a cabo en las dependencias policiales el día 15 de Febrero de 2010 reconoció sin ninguna duda como su agresor a la persona que aparecía en la fotografía nº 3, que resultó corresponder a Fernando .

TERCERO: Con este conjunto probatorio se obtienen elementos suficientes para valorar los hechos del modo que se hace en el relato de esta sentencia y, así, desvirtuar el principio de presunción de inocencia, ya que ha existido prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida y racionalmente valorada, como exigen las sentencias de 21 de junio de 1998 y 7 de julio de 2003 .

CUARTO: En cuanto al delito de lesiones, concurren en el actuar de Fernando los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal del artículo 147.1 del Código Penal : el elemento objetivo, pues la acción de agredir con una navaja a Secundino con una navaja era susceptible de causar un menoscabo en su integridad corporal, y fue la causa directa del resultado lesivo consistente en unas lesiones cuya curación precisó además de una primera asistencia médica, de tratamiento médico consistente en puntos de sutura; es decir, la acción ejecutada por el acusado fue un ataque contra la integridad corporal de Secundino , llevada a cabo con una navaja, medio peligroso como se expondrá a continuación, con el consiguiente resultado lesivo derivado de la agresión; y concurre además el elemento subjetivo, consistente en dolo genérico de lesionar, de menoscabar la integridad de la víctima; bastando un dolo genérico, común a todos los delitos dolosos, que consiste en conocer y querer los elementos objetivos del correspondiente tipo del delito. La intención de menoscabar la integridad física de la víctima se evidencia en la propia entidad y alcance de la actuación del acusado, que resultaba absolutamente idónea y adecuada para producir el resultado lesivo finalmente producido: quien asesta múltiples navajazos en la cara y extremidades superiores de otra persona, no sólo está representándose y asumiendo que haya lesiones, sino que está aceptando de modo directo, voluntario y específico que se menoscabe la integridad física del agredido.

Los informes de asistencia en urgencias y médico forenses evidencian las lesiones causadas consistentes en herida inciso contusa desde nariz hasta región fronto parietal, herida cortopunzante en región parietal izquierda, tres heridas incisas en pirámide nasal, escoriación lineal en región mandibular derecha, herida punzante en hombro izquierdo y diversas escoriaciones en extremidad superior izquierda y en mano derecha; lesiones que no afectaron estructuras y órganos vitales, y que precisaron para su curación tratamiento médico consistente en cura tópica de las heridas, y sutura de la herida frontal y de la herida en región parietal izquierda, además de tratamiento antiálgico, tardando en curar diez días, dos de ellos incapacitantes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11-11-2008 recuerda que "La jurisprudencia ha declarado que, por tratamiento médico ha de entenderse la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa, y por tratamiento quirúrgico cualquier acto de tal naturaleza -cirugía mayor o menor- que fuere necesario para curar, en su más amplio sentido; habiéndose declarado reiteradamente por esta Sala que la aplicación de "puntos de sutura " obliga a entender la existencia de tratamiento quirúrgico"; en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 2-4-2010 : " Entendemos, con reiterada doctrina de esta sala, que los puntos de sutura , que sirven para acercar los bordes de la herida para su más rápida y segura cicatrización evitando así alguna posible infección, constituyen una operación quirúrgica, aunque sea de la llamada cirugía menor. Entendemos que, cuando el facultativo que realizó tal intervención dando puntos para cerrar una herida, mientras no se diga otra cosa, es porque ello era necesario, aparte de hacer lo que ordinariamente se hace en estos casos, cuando la herida es ya de alguna importancia", y añade dicha sentencia que: "lo importante en estos casos no es que tenga que existir una asistencia médica concreta, además de la primera, sino la entidad de esa misma única asistencia que exige una determinada actividad facultativa que por sí misma ya es importante". En el mismo sentido de considerar que constituye tratamiento médico el hecho de tener que suturar con algún punto las heridas causadas al lesionado, entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 23-11-2001 o 18-6-1993 .

QUINTO : Es de aplicación el subtipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal , que requiere como elemento objetivo la utilización en la agresión de armas, instrumentos, objetos, medios o métodos o formas concretamente peligrosas para la vida, salud, física o psíquica, del lesionado, junto al subjetivo integrado por un dolo de manera inequívoca el propósito de utilizar tales medios o instrumentos concretamente peligrosos; y en este caso, las lesiones se causaron con una navaja, medio, objetivamente peligroso para la vida y la salud de la víctima, a que se refiere el artículo 148,1º del Código Penal y del que de forma intencionada se sirvió el acusado para agredir a Secundino . Dentro del concepto de medio peligroso se incluye a toda clase de objetos o medios cortantes o punzantes, ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2001 , y en la de 22-12-1994 el Tribunal Supremo razona que la jurisprudencia " ha estimado que por "armas" ha de entenderse tanto las de fuego como "las denominadas armas blancas", entre las que se enumeran los cuchillos, las navajas y los puñales ( SS 6 febrero 1981 y 12 noviembre 1990 , entre otras); habiendo considerado también instrumento o "medio peligroso" a "cualquier navaja , salvo una de miniatura" (S 31 marzo 1989)".

En el presente caso la navaja empleada por el acusado es un arma blanca y, en todo caso, un medio o instrumento peligroso, que aumentó la capacidad agresiva del acusado; por tanto, en el presente supuesto concurren los elementos objetivo constitutivos de este delito de lesiones, cualificado por la utilización de medio peligroso, y también concurre el elemento subjetivo, en cuanto el dolo abarca la utilización de tal instrumento medio peligroso, la navaja, para la causación de las lesiones.

SEXTO : No estima la Sala que los hechos sean constitutivos de un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 del Código Penal .

Como se razona en la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de la Rioja de 31-3-2005, nº 203/2005, rec. 22/2004 , ponente don ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ, "La jurisprudencia exige para apreciar lesiones con deformidad que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su significación estética ( SSTS 10 febrero de 1992 y 24 octubre de 2001 ). Este juicio valorativo tiene que realizarse por el Tribunal, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima así como las características de la posible deformidad, como se desprende de las sentencias de 24 de noviembre de 1999 y 11 de mayo de 2001 . Conforme a la sentencia de 1 marzo de 2002 , a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista ( SS.T.S. de 14 de mayo de 1987 , 27 de septiembre de 1988 y 23 de enero de 1990 ) con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado, sin que lo excluya la posibilidad de su eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora ( SS.T.S. de 13 de febrero y 10 de septiembre de 1991 ), pues bien, la ley penal sólo contempla el estado en que quedó el lesionado, con independencia de su reparación correctiva posteriormente provocada. Y, si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad , además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que los matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el ""quantum"" de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad ( SS.T.S. de 22 de marzo de 1994 27 de febrero de 1996 ) que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales. Significar a estos efectos que la doctrina de esta Sala restringe el ámbito penal de la deformidad a aquéllas que se caracterizan por que las notas de irregularidad física, permanencia y ostensible visibilidad tengan también una cierta entidad, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aún siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, pero también demanda la aplicación de un criterio rigurosos cuando las irregularidades se traducen en imperfecciones estéticas que alteran la morfología del rostro como son las cicatrices perdurables y afeantes de la cara. Lo cual no significa que toda secuela que afecte al rostro deba inexorablemente incluirse en el marco de la deformidad básica que sanciona el art. 150". En dicha sentencia la Sala concluye que "Las secuelas estigmatizantes sufridas por la víctima que se describen en el hecho probado no tienen envergadura suficiente, a juicio de esta Sala, para configurar la deformidad del tipo penal aplicado ni por sus repercusiones estéticas -que no se menciona, fuera de la reseña de la cicatriz - ni funcionales -a las que no se alude que existan-, por más que no quepa ignorar la consecuencia negativa en la armonía facial de la víctima que esa cicatriz imprime y el indudable y severo quebranto moral que ello supone, si bien este último factor únicamente habrá de valorarse, según lo dicho anteriormente, para la cuantificación de la indemnización por esos daños morales. Por ello, en atención a las circunstancias concurrentes en el presente caso respecto de las lesiones y cicatriz sufridas por Ramón, sobre todo la valoración que de las mismas se hace por el médico forense anteriormente expuesta no puede sino concluirse en el sentido de que no concurre un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 del Código Penal ".

Y en la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de la Rioja de 4-5-2009, nº 93/2009, rec. 4/2009 , ponente don José Luis Díaz Roldán, "La STS de 20 de abril de 2007 al respecto, nos recuerda el concepto de deformidad a efectos jurídico-penales del art. 150 del vigente Código Penal como irregularidad visible, física y permanente, o alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista - SSTS de 19 de septiembre de 1983 , 14 de mayo de 1987 , 27 de septiembre de 1988 y 23 de enero de 1990 . La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (Cfr. SSTS de 10 de febrero de 1992 , 24 de octubre de 2001 , 18-9-2003, núm. 1154/2003 ).Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de las víctimas y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial (Cfr. STS de 10 de febrero de 1992 ). En principio -concurriendo las anteriores circunstancias- la jurisprudencia ha venido considerando, también, que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada (Cfr. 30 de marzo de 1993, 24 de noviembre de 1999 y de 11 de mayo de 2001)". Y concluye dicha sentencia que: "En el supuesto sometido a enjuiciamiento el Informe emitido por la Médico Forense señala que el perjuicio estético por la cicatrices es de ligero a moderado, sin embargo la percepción directa de las cicatrices que afectan al lesionado por la Sala en el plenario deben calificarse como de ligeras, pues aunque resulten visibles a una distancia superior a la conversacional no pueden calificarse de deformantes, lo que tiene evidente incidencia en la calificación del delito, pues no acreditado un elemento del tipo penal que lo agrava -la deformidad -, habrá de estarse al tipo básico de lesiones con medios peligroso del art. 148".

En el presente caso, en el acto del juicio, la médico forense ratifica los informes obrantes en autos, y añade que la cicatriz de la nariz hacia arriba se ve considerablemente y le afea, aunque la cara no ha perdido la forma ni la armonía, por lo que es un rostro afeado por las cicatrices pero no deformado, considerando la médico forense las cicatrices en su conjunto como constitutivas de un defecto estético moderado. La incomparecencia de la víctima al acto del juicio ha privado al tribunal de comprobar in visu la supuesta deformidad, como desfiguración permanente y apreciable a simple vista, sin que tampoco exista en las actuaciones fotografía alguna que permita al tribunal una apreciación directa de las cicatrices resultantes de las heridas causadas. En tales circunstancias no procede apreciar la concurrencia del tipo agravado del art. 150 del Código Penal invocado por el Ministerio Fiscal, al no haber resultado acreditada la producción de la deformidad pretendida.

SEPTIMO: Si bien el Ministerio Fiscal en el acto del juicio eleva a definitivas las conclusiones provisionales, fue objeto de debate contradicción y prueba no solo el hecho de la causación o no de deformidad, sino también el hecho de la agresión con un instrumento peligroso, en concreto una navaja, a la que el Ministerio Fiscal ya se refiere en las conclusiones provisionales luego elevadas a definitivas. No se infringe por tanto el principio acusatorio por estimar los hechos constitutivos de lesiones con instrumento peligroso en lugar de constitutivos de lesiones con deformidad por los que acusa el Ministerio Fiscal, al ser ambos delitos homogéneos y no haberse visto privado el acusado de defenderse del delito previsto en el art. 148-1º del Código Penal . En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 30-12-2009, nº 1348/2009, rec. 1318/2009 . Pte: Soriano Soriano, José Ramón, cuyos razonamientos son de aplicación al presente caso: "El Fiscal, único recurrente en la causa, articula dos motivos de casación. El primero de ellos con sede procesal en el art. 849-1º L.E.Cr ., lo formula, por entender inaplicado, cuando debió serlo, el art. 148-1º C. Penal , aplicando indebidamente el art. 147 C. Penal . 1. El hecho probado -nos dice- describe la agresión cometida por la acusada Gracia contra Nuria, lanzándole una botella de cerveza a una distancia de uno o dos metros que le impactó en el rostro causándole las lesiones y secuelas que se describen en el "factum". Pese a tal relato la sentencia no condena por el art. 148.1 por un déficit acusatorio. El Fiscal entiende que la jurisprudencia de esta Sala ha venido considerando que la agresión con una botella se califica como instrumento que provoca un concreto peligro para la vida o la integridad física de la persona agredida, especialmente cuando se trata de una botella rota ( S.T.S. núm. 2061/2001 de 8 de noviembre ). La inaplicación de este subtipo agravado proviene según la sentencia de la ausencia de acusación sobre esa figura delictiva concreta. En efecto, el Fiscal, tanto en sus conclusiones provisionales como en las definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 del C.P ., pero no argumentó ni significó el hecho del empleo de un medio peligroso en su valoración jurídica, aunque se refirió al empleo de una botella para cometer la agresión. Se centró, pues, el tema del debate en la pretendida deformidad de la víctima, luego desestimada en la sentencia recurrida. La cuestión que se somete a esta Sala de casación se concreta, en si formulada acusación por un delito más grave (art. 150), condenada que fue su coautora por uno más leve (art. 147.1), al existir un delito intermedio (art. 148.1) por el que nadie acusó, puede ahora el Fiscal recurrir en casación sin generar indefensión ni vulnerar el principio acusatorio, para obtener una condena. El Mº Fiscal entiende que el delito del art. 150 y el del 148 son homogéneos, teniendo asignada este último una pena menos grave que el primero, amén que los elementos fácticos de la imputación se hallaban contenidos en uno y otro caso en el escrito de calificación provisional elevado a definitivo ( S.T.S. núm. 1241/2006 de 22 noviembre ). A todo ello añade que la sentencia, en su fundamento jurídico tercero, al individualizar la pena valora de forma especial el empleo de una botella para causar las lesiones típicas. 2. La primera cuestión a dilucidar dentro de una posible infracción del principio acusatorio es la homogeneidad o hetereogeneidad de ambas figuras delictivas ( art. 150 y 148 C.P .) dentro de los tipos de lesiones contenidos en el Título III del Libro Segundo del Código Penal. Ciertamente, si reparamos en la estructura de los dos tipos penales (150 y 148 C.P.) aunque ambos constituyen ataques a la integridad física de un tercero, el art. 150 toma en consideración como elemento esencial el efecto o daño cualitativo que la acción del agente produce en la víctima; es el desvalor del resultado el elemento que de forma especial contempla el legislador para conformar el subtipo. Por el contrario, en el art. 148, el legislador se fija para agravar la pena en los medios comisivos utilizados ( desvalor de acción) respecto a los cuales debe ser objeto de consideración específica la repercusión del medio empleado, como pronóstico razonable y además susceptible de concreción en relación a los bienes jurídicos de la vida e integridad física del agredido. El propio Fiscal reconoce que existió un debate pleno sobre el alcance y consideración de la secuela, es decir, sobre ese sólo extremo versó la contradicción y sobre él recayeron las pruebas, entre las que no faltó la inspección directa del tribunal de la posible deformidad de la víctima, en su secuela facial, inicialmente diagnosticada. Ello no impide que el acusado tuviera las más amplias posibilidades de defenderse plenamente del delito previsto en el art. 148-1º C.P por la sencilla razón de que en la propia imputación del delito del art. 150, la acusación pública incluye en su escrito acusatorio los elementos integrantes del subtipo agravado del núm. 1 del art. 148. Así, no ofrece la menor duda la descripción clara y nítida del medio empleado para la agresión: una botella de cerveza lanzada a la cara de la víctima, en tanto en cuanto la propia Audiencia no ha tenido reparo de considerarla como elemento del hecho en la individualización de la pena, lo que supone admitir la contradicción o posibilidad de contradicción sobre ese extremo. Pero también, dentro del art. 150 C.P . se tuvo oportunidad de combatir sin límites el efecto producido por el empleo de ese medio, que a la vista de las graves lesiones resultantes, es obvio que la botella constituía "un instrumento susceptible de generar un concreto peligro para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado", hasta el punto de que el peligro se convirtió en realidad ocasionando un grave deterioro en la salud física de la ofendida. 3. Por lo demás, no ofrece la menor duda el carácter de instrumento peligroso de una botella de cerveza, lógicamente de cristal, pues no se conocen en el mercado de plástico u otro material de menor consistencia, cualquiera que sea su tamaño, resultando indiferente que se hubiera roto para incrementar su peligrosidad con los bordes o aristas cortantes de la misma o que simplemente se utilizara de forma íntegra con sus posibilidades de contundir. Una botella en términos generales se ha considerado por esta Sala como instrumento susceptible de crear un peligro para "la salud física" ( SS.T.S. 614/2000 de 11 de abril ; 751/2007 de 21 de septiembre , etc.) con la excepción de la sentencia 539/2004 de 28 de abril , porque se desconocía el tamaño, peso y material de la misma. Incluso se ha reputado como instrumento peligroso un vaso, como objeto capaz de ser lanzado a una zona sensible del cuerpo ( S.T.S. 745/07 de 21 de septiembre ). El adverbio que utiliza el subtipo en cuestión en su descripción típica ("concretamente" peligrosos) se desprende de los propios efectos producidos en el cuerpo de la ofendida (que pudo debatirse en juicio en trance de dilucidar la aplicación del art. 150 C.P .), partiendo del contexto o situación contextual en la que los ingredientes del acto agresivo estaban constituídos por: una botella de cerveza, lanzada a un metro o metro y medio a la cara de una persona, que resulta sorprendida por lo inesperado de la agresión, capaz de ocasionar un daño grave a la salud o integridad física del sujeto pasivo, como así ocurrió, datos todos incluidos en el escrito acusatorio del fiscal. Desde este entendimiento es obvio que no existió vulneración alguna del principio acusatorio y es procedente la estimación del motivo primero del Fiscal".

OCTAVO: Del delito de de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1 ambos del Código Penal , es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Fernando , por haber realizado directa, material y voluntariamente los hechos, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

NOVENO: No concurre en el acusado circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado no alegó ni como eximente completa ni incompleta ni como atenuante la intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas, respecto de la que el tribunal, a pesar de tal falta de alegación, estima prudente realizar algunas consideraciones por cuanto el acusado en su declaración en el acto del juicio insiste en que había bebido mucho y no recuerda nada de lo ocurrido. En en cuanto a la influencia que la previa ingesta alcohólica pudo tener en la conducta del acusado, ha de señalarse que la intoxicación por bebidas alcohólicas integraría la eximente del núm. 2 el art. 20, cuando la embriaguez es plena y la disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impide al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1 del art. 21 del Código Penal, en relación con el núm . 2 del art. 20 del mismo Cuerpo Legal , y cuando se halle en estado de intoxicación leve deberá apreciarse la mera atenuación del art. 20.2 en relación con el art. 21.7 del C. Penal . En el presente caso, descartada una posible exención de responsabilidad, y aún admitiendo a los meros efectos de atenuación de la pena que el acusado hubiera consumido bebidas alcohólicas, como fue indicado por el mismo acusado, es igualmente cierto que de la prueba practicada en modo alguno ha resultado probado que a consecuencia de la referida ingesta, el acusado tuviera afectadas, ni tan siquiera de forma leve, sus facultades intelectivas y volitivas. La sola versión del acusado y la ausencia de otra prueba, impide estimar acreditado que este estuviera afectado en sus capacidades de entender y conocer por una previa ingesta alcohólica. Como ha indicado la jurisprudencia (R. 623/2004, Auto 17/III/2005) "al no verificarse una mínima reducción de la capacidad de culpabilidad derivada del alegado consumo, es claro que difícilmente pudo haber aplicado el Tribunal de instancia atenuante alguna al respecto".

DÉCIMO : En cuanto a la pena a imponer al acusado, ha de partirse de la pena en abstracto prevista en el artículo 148.1 del Código Penal para el delito de lesiones con instrumento peligroso, de prisión de dos a cinco años, así como los criterios de individualización de la pena conforme al artículo 66.6 del Código Penal al no concurrir en este caso circunstancias atenuantes ni agravantes, procede imponer, por el delito de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148.1 del Código Penal , la pena mínima prevista de dos años de prisión, que se considera suficiente y proporcionada para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso; y la correspondiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista como pena accesoria por el art. 56 del Código Penal .

UNDÉCIMO: Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, art. 116.1 C. Penal . En el presente caso, teniendo en cuenta; atendiendo al informe facultativo de sanidad emitido por el médico forense; los diez días que Secundino precisó para la curación de las lesiones, dos de ellos impeditivos para su actividad habitual, y las cicatrices que le han quedado como secuelas, que le originan un perjuicio estético moderado, se estima adecuado fijar a su favor y a cargo de Fernando , la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal de 340 euros por las heridas sufridas y 6000 euros por las secuelas, en total por todos los conceptos de 6340 euros, importe de la indemnización a la que le es de aplicación el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

DUODÉCIMO : Los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la L.E.Crm., establecen que las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, por lo que en aplicación de dichos preceptos se imponen al acusado las dos terceras partes de las costas procesales, declarándose de oficio la tercera parte de las costas procesales, teniendo en cuenta que se le condena por el delito de lesiones con instrumento peligroso, del artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1 ambos del Código Penal , y se le absuelve del delito de lesiones con deformidad.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey

Fallo

1) Que debemos absolver y absolvemos a Fernando , del delito cualificado de lesiones con deformidad del art. 150 del Código Penal que se le imputaba por parte del Ministerio Público, declarándose de oficio una tercera parte de las costas del juicio.

2) Que debemos condenar y condenamos a Fernando , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con instrumento peligroso, del artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1 ambos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole el pago de las dos terceras partes de las costas del juicio.

3) Fernando , indemnizará a Secundino en cuantía de 340 euros por sus lesiones y en cuantía de 6.000 euros por las secuelas. Estas cantidades devengarán el interés del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia.

Se aprueba el auto de insolvencia remitido por el juzgado instructor.

Para el cumplimento de las pena privativa de libertad que se impone, se abonará al acusado el tiempo en que por esta causa hubiera estado privado de ella.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.