Sentencia Penal Nº 3/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 44/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 44/12

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: P.A. Nº 437/11

SENTENCIA núm. 3/13

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

Dª ROCÍO MARTIN HERNÁNDEZ

Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 11 de enero de dos mil trece.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª ANA MARIA CAMESELLE MONTIS y las Ilmas. Sras. Magistrados Dª ROCÍO MARTIN HERNÁNDEZ Y Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 44/12, en trámite de APELACIÓNcontra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO A Carlos Daniel como responsable criminalmente en concepto de auto de un delito de apropiación indebida, una falta de hurto y un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y le impongo, por el primer delito la pena de SEIS MESES DE PRISION, por la falta de hurto la pena de UN MES MULTA CON UNA CUOTAD DISARIA DE TRES EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y por el tercer delito la pena de DOS AÑOS CUATRO MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION; la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El impago de la pena de multa según el art. 53 del mismo texto supondrá una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales causadas en las que se incluirán las de la acusación particular y que indemnice a Super Auto en la de 3120 euros por las cantidades adeudadas y en la que se determine en ejecución de Sentencia por los desperfectos ocasionados; a Ángel en la cantidad de 6.576,50 euros más lo intereses desde la fecha de cada disposición hasta la fecha de la Sentencia a partir de la cual devengarán los intereses legales del art. 576 de la LECIVIL hasta su completo pago. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la Caja de ahorros Sa Nostra (o la entidad bancaria que se subrogue en sus derechos y obligaciones) en la suma de 4.840 euros más intereses legales.

Practíquense los abonos legales preceptivos.'

2º.-/Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Carlos Daniel actuando como Procurador en su representación NURIA CHAMORRO PALACIOS, con asistencia Letrada de JUAN IGNACIO HOLGADO ACEBES; siendo parte apelada: el MINISTERIO FISCAL y Ángel actuando como Procurador en su representación JULIAN MONTADA SEGURA, con asistencia Letrada de D. GUILLEM RAMIS.

3º.-/Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el MINISTERIO FISCAL y Ángel .

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ Que en la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para su resolución, incumplido por mor del cúmulo de asuntos que penden sobre esta Sección, múltiples de preferente atención, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida, a excepción de la frase contenida en el Hecho Primero 'sino que lo incorporó de forma definitiva a su patrimonio', que queda suprimida.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena a Carlos Daniel como autor responsable de un delito de apropiación indebida, una falta de hurto y un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, su defensa interpone recurso con base en los siguientes motivos:

a) infracción del artículo 248 del Código Penal por no concurrir engaño bastante como elemento integrante del tipo y estar ante una falsedad documental burda. Se argumenta que si bien es cierto que utilizó en los Recreativos Marratxi, la tarjeta bancaria del perjudicado mostrando el D.N.I del mismo, los empleados debieron percatarse de que no le pertenecía, máxime cuando es un cliente habitual de dicho local, en donde tenía el acceso prohibido a raíz de varios incidentes.

En cuanto a los pagos efectuados en la estación de servicio, al no haberle sido solicitada por los empleados, la exhibición del DNI, estima que no se realizó actividad alguna tendente a comprobar la identidad de quién firmaba los pagos. En los pagos llevados a cabo por el mismo sistema en el salón de juegos '10 méu', sólo se constató que la filiación de la persona que obra en el DNI y la tarjeta eran coincidentes, sin comprobar si existía o no similitud entre las firmas estampadas en el resguardo del terminal de pago y el que obraba en el documento exhibido. Por último en cuanto a los reintegros efectuados en diferentes sucursales de 'Sa Nostra' refiere que, habiéndose comunicado por el perjudicado en fecha 26 de noviembre de 2.007 la sustracción de su DNI y de la tarjeta, siendo que las operaciones se llevaron a cabo con posterioridad, ninguna actuación de comprobación se realizó por los empleados. En consecuencia, no estima concurrente el engaño bastante ante la actitud negligente de los empleados de los establecimientos antes mencionados, unas veces por no solicitar documento acreditativo de identidad alguno y otras por no adoptar medidas de autoprotección, por lo que interesa de la Sala el dictado de un pronunciamiento de signo absolutorio.

b) en cuanto al delito de apropiación indebida, siendo cierto el hecho del alquiler de un vehículo por parte del acusado y que el mismo tenía que ser devuelto el 5 de octubre de 2.007, estima que se ha obviado por completo que el acusado tenía el beneplácito del representante legal de la entidad arrendadora para usarlo fuera del término pactado, según se desprende del hecho de existir una relación comercial entre las partes a tenor de la cual la entidad arrendadora le facultaba a circular con vehículos que posteriormente compraba, del hecho de que no se interpuso denuncia y del hecho de que sólo cuando se detuvo al acusado es cuando la Policía les peticiona si quieren recuperar el vehículo. Además, revisado el contrato de arrendamiento, no consta que el acusado hubiera abonado suma alguna por tal concepto. Por todo ello entiende la defensa que, estando ante un incumplimiento civil, debe ser absuelto de tal delito.

c) Indebida inaplicación de los artículos 21.7 en relación con los artículos 21.1 , 20.1 del Código Penal y 21.6 del mismo texto por no haber sido apreciadas las circunstancias, atenuantes de ludopatía y dilaciones indebidas. En cuanto a la primera de ellas, la estima concurrente tanto por manifestaciones del acusado como por la documental obrante en la causa en donde consta que los facultativos que le atendieron en la Clínica Capistrano le diagnosticaron dicho trastorno, así como por la conducta llevada a cabo por el acusado (cliente asiduo de salones recreativos, su forma compulsiva de jugar casi ininterrumpidamente durante 24 horas gastándose la suma de 1.600 euros, reiterando dicha actuación tras efectuar distintas disposiciones en el banco). Y, en cuanto a la atenuante analógica de dilaciones indebidas, invoca que la causa se inició en diciembre de 2.007 y el Sr. Carlos Daniel ya en su declaración policial reconoció su participación en todas las disposiciones dinerarias efectuadas en la cuenta corriente titularidad del perjudicado, habiéndose paralizado el procedimiento durante los siguientes plazos: tres meses a la espera de que el Ministerio Fiscal se pronunciara sobre el procedimiento a seguir; tres meses desde que se acordó citar al propietario del vehículo; seis meses desde que se formuló Escrito de acusación por el Ministerio Fiscal; cuatro meses desde que se formula escrito de acusación por la representación del perjudicado hasta que se dictó Auto de apertura de Juicio Oral.

d) Infracción del artículo 109 del Código Penal y artículos 100 y 107 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto si bien tuvo lugar un primer pago en una estación de servicios por importe de 50 euros, éste fue anulado y abonado en la cuenta titular del perjudicado por lo que dicha suma debe detraerse. En cuanto al importe por el alquiler del vehículo, habiéndose renunciado a la responsabilidad civil por parte de la mercantil arrendadora, no procede suma alguna y que, en todo caso, estima que debe ser descontada la mensualidad de julio ya que el acusado dispuso del mismo desde el 6 de agosto y no desde el 7 de julio como erróneamente se fija en la resolución recurrida y que en cuanto a los daños materiales, ante la falta de acreditación de los mismos, no procede indemnización alguna por dicho concepto.

Efectuado traslado del meritado recurso al Ministerio Fiscal, interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Pese a que la defensa no lo invoque expresamente, fluye del recurso que lo combatido por a través de sus alegaciones, es la errónea valoración de la prueba efectuada en la instancia, y, en este sentido debe resaltarse que, aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, goza de un papel predominante el juzgador de instancia al practicarse las pruebas en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, al apreciar de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc... Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido. Y, en íntima relación con esta valoración, debe examinarse si hubo o no una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del que resulta acusado y que se reconoce en el artículo 24.2 de la Constitución , lo que supone analizar si existió o no suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado practicada a instancia de parte en el acto del juicio oral según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Partiendo de lo anterior, resulta evidente que la rectificación de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia será de mayor dificultad cuanto más haya dependido de la percepción directa de dicha instancia la valoración que se pretende rectificar. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el órgano 'ad quem' no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el juez 'a quo' en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

TERCERO.-Invirtiendo el orden de los motivos del recurso, comenzando por el primero de los hechos, considerados como constitutivos de un delito de apropiación indebida, la Juzgadora ha partido de la declaración del acusado, del testigo Sr. Carlos Daniel en cuanto socio de la entidad arrendataria y de la documental consistente en el contrato suscrito entre ambos. En este sentido, si bien el acusado relató que vendía coches para la entidad 'Super auto' y que ésta le dejaba usarlos hasta que los vendiera, sin coste alguno, cierto es que el testigo negó tal acuerdo entre ellos y si bien admitió que el acusado les compraba vehículos, aportó el contrato obrante al folio 51 de las actuaciones, en donde se reseña que concretamente el vehículo marca Wolkswagen modelo Polo, matrícula ....-DYX cuyo valor venal asciende a 6.780 euros según pericial obrante al folio 158, le fue arrendado al acusado desde el día 6 de agosto hasta el 5 de octubre de ese año 2.007 por precio 'O euros', añadiendo que al no retornarlo y no localizarle, lo denunciaron y el vehículo les fue devuelto cuando se detuvo al acusado. Consta por la declaración de un agente de la Policía que cuando se detuvo al acusado el 27 de diciembre de 2.007, en el interior del vehículo se hallaron mochilas con ropa, correspondencia y enseres personales del mismo.

Dicho lo anterior, siendo prueba eminentemente personal la expuesta relacionada, no puede sino concluirse en la existencia de real, efectiva y suficiente prueba de cargo contra el acusado en relación con este primer apartado.

Ahora bien, calificados jurídicamente esos hechos contenidos en el primer apartado del 'factum' como un delito de apropiación indebida, debe señalarse que siendo indiscutido el elemento objetivo del delito (el desplazamiento material de la cosa desde el patrimonio del sujeto pasivo a la disponibilidad o tenencia por parte del sujeto activo), el objeto de la presente apelación se concreta a decidir si procede mantener, o no, la conclusión inculpatoria establecida en la instancia respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del delito (voluntad de haber el vehículo como propio).

A este respecto debemos recordar ante todo que en los supuestos de alquiler de vehículos sin conductor, como es el caso, en los que el arrendatario no restituye el vehículo arrendado a pesar de haber transcurrido el plazo pactado, la cuestión reviste cierta complejidad, pues, unas veces se tratará de mera prolongación del uso, goce o disfrute, la cual, por regla general, entraña un supuesto de «usos ilícitos no dominicales», atípico e impune, y otras, cuando el agente, procediendo con «animus rem sibi habendi», no se limite a prorrogar a su arbitrio la tenencia del vehículo más allá del plazo estipulado, sino que, con su comportamiento, evidencia que su propósito real es el de adueñarse del referido vehículo, incorporándolo a su patrimonio de modo definitivo e irreversible, en cuyo caso se perpetrará una conducta de indiscutible subsunción en el artículo 252 citado.

En tal sentido se pronuncia reiterada y constante Jurisprudencia, contenida, entre otras, en las SSTS de 25 de febrero de 1980 , 22 de febrero de 1982 , 14 de abril de 1982 , 2 de noviembre de 1984 y 1 de julio de 1988 , entendiendo que la restitución de automóviles alquilados sin conductor con posterioridad al término convenido «carece de realce penal cuando la prolongación del uso es una simple demora o dilación, subsumible en los llamados 'usos ilícitos no dominicales' carentes de tipicidad, pero concediendo entidad delictiva a los supuestos en que el agente procede con ' animus rem sibi habendi', es decir, cuando con su comportamiento evidencia que su propósito o voluntad real era la de incorporar el vehículo alquilado a su patrimonio». En la indagación de esa voluntad, de esa intención o propósito, está la clave de la calificación delictiva, pero como la verdadera intención del agente es materia psíquica sumida en lo más recóndito del intelecto humano, inaprehensible sensorialmente, se hace preciso indagar e inquirir el propósito del sujeto activo accediendo a los actos externos y objetivables, reveladores de esa intención, como lo son los dispositivos y todos los que de modo concluyente e inequívoco acrediten que no hubo mera retención del vehículo o dilación o mora en el cumplimiento del plazo pactado para el reintegro del automóvil una vez finalizado el alquiler del mismo, sino incorporación de él al patrimonio del agente y adueñamiento o asunción de antijurídico dominio.

Pues bien; la juzgadora a quo realiza el juicio de inferencia sobre dicho elemento subjetivo (concluyendo su presencia de forma inequívoca) a partir de tres circunstancias, a saber: la falta de comunicación del acusado a la empresa arrendadora del propósito de prolongar la relación arrendaticia y, correlativamente, la privación a la arrendadora, durante unos dos meses aproximadamente, de noticia alguna sobre la localización del vehículo, poniéndolo fuera de su disposición como titular dominical, unido a la falta de devolución voluntaria del vehículo (señalando que la devolución se produjo cuando la policía procedió a la detención del acusado localizó el vehículo en el aparcamiento).

La Sala, no comparte la conclusión mencionada, y ello porque en la valoración de los datos objetivos a partir de los cuales alcanzar la convicción sobre el propósito doloso del acusado (apoderamiento con ánimo de expropiación o apropiación definitiva) han de incluirse otros, igualmente acreditados y puestos de relieve por la representación apelante en su escrito de recurso, que dejan en la duda la presencia de dicho elemento subjetivo o ánimo apropiatorio. Así, consta que el acusado anteriormente a los presentes hechos, había venido alquilando y comprando distintos vehículos en la misma entidad, y que venía abonando su importe. Consta asimismo que, pese a que el socio de la entidad arrendadora haya declarado que denunciaron al acusado cuando no lo localizaban, lo cierto es que no se ha acreditado este hecho.

Entendemos, por lo expuesto, que con el material suministrado no puede alcanzarse con el juicio de certeza que requiere un pronunciamiento condenatorio penal la conclusión incriminatoria alcanzada en la instancia, pues las previas relaciones entre las partes y la inmersión del episodio enjuiciado en esas más complejas relaciones negociales, unido al hecho de que no consta -como se ha dicho- que la arrendadora denunciara explícita y coetáneamente los hechos ahora enjuiciados, como inequívoca e inmediata declaración de voluntad reveladora de la ausencia de justificación alguna para la unilateral prolongación de la posesión del vehículo por parte del acusado, dejan un resquicio a la duda razonable sobre la concurrencia del animus rem sibi habendi exigido en el tipo penal, duda que, imperativamente, deberá resolverse en favor del acusado.

En consecuencia, procede la estimación del primer motivo y la revocación de la sentencia apelada, absolviendo al acusado del delito imputado, sin perjuicio de las acciones civiles que competen a la entidad arrendadora por la totalidad del tiempo en que el arrendatario dispuso del vehículo, y las demás que fueren pertinentes.

CUARTO.-Aquietada la parte respecto de la calificación jurídica del hecho segundo en cuanto constitutivo de una falta de hurto, la Sala se adentrará en el tercero y cuarto de los relatados en el factum (estafa y falsedad documental).

En relación al delito de estafa, y en relación a la controversia sobre la valoración de la entidad y suficiencia del engaño como determinante y causal del desplazamiento patrimonial, una arraigada jurisprudencia ha venido perfilando lo que se viene en denominar el principio de la autoprotección o autoprotección primaria.

Así, la STS 27 de diciembre de 2007 aludía a la muy ilustrativa referencia de 'medidas serias de autoprotección', y la posterior STS de 31 de diciembre de 2008 establecía que 'el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus debeles de autotutela primaria. Por tanto en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de ésta última, resulta evitable con una mínima diligencia, no puede hablarse de engaño bastante y causalmente determinante del error ni de la subsiguiente disposición patrimonial, los cuales serían consecuencia del incumplimiento por del propio perjudicado de los expresados deberes de autoprotección. No concurriendo, en suma, en estos casos, engaño bastante y causal - como se ha dicho- no puede estimarse la concurrencia del delito de estafa.

Como señalan las SSTS 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004, de 22 de diciembre , 'la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la acción engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o ajeno, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación'.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de la Sala Segunda, que no ha identificado como cualquier ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar la entrega de la cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiera realizado, hacer creer a otro algo que no es verdad.

Por ello, el engaño puede concebirse a través de diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda operación de puesta en escena fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye el dolo antecedente.

Como refiere la STS 700/2006, de 26 de junio de 2.006 , 'Se añade que el engaño sea bastantepara producir error en otro, es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan. En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuando al elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas o aparente posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad en las relaciones sociales o comerciales, pase por persona solvente y cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo.

Como asimismo señalan las SSTS 1217/2004 de 18 de octubre o la 898/2005, de 7 de julio , 'en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismo de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio'.

Añade la ya citada STS 7000/2006, de 27 de junio que 'Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un error en perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose a tal efecto, en el art. 248 CP , que ello tenga lugar mediante engaño 'bastante'. Por tanto, en el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva del resultado parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y que en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma. Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de subjetividad en a valoración del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima o su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación particular del caso, aprovechada por el autor, el tipo de estafa no puede ser excluido.

Dice la STS 441/2001, de 5 de abril que 'Es un tópico doctrinal y jurisprudencial que no cualquier engaño, aún asociado a los restantes elementos típicos del artículo 248.1 CP , constituye delito. La ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello se exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio ex post, que no sería empírico o de efectividad, sino ex ante, sobre las circunstancias concretas de la acción (...).

Especialmente significativa son las STS de 9 de febrero de 2010 y de 1 de junio de 2011 , afirmándose en ésta que 'Como decíamos en nuestra STS de 9 de febrero de 2010 , en el delito de estafa, en que el desplazamiento patrimonial del sujeto desde el sujeto pasivo al activo se realiza materialmente por el primero, inducido por el error en que había caído como consecuencia del engaño utilizado por el segundo, la barrera defensiva del propiedad ajena que éste ha de quebrar es de naturaleza psíquica, estando constituida por la inicial desconfianza que inspira el extraño que pretende se ponga a su disposición el dinero o la cosa económicamente valiosa que a otro pertenece. El tráfico mercantil descansa, sin duda, sobre una actitud básica de confianza en la honradez y seriedad negocial ajenas, con lo que aquella barrera tiende, en ocasiones, a debilitarse, favoreciendo la aparición de conductas defraudatorias que una cierta desconfianza -legítima y a veces exigible- hubiese podido evitar. Es a esta dosis de desconfianza presente en el tráfico jurídico a lo que se refiere el art. 248 CP cuando, al definir el delito de estafa, califica como 'bastante' el engaño mediante el que se induce a error. Si el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerar sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a hacer un acto de disposición en su perjuicio o en el tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es igual, si 'se ha dejado engañar' por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible'.

En aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, hay que negar la tipicidad que define el delito de estafa; el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos.

En el caso aquí enjuiciado, y aun considerando la triangulación de los intervinientes (acusado, titular de la tarjeta y el tercero titular de los establecimientos), fluye del relato fáctico la inobservancia de las expresas cautelas ineludibles que integrarían los deberes de autotutela primaria: en ninguno de dichos establecimientos se observó esa mínima cautela consistente en exigir la identificación del tenedor de la tarjeta de crédito con la de su titular, inobservancia que convierte en inidóneo e insuficiente el engaño concurrente, de forma que debe concluirse que el desplazamiento patrimonial obedeció a dicha inobservancia, y no, como exige el tipo penal, a la suficiencia del engaño en tanto que de entidad suficiente para determinar su vencibilidad.

Por tanto, debe estimarse el recurso, y concluir que los hechos no son constitutivos de estafa al faltar el elemento normativo del engaño 'bastante' a que se refiere el art. 248 CP .

QUINTO.-En relación al último de los delitos imputados, el delito de falsificación de documento mercantil, es de todo punto palmario que se ofrece, de entre aquellas conductas que se enmarcan en el art. 390.1.2º CP , la simulación de documento a que se refiere la norma, es decir, un documento enteramente falso, de forma que, como tiene dicho la doctrina, 'crear un documento falso, configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección'.

Teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido por el tipo de falsedades documentales es la protección y seguridad del tráfico jurídico, y la confianza de la sociedad en el valor de los documentos como prueba, la jurisprudencia ha señalado que los requisitos necesarios para admitir la concurrencia del tipo de falsedades documentales son: a) un elemento objetivo o material, consistente en la alteración de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, en este caso suponiendo la intervención de Ángel , lo que se consigue firmando a su nombre y, exhibiendo su DNI y haciéndose pasar por él.

b) que dicha 'mutatío veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas, lo que concurre dado que fue suficiente para obtener el cargo en la tarjeta con el consiguiente pago del servicio.

c) un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, es decir, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad, concurrente en el acusado quien, sabía perfectamente que la tarjeta no era suya, pese a lo cual la presentó, junto con el DNI firmando el ticket emitido a nombre de Ángel .

Es decir, que se produjo con la entrega y uso de la tarjeta, exhibición del DNI, y consiguiente firma de los diversos tickets una alteración de la verdad que varió la esencia del documento, alterándolo en sus elementos esenciales, produciendo un daño real en la vida del derecho a la que está destinado el documento, cambiando la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico, lo que conlleva la afección al bien jurídico protegido al que antes he hecho referencia.

Y ello porque se ha acreditado que además de exhibir el DNI original del titular de la tarjeta de crédito y emitidos diversos tickets de compra, el acusado los firmó.

En este sentido, y conforme a reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que se hace eco de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2000 , los resguardos de las compras efectuadas en establecimientos mercantiles mediante el pago con tarjetas de crédito son órdenes de pago, que da el titular de la tarjeta de crédito, para que el precio de compra se cargue en una determinada cuenta, y al presentarla como instrumento de pago, el titular de la tarjeta admite el precio de venta y, la entidad libradora, cargará sobre el saldo de su cuenta corriente o de crédito, el importe de la mercancía adquirida. Estos cargos, realizados en soportes magnéticos, no pierden por ello su carácter documental de naturaleza mercantil y tienen además su reflejo convencional, en el ticket en el que es necesario que el titular de la tarjeta estampe su firma. En ambos casos, la operación se incorpora a un soporte instrumental, constituyendo un documento mercantil en el que se plasman operaciones de comercio, en el significado con que se admite por la ley y los usos mercantiles y en el sentido propio con el que el Código de Comercio define los actos de comercio. Y siendo irrelevante conocer si la firma del acusado estampada en los documentos se parecía o no a la del titular de la tarjeta de crédito, pues lo relevantes es que la usó y con ella hizo compras imitando la firma de su titular, dando la apariencia de veracidad al documento mercantil en el que se documentaba la operación, es por lo que se estima acertada la condena por un delito de falsedad en documento mercantil producida en la instancia con carácter continuado, ante la pluralidad de acciones, homogeneidad en la dinámica comitiva, mismo modus operandi y unidad de precepto penal vulnerado. Así consta que consiguió la entrega de 1.400 euros en el Salón Recreativo 'Estada' firmando siete recibos por importe de 200 euros cada uno, imitando la firma del titular legítimo de la tarjeta; en el local denominado '10 meu' consiguió 200 euros en dos extracciones de 100 euros cada una, imitando la firma del titular de la tarjeta; en la estación de servicio 'Es Molinar' repostó combustible por importe de 30 euros pagando con la tarjeta e imitando la firma de su titular; en la estación de servicio 'Es febrer' repostó por importe de 66,50 euros pagando con la tarjeta e imitando la firma de su titular y posteriormente, al personarse en la entidad bancaria 'Sa Nostra' hasta en trece ocasiones, se hizo pasar por el titular de la cuenta y consiguió efectuar extracciones por importe de 4.840 euros, imitando la firma del aquél.

En cuanto a la pena a imponer, al resultar absuelto de la estafa, partiendo de que el artículo 392 del CP sanciona con pena de prisión de seis meses a tres años, y multa de seis a doce meses al que cometiere en documento mercantil alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1º del artículo 390, cuyo n° 3 incluye la suposición de la intervención de personas que no la han tenido, siendo que dicho delito debe estimarse continuado ( artículo 74 del Código Penal , pena en su mitad superior), la Sala estima que la penalidad a imponer es 1 año y 9 meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 3 euros, cuyo impago supondrá la aplicación del artículo 53 del Código Penal .

SEXTO.-En cuanto a la indebida inaplicación de las circunstancias atenuantes analógicas de la responsabilidad criminal dilaciones indebidas y ludopatía, debemos recordar que el hecho extintivo de la responsabilidad criminal, para poder ser estimado debe de estar tan probado como el hecho constitutivo de la infracción penal. Y en este caso, en lo atinente a la ludopatía invocada, el Informe Forense nada dice al respecto y el único aportado por la parte, reseña 'juicio el mes que viene, solicitud de informe del diagnóstico de ludopatía', lo que tampoco acredita tal adicción.

En cuanto a las dilaciones indebidas, no se discute cierto retraso y paralizaciones, ahora bien consta que se han practicado diligencias que no pueden tildarse de irrelevantes al seguirse la causa por estafa y falsedad en donde hubo de recabase diversa documental y tomar declaración a numerosos testigos.

Por lo expuesto procede desestimar el motivo.

SEPTIMO.-En materia de responsabilidad civil, al resultar absuelto el recurrente tanto del delito de apropiación indebida como del delito de estafa del que venía siendo acusado y condenado en la instancia, no procede conceda en concepto de responsabilidad civil derivados de dichos ilícitos, ahora bien, sí los derivados del hurto y de las falsedades cometidas que ascienden a la suma de 6.576,50 euros a favor del perjudicado Ángel junto con más los intereses desde la fecha de cada disposición hasta la sentencia, a partir de los cuales se devengará el interés legal hasta su completo pago.

Por otro lado, y comoquiera que la entidad SA NOSTRA se aquietó al pronunciamiento condenatorio en la instancia en calidad de responsable civil subsidiario, y atendiendo los pronunciamientos de esa índole al principio de rogación, debe mantenerse el mismo por no haber sido sometido a su revisión por parte del Tribunal de Apelación (tantum devolutum, quantum apelatum), revisión que, por otra parte, causaría efectiva indefensión a la parte apelada, que podría ver revocado un pronunciamiento favorable contenido en la sentencia de instancia sin haber tenido la oportunidad de defenderse. En consecuencia, y ateniendo estrictamente a los criterios, esta Sala se ve en la tesitura de tener que mantener dicho pronunciamiento civil respecto de la entidad SA NOSTRA.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Núria Chamorro Palacios en nombre y representación de Carlos Daniel contra la Sentencia núm. 455/2.011, dictada el 25 de noviembre de 2.011 por el Juzgado de lo Penal número n º Siete de los de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado nº 437/2.011, que se REVOCA PARCIALMENTE en el sentido de absolver librementeal referido Carlos Daniel de los delitos de apropiación indebida y estafa del que viene siendo acusado, y en su lugar CONDENARLE como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 3 euros, cuyo impago supondrá la aplicación del artículo 53 del Código Penal y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas, sin incluir las de la acusación particular. En materia de responsabilidad civil se mantienen los restantes pronunciamientos de la instancia, a excepción de la indemnización a favor de 'Super Auto' que se deja sin efecto.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Con certificación de esta resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.