Sentencia Penal Nº 3/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 28/2011 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTITRES

ROLLO SALA 28-11

JUZGADO INSTRUCCIÓN 16 MADRID

SUMARIO ORDINARIO 4-11

SENTENCIA Nº 3/13

MAGISTRADOS SRES.

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En la Villa de Madrid a diez de enero de dos mil trece

Vistas en juicio oral y público el día nueve de enero de dos mil trece por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Rollo de Sala número 28/11, dimanante del Sumario Ordinario número 1/2010 del Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid, seguidas por un delito de lesiones, contra Pedro , con DNI número NUM000 ; nacido en Madrid el NUM001 de 1991; hijo de Julio y de María; mayor de edad, sin antecedentes penales; con domicilio en Madrid, CALLE000 NUM002 NUM003 ; en libertad provisional a resultas de la presente causa; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; representado por el Procurador de los Tribunales Don Jacobo García García y asistido por el Letrado Don Emilio Zurro Fuente; contra Pedro Jesús , con DNI número NUM004 , nacido en Madrid el día NUM005 de 1991, hijo de Tarik y de María Pilar; sin antecedentes penales, con domicilio en Madrid, CALLE001 NUM006 ; en libertad provisional a resultas de la presente causa; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; representado por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Martínez de Lejarza y Ureña y asistido por el Letrado Don Pedro Bernardo Prada; y por un delito contra la seguridad vial contra Eleuterio , con NIE número NUM007 , nacido en Bolivia el día NUM008 de 1983; hijo de Manuel y de Rosa; con domicilio en Madrid, CALLE002 número NUM009 ; sin antecedentes penales; en libertad provisional a resultas de la presente causa; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Hernández Vergara y asistido por el Letrado Don Manuel Vaguer Hernández; quien comparece a su vez como acusación particular; compareciendo el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Doña Cristina Zurdo garay-Gordovil.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado número 27601/2009 de fecha 31 de agosto de 2009 incoado por la Comisaría de Arganzuela de esta capital, por un delito de lesiones contra Pedro y Pedro Jesús , y por un delito contra la seguridad vial contra Eleuterio .

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos: A) un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 149.1 del C. Penal , y B) un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de julio; debiendo responder Pedro y Pedro Jesús del primero de los delitos y Eleuterio del delito contra la seguridad vial; todos ellos en concepto de autores del artículo 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que la imposición por el delito A) la pena de 8 años de prisión con inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas procesales; y por el delito B) la pena de 8 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal y pago de las costas; y en concepto de responsabilidad civil Pedro y Pedro Jesús indemnizarán conjunta y solidariamente a Eleuterio en la cantidad de 18.200 euros por las lesiones sufridas y en 20.000 euros por las secuelas, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Por la acusación particular representada por Eleuterio , se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos: A) un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal ; B) u delito continuado de amenazas continuadas del artículo 169.1 del Código Penal , y C) una falta continuada de injurias y vejaciones injustas del artículo 620-3 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal ; debiendo responder los procesados Pedro y Pedro Jesús en concepto de autores del artículo 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le imponga por el delito A) la pena de 8 años de prisión; por el delito B) la pena de un año y nueve meses de prisión; y por la falta C) la pena de diez días de multa con una cuota diaria de 8 euros; pago de las costas procesales, y que indemnicen conjunta y solidariamente a Eleuterio en la cantidad de 89.893, 5 euros más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-Por la defensa de los procesados Pedro y Pedro Jesús se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de sus respectivos patrocinados con toda clase de pronunciamientos favorables.

PRIMERO.- Probado y así se declara que el día 31 de agosto de 2009, sobre las 2 horas, Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo Ford Focus matrícula ....-CWZ , acompañado por Pedro Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales que ocupaba el puesto trasera del referido vehículo, ambos acompañados de un menor de edad a quien no afecta la presente resolución, por la calle de Santa María de la Cabeza de esta capital cuando se entabló un incidente de tráfico, cuya causa no ha quedado acreditada, con Eleuterio , también mayor de edad y sin antecedentes penales, que conducía el vehículo marca Citröen Xara matrícula W-....-WR , y persiguiéndose ambos vehículos a una velocidad anormal por distintas calles hasta que el primero de los vehículos colisionó con un edificio. En el trascurso de estos hechos Eleuterio sufrió el impacto de un objeto metálico que no se ha podido identificar causándole lesiones consistentes en traumatismo ocular penetrante en ojo derecho que le ocasionó la pérdida anatómica y funcional de dicho ojo derecho, lesiones que ha tardado en curar 182 días durante los que ha estado impedido para sus ocupaciones habituales, de los que 9 estuvo hospitalizado, habiendo requerido una primera asistencia facultativa, intervención quirúrgica de urgencia consistente en sutura corneal y escleral con reposición del contenido ocular, así como enucleación del ojo derecho e implante de prótesis ocular, y quedándole como secuelas, defecto estético moderado, consecutivo e implante de prótesis ocular con escasa movilidad ocular pudiéndole ocasionar una limitación de tipo permanente y parcial para sus ocupaciones habituales.

No ha quedado acreditado que fueran ninguno de los procesados el que lanzara desde el interior del vehículo donde iban ningún objeto que causara tales lesiones. Así mismo tampoco queda acreditado que una vez el vehículo conducido por Pedro se detuviera como consecuencia de la colisión, el procesado junto con el Pedro Jesús profirieran expresiones amenazantes ni que agredieran a Eleuterio .

Por su parte, Eleuterio , conducía el vehículo Citröen Xara tras haber bebido en casa de un familiar tres 'cubatas', que le limitaban sus facultades para una conducción adecuada, siendo sometido a la prueba de alcoholemia por Agentes de la Policía Municipal de esta capital, arrojando un resultado positivo de 0,78 miligramos de alcohol por litro de aire espirado.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular que representa a Eleuterio solicitan en su escrito de calificación provisional que en el plenario elevaron a definitivo, la condena de los acusados Pedro y Pedro Jesús como autores de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal , y todo ello como consecuencia de haberle causado unas lesiones consistentes en traumatismo ocular penetrante en el ojo derecho que le ocasionó pérdida anatómica y funcional de dicho órgano, lesiones que según la versión de dichas acusaciones se produjo como consecuencia del lanzamiento de una moneda desde el vehículo donde viajaban Pedro Jesús y Pedro en el transcurso de una especie de persecución o 'incidente' entre dicho vehículo y el vehículo conducido por Eleuterio en la calle Santa María de la cabeza de esta capital.

Sin embargo la versión que mantienen las acusaciones sobre los hechos ocurridos no se sostiene desde el punto probatorio. En primer lugar cabe preguntarse si realmente fue alguno de los dos acusados, Pedro o Pedro Jesús quien lanzó algún objeto que impactara en el ojo de Eleuterio causándole las lesiones anteriormente descritas, y ello porque ambos acusados niegan rotundamente los hechos y afirmando que solamente hubo una discusión o incidente de tráfico y una persecución por parte de Eleuterio hasta colisionar en una parte de un edificio, siendo Eleuterio el causante de dicho incidente y de dicha colisión; y en segundo lugar, amparándose en la existencia de una sentencia dictada por el Juzgado de Menores en el que el menor que acompañaba en el vehículo a Pedro y a Pedro Jesús es condenado por haber lanzando dicho objeto y causarle las lesiones a Eleuterio .

En este sentido las manifestaciones de Eleuterio no son todo lo claras y precisas para que esta Sala pueda llegar a una convicción cierta sobre la autoría y participación de los procesados, pues en primer lugar, no llega a fijar de una forma definitiva cuando se producen las lesiones en el ojo, si durante el incidente entre los vehículos o bien una vez que el vehículo conducido por Pedro se detiene, Eleuterio se baja del vehículo que él conduce, un Citröen Xara, y manifiesta que es de nuevo agredido en todas las partes del cuerpo. Y lo decimos porque previamente en el plenario señala que las lesiones en el ojo debieron producirse en un momento en el que ambos vehículos estaban detenidos en paralelo y alguien debió lanzar algo metálico que impactó en su ojo, si bien después siguió conduciendo hasta que se produjo la colisión del otro vehículo en el edificio, que es cuando se baja del coche y siente que está sangrando por el ojo sintiéndose como mareado y aturdido.

Pues bien, dicha versión tampoco se 'compadece' y concuerda con el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, de los cuales parece desprenderse que fue, no en una detención que ambos vehículos tuvieron que efectuar por las circunstancias del tráfico, ni siquiera en la propia persecución entre ellos, sino que fue una vez que el conductor y los acompañantes del Ford Focus ( Pedro y Pedro Jesús con el menor de edad) se bajaron se bajaron y le golpearon con unos alicates y una llave inglesa, momento en el que le causaron las lesiones en el ojo derecho. Versiones que son totalmente contradictorias, pues a pesar de que Eleuterio manifieste que le golpearon en ese momento en todo el cuerpo, afirma que cuando se bajó del vehículo ya sangraba del ojo, única lesión que el SAMUR describe en el parte de lesiones referido a Eleuterio , y que luego 'objetiviza' el Médico Forense en su informe, informe que no ha sido impugnado por ninguna de las partes del procedimiento.

No queda pues realmente acreditada la autoría de los hechos enjuiciados, pues es realmente difícil que los procesados hubieran podido cometer el hecho cuando los vehículos estaban en marcha, pues el propio lesionado Eleuterio afirma que era verano (31 de agosto) e iba con las ventanillas del vehículo cerradas y el aire acondicionado encendido, y tuvo que ser en la parada de ambos vehículos y cuando bajó ambas ventanillas cuando debió producirse el impacto con algo metálico, pero no identifica a ninguno de los ocupantes como la persona que efectuara el lanzamiento de estos objetos metálicos, tampoco identifica de que se trataba, si de una moneda, o de algo similar, y no aparece en el vehículo tal o tales objetos, por lo que ante esta ausencia de datos importantes podemos dictar una sentencia de carácter condenatoria para con Pedro Jesús y Pedro .

SEGUNDO.- Esta contradicción en cuanto a la forma de ocurrir los hechos que se plasma en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal ya sería ya un motivo suficiente como para dictar una sentencia de carácter absolutorio para los procesados Pedro y Pedro Jesús . Pero aún el caso de que admitiéramos la versión de los hechos realizada por Eleuterio , lo cierto es que es difícil atribuir una responsabilidad penal como la que se pide a los otros dos procesados por las lesiones causadas y en consecuencia por un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal , pues no hay que olvidar que la acusación lo es por un delito doloso y no por un delito de lesiones por imprudencia, carácter doloso que de antemano procede descartar dada la forma en cómo dice Eleuterio que se produjeron tales lesiones, debiendo descartar incluso la existencia de un dolo eventual, dados los términos en los que se pronuncia la STS de fecha 22-5-2008 refiriéndose a esta clase de dolo cuando dice que '... La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del significado del dolo como elemento definitorio del tipo subjetivo. Sabemos que existe el dolo directo cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias al acto que se asumen, en tanto que el denominado dolo eventual concurre si, habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta ello no obstante, sin renunciar a la ejecución de los actos pensados. En cualquier caso ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado dañoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal.

Es decir, que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación. La Jurisprudencia se ha ido orientando, entre las varias teorizaciones doctrinales en torno al dolo eventual, hacia la aceptación de la teoría de la probabilidad, aunque sin dejar de tener en cuenta del todo la del consentimiento. Así, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado lesivo no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados ( SSTS 956/2000, de 24 julio ; 972/2000, de 6 junio ).

En la medida en que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado. Por lo que se entiende que quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado. Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción ( STS 1841/2001, de 17 octubre ). De manera que actúa con dolo eventual el que conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de la producción de tal resultado. Si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado, añadiendo que se admite la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones de peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, esto es, el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor ( ATS 79/2002, de 14 enero ).

En definitiva, la Jurisprudencia viene generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima ( SSTS 1715/2001, de 19 octubre ; 439/2000, de 26 de julio ).

En el presente caso, y aún admitiendo que la acción generadora de las lesiones fuera el lanzamiento por parte de los procesados de algún o algunos objetos metálicos desde el coche que ocupaban hasta el vehículo donde iba el lesionado, lo cierto es que no es lógico pensar que se representaran razonablemente que con tal lanzamiento, desde ese lugar, la forma en cómo se pudo realizar, la distancia, y demás circunstancias, pudieran producir un resultado tan gravísimo como el que supuestamente causaron, pues nadie puede prever que de esa forma se cause un resultado tan grave, ni siquiera podemos deducir lógicamente que se acepte por el autor ni entre en la esfera de su voluntad, y en definitiva, del dolo en la acción llevada a cabo por el sujeto, la producción de dicho resultado, por lo que entendemos que no se le podría imputar ni responsabilizar penalmente del hecho.

De todo ello pues procede absolver a los procesados del delito de lesiones que se le venía imputando por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, no entrando a analizar siquiera el incidente que se produjo cuando el vehículo conducido por Pedro se detuvo por la colisión y se bajaron del mismo pues el testigo Miguel no aporta ningún dato realmente interesante en torno a la causación de las lesiones a Eleuterio en el ojo, por lo dicho anteriormente y porque el parte de lesiones del SAMUR no evidencia ninguna otra lesión, razón por la que ha de absolverles también de los delitos d amenazas condicionales y de la falta continuadas de vejaciones e injurias leves por los venían siendo acusados también por la acusación particular, ya que no existe prueba clara de tales amenazas ni de tales injurias, pues de la declaración del perjudicado Eleuterio tampoco se deduce la existencia de las mismas.

TERCERO.- Respecto a la conducta seguida por Eleuterio , los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el artículo 379.2 del Código Penal habida cuenta que concurren todos y cada uno de los elementos necesarios para la existencia de dicha infracción penal, elementos que consisten en conducir un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, presumiendo el referido precepto que existe dicha influencia existe cuando la tasa de alcohol es superior a 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado o una tasa en sangre de 1,2 gramos por litro. En el presente caso, el acusado reconoce en el plenario que el día de los hechos tomó diversas bebidas alcohólicas, tres cubatas en casa de un familiar, ingesta de alcohol que también queda acreditada por el dato objetivo del resultado de la prueba de alcoholemia que resultó superior no solo al límite permitido reglamentariamente, sino que supera el límite que establece el artículo 379.2 para que entre en 'juego' la presunción acerca de la influencia del alcohol en la conducción, prueba de alcoholemia que es ratificada en el plenario por los Agentes de la Policía que la practicaron y que no se ha impugnado por la defensa del acusado ni ha sido desvirtuada por ninguna otra prueba. Concurriendo pues ambos elementos del delito procede dictar una sentencia e carácter condenatorio en los términos que más adelante señaláremos.

CUARTO.- No concurren en Eleuterio circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer a Eleuterio por el delito contra la seguridad vial antes descrito, entendemos que procede imponer la pena mínima prevista en el artículo 379.2, dada la entidad de los hechos enjuiciados, es decir, multa de seis meses a razón de una cuota diaria de tres euros, dado que no se ha evidenciado que el acusado no tenga medios económicos o esté en una situación de indigencia total que le impida totalmente satisfacer dicha pena, y la privación del derecho de conducir vehículos y ciclomotores por tiempo de un año y un día.

SEXTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 116 , 123 del C. Penal vigente y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo imponerse a Eleuterio las que correspondan por el delito contra la seguridad vial, y declararse de oficio por el delito de lesiones a Pedro Jesús y Pedro .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Pedro y Pedro Jesús , del delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal , por el que venía siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y del delito de amenazas condicionales y la falta continuada de vejaciones e injurias,de las que venía siendo acusado por la acusación particular, y con declaración de oficio de las costas procesales que correspondan causadas en el presente procedimiento.

Debemos condenara Eleuterio , como autor responsable de un delito contra la seguridad vial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, con la responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y PRIVACION DEL DERECHO DE CONDUCIR VEHÍCULOS Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE UN AÑO Y UN DÍA,y al pago de las costas procesales que correspondan por este delito.

Una vez firme la presente resolución déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra el procesado en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante el la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ____________________. Repito fe.