Sentencia Penal Nº 3/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 6607/2011 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala núm.6607/2011

Juzgado de Instrucción núm. 5 de Dos Hermanas Sumario núm. 1/2011

SENTENCIA núm. 3/13

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

D. ANTONIO MIGUEL VÁZQUEZ BARRAGÁN

( Ponente )

En la ciudad de Sevilla, a 8 de Enero de 2013.

Los Magistrados de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial que figuran en el encabezamiento, han visto en audiencia pública y en primera instancia, bajo la Presidencia del Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO y Ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO MIGUEL VÁZQUEZ BARRAGÁN, el juicio oral que se sigue en el procedimiento referenciado, los cuales han deliberado, votado y resuelto como a continuación se expone, teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Han sido partes, durante el juicio oral y en el procedimiento previo:

1.-El Ministerio Fiscal, ejercitando la acción penal como acusación pública y representado en el acto de la vista, por el Ilmo. Sr. D. Federico Buero Pichardo.

2.-El procesado, que asistido de Abogado de su elección, comparece:

Luis María , con DNI núm. NUM000 , hijo de José y de Mónica, nacido el NUM001 -1989 y vecino de Dos Hermanas en C/ DIRECCION000 núm. NUM002 , Piso NUM003 , con antecedentes penales por robo y por violencia domestica. Otorgó su representación procesal, a la Procuradora Dª Maria Dolores Rivera Jiménez y la dirección jurídica y defensa, al Letrado D. Manuel Pérez Recacha.

SEGUNDO.- Constan en las actuaciones, el Atestado núm. NUM004 incoado por la Comisaría de Dos Hermanas, así como las Diligencias Previas núm. 2223/2010 acordadas por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Dos Hermanas, de las cuales se dio traslado a las partes, para preparar los escritos de acusación y defensa.

El Juicio Oral, se celebró el día 04 de diciembre de 2012, con la presencia del acusado y su abogado defensor, iniciándose con la lectura de los hechos que se le imputan, concediéndose por la Presidencia a las partes, un trámite para resolver las cuestiones previas y tras preguntar a las partes si hubieren alcanzado conformidad, se practicaron con el resultado que consta en autos y en la grabación, las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración de los testigos propuestos y no renunciados, así como la documental y las pruebas periciales medicas aportadas que fueron objeto de ratificación en sede judicial.

TERCERO.- Finalizadas las pruebas declaradas pertinentes, conforme disponen los arts. 732 y 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por el Ilmo. Sr. Presidente se dio el turno, para conclusiones definitivas a las partes, con el siguiente resultado:

A)Por el Ministerio Fiscal se interesó de la Sala que considerase los hechos como constitutivos de ' un delito continuado de abusos sexuales previsto en los arts. 74 y 181.1 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, por el que interesa que se le impongan a Luis María siete años de prisión, también de un delito de maltrato habitual del art. 173.2 CP por el que interesa una pena de dos años de prisión, de un delito de violencia de genero del art. 153 CP interesa una pena de once meses de prisión, de un delito de robo con violencia del art. 242.1 CP , interesa una pena de cuatro años de prisión, de dos delitos de robo con intimidación del art. 242 puntos 1 y 4 del CP , interesa una pena de nueve meses de prisión por cada uno de ellos, todas estas penas, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, de privación por tres años de la tenencia y porte de armas y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la victima, a su domicilio o lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio en un plazo de cinco años según se indican, así como al pago de las costas, y que le abone a la victima una indemnización de 18.000 Euros '.

B)Por la Defensa del acusado, tras valorar las pruebas, en sus conclusiones definitivas, se intereso la libre absolución de su representado.

Concluidos los informes finales de las partes, por el Magistrado Presidente se ofreció al acusado, la posibilidad de manifestar lo que a su derecho conviniera, y haciendo uso del art. 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así lo manifestó al Tribunal, quedando concluso el juicio para sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose Ponenteal Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos Luis Lledó González, quien por enfermedad fue sustituido, por el Ilmo. Sr. Magistrado Suplente D. ANTONIO MIGUEL VÁZQUEZ BARRAGÁN, el cual tras la deliberación y votación del asunto, expresa en esta resolución el parecer mayoritario del Tribunal.

Conforme al artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación al artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los arts. 4 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apreciando en conciencia toda la prueba practicada la Sala declara los siguientes,

PRIMERO.-Durante los meses de noviembre de 2009 a febrero de 2010, la menor Pura , cuando contaba entonces solo 15 años de edad, mantuvo una relación de noviazgo sin convivencia, con el acusado Luis María que por aquellas fechas, acababa de cumplir 20 años.

Pura se incorporó al grupo de amigos de Luis María , reuniéndose todos en una plaza cercana para divertirse escuchando música, fumando porros y bebiendo en grupo, y otras veces, se juntaban varias parejas para ver películas, bien en la casa familiar de Luis María , o en la casa familiar de un primo de este, llamado Alejandro.

SEGUNDO.-Desde finales de diciembre de 2009, Luis María y Pura , mantuvieron de forma consentida esporádicas relaciones sexuales plenas, durante las cuales normalmente también fumaban porros. Pura , entregó varios regalos a Luis María y además algunas veces, invitaba y pagaba las bebidas que consumía todo el grupo.

TERCERO.- La menor Pura , estuvo ingresada en el Hospital Virgen de Valme del 16 al 18 de Febrero de 2010, por dolor agudo en la fosa iliaca derecha y crisis de ansiedad, donde fue diagnosticada de adenitis mesentérica, sin que conste en la documentación medica aportada, que está fuese causada por una lesión violenta.

CUARTO.- Concluida en febrero de 2010, esta relación de noviazgo y después de varios meses sin contacto alguno, a primeros del mes de septiembre del mismo año, ambos jóvenes mantuvieron conversaciones por teléfono y mediante mensajes sms a través de la red social twenty, hasta que días después Pura denunció a Luis María .

QUINTO.-Por Auto de 25 de septiembre de 2010, se acordó por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Dos Hermanas , imponer al acusado como medida cautelar derivada de esta causa, la prohibición de comunicarse, o acercarse a menos de 300 metros de la menor Pura , de su domicilio o lugar de trabajo o estudio.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando en conjunto el acervo probatorio que la Acusación Pública ha practicado durante el Juicio Oral, y apreciando en conciencia tanto el resultado de estas pruebas, como las razones expuestas por las partes y las propias manifestaciones del acusado y de los testigos que han comparecido, estima el Tribunal, que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia de la que goza el procesado, por las siguientes razones:

a)Las relaciones sexuales mantenidas por ambos jóvenes durante su corta relación de noviazgo, estima la Sala que fueron libremente consentidas. Buena prueba de ello, es que la primera vez que ocurrieron, no lo denunció a nadie, ni a sus amigos del grupo, ni a sus padres y tampoco puso denuncia ante la Policía. Al contrario, según su versión, pasado el primer mes y después de esta primera vez, los hechos fueron cada vez más graves, con reiteradas patadas y bocados dejándole incluso señales, pero sin embargo la menor reconoce que ante sus padres les dice que son golpes que ella misma se da por caídas sin importancia y además tampoco acude ante los Servicios Sanitarios, por lo que actualmente se carece de cualquier prueba distinta a su propia versión, con la que se podrían corroborar periféricamente estos hechos. Reconoce la menor, que pese a que sus padres le recomendaban que pusiera denuncia contra Luis María , ella siempre se negó, incluso después de terminada la relación en Febrero de 2010, hasta que finalmente se decidió a ponerla en el mes de Septiembre, pero sobre todo, porque Luis María le pedía cada vez más dinero.

El acusado, no niega ante la Policía y en sede judicial haber mantenido dichas relaciones sexuales, pero siempre añade que ' nunca la obligó' que siempre fueron voluntarias. Coincide el acusado, con la versión que nos relata la menor, en el hecho de que mantenían dichas relaciones sexuales en la cama de matrimonio de los padres de Luis María y que mientras, les esperaba en la sala contigua su amigo Michelito ( Martin ) y su novia, por lo que no se comprende, que ni siquiera momentos después de la agresión que ahora relata, contara lo sucedido a esta pareja que estaba en la misma casa, o bien posteriormente a sus padres.

Durante el juicio la menor reconoció, que tanto antes como después de las relaciones sexuales solían ambos fumar porros, que el lugar donde normalmente mantenían las relaciones sexuales, era en la casa familiar de Luis María y en otra ocasión en casa de su primo Alejandro, así como relata que le practicó felaciones en la calle y que durante muchos de estos encuentros, estaban presentes en la habitación de al lado otras parejas del grupo, al que después de la relación sexual, Luis María y Pura se incorporaban, sin que comentase a nadie lo que había sucedido antes.

También coinciden ambos, en que después de fumarse un porro tuvieron otro encuentro sexual, cuando subieron a la azotea de la casa de Alejandro (primo de Luis María ), donde ella recuerda que lo paso muy mal, que estaba mala con la regla y que después le acompaño Luis María hasta su casa ' sin hablar por el camino y le dijo venga hasta luego' pero sin embargo, tampoco lo denuncio a nadie en aquel momento.

En su denuncia inicial en fase sumarial, la menor Pura dijo que ' no se sentía con fuerzas para evitar las agresiones, porque cree que se encontraba bajo la influencia de algún tipo de sustancias, que se sentía atontada'. En el juicio, relató que cree que le ponía alguna sustancia en una botella de agua de la que ella bebía, o en un zumo, que dice que le dio en su casa en otra ocasión. No se ha probado, la existencia de ningún tipo de sustancia que mermase su capacidad volitiva, salvo los efectos propios de atontamiento y relajamiento, que produce el consumir los porros en una persona que por su juventud, parece ser que no estuviera muy habituada, pero en todo caso, no se comprende cómo tras una primera vez la menor se dejase engañar siempre del mismo modo y necesitase en todas las ocasiones, beber agua de una botella 'adulterada' antes de mantener relaciones sexuales.

Fundamenta su acusación el Ministerio Fiscal, en que ha existido una relación desigual de dominio con agresiones físicas y contactos sexuales vejatorios para Pura , que se vio sometida a varias relaciones carnales y felaciones sin su consentimiento, lo cual como se ha expuesto no ha resultado probado, por lo que siendo la menor en el momento de los hechos mayor de trece años y habiendo mediado consentimiento, no se cumplen las condiciones exigidas en el tipo básico del art. 181 punto 1 del Código Penal vigente en el momento de los hechos.

La doctrina jurisprudencial ha reconocido, que se puede cometer abuso sexual de una persona que se encuentre transitoriamente ' privada de sentido' lo cual entiende este Tribunal, que no se dio en ninguno de los supuestos que nos ha relatado por la menor. Esta privación de sentido, pudiera darse en la hipótesis de ausencia total del consentimiento, que por ejemplo se da, en las personas que están desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, incluso las que ha sido sometidas a hipnosis, pero siempre y cuando, este sueño profundo, no haya sido desvanecido por el acto atentatorio de la libertad sexual. Es decir, que el sujeto pasivo tenga anulados sus frenos inhibitorios, de modo tal que no pueda oponerse al acto sexual y del sujeto activo se requiere que se aproveche de esta situación, aun cuando no fuese quien la hubiere provocado. Estos requisitos no se dan en este caso, donde nada prueba, que la menor perdiese ni transitoriamente siquiera, su capacidad volitiva, por lo que entendemos que las relaciones sexuales fueron consentidas.

b)No se ha probado durante la Vista Oral, que haya existido un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar de los previstos en el art. 173.2 del Código Penal , ni otro de violencia de genero del art. 153.1 del Código Penal , cometido por el Luis María respecto de Pura , en los términos que viene acusando el Ministerio Fiscal, dada su vaguedad al señalar que: ' en una ocasión, sin que pueda concretarse la fecha, el procesado propino patadas, bocados y un golpe en la nariz a Pura , por el hecho de no entregarle el dinero que le pedía, sin que acudiera a centro de salud alguno' o bien cuando le acusa de ' humillaciones y agresiones psíquicas' pero no se aportan, otro tipo de corroboraciones cercanas al momento en que ocurrieron. Reconoce que no acudió a ningún Centro Medico, incluso a sus padres la menor les dijo, que eran producto de una caída o golpes involuntarios, además ya terminada la relación de pareja en febrero de 2010, no formuló denuncia sino que lo hizo siete meses después, y además el acusado niega haberle causado estas lesiones.

c)También se acusa por el Ministerio Fiscal a Luis María , de cometer tres delitos de robo, uno con violencia y dos con intimidación, el primero ' en fecha que no consta, al obligar a la menor que le entregara una cámara de video de sus padres y una Play Station, propinándole antes dos puñetazos en el abdomen sin causarle lesión' y los otros dos cometidos los días 21 de Septiembre de 2010, cuando el acusado le dijo a la menor que ' que si no le entregaba 50 euros se iba a enterar' y el ultimo el día 22 de Septiembre de 2010, cuando ' le volvió a pedir dinero atemorizándola con quitarle el bolso, cerca de una papelería' consiguiendo así que le entregase 100 euros.

Respecto del primer delito de robo con violencia, la menor dijo que cuando ocurrió el hecho de darle los golpes en el abdomen, para que le diese la cámara de video y la play, estaba también presente Alejandro que es primo de Luis María y que este le dijo 'te has pasado'. Sin embargo, en la declaración prestada durante el juicio, por Alejandro fue negada con rotundidad que este presenciara tales hechos y que llegase a decir lo antes citado. Dijo la menor que tras los golpes tuvo que ingresar de urgencias en el Hospital, cuando resulta que en los Folios 23 y 25 constan los Informes Médicos de Alta que refieren que ingresó por una 'crisis de ansiedad tras discusión familiar' y que el dolor abdominal, tuvo una causa viral cursada con fiebre denominada 'adenopatías mesentéricas' que no cursa por relación traumática previa como durante la Vista Oral, nos aclaró la Medica Forense y así consta al Folio 110, quedando claro que ' no se establece por tanto relación de causalidad entre el mecanismo lesional (contusión en abdomen) descrito por la denunciante y el diagnostico medico de adenitis mesentérica y dolor abdominal inespecífico, el cual no contempla una posible etiología traumática'.

Respecto del segundo delito de robo con intimidación ocurrido durante la madrugada del Martes 21 de Septiembre de 2010, relata la menor que escucho como alguien hacia ruido en una reja de un local colindante a su casa y se asomó resultando ser el acusado Luis María que le pidió borracho 50 euros y que esta se los cogió a su abuela y se los dio, sin llegar abrir la puerta de la casa a través de una reja porque le dijo que si no se iba a enterar y tuvo miedo de que le hiciera algo. Esta versión, no resulta creíble al Tribunal no solo por el modo en que la relató durante la vista oral, sino porque resulta que en la misma casa, se encontraban sus padres durmiendo, los cuales manifestaron durante su declaración no oír esa noche absolutamente nada y estando protegida en su interior la menor y llevando más de siete meses sin tener relación con el acusado, no se comprende que se sintiera intimidada, hasta el punto de cogerle dinero su Abuela para dárselo a su ex-novio.

Por último, respecto del tercer delito de robo con intimidación, que tampoco nos resulta creíble, ocurridos en los días siguientes, en la misma calle donde vive, cuando supuestamente el acusado le dijo, que le diera 50 euros, o le iba a dar un tirón del bolso, y la explicación que nos dio durante el juicio, es que ante este temor se fue a su casa y como sus padres le habían dejado el dinero para comprar los libros del curso, cogió el dinero y se lo dio, al igual que hizo el día siguiente frente a la pollería 'Abesami' sin llegar a contándoselo así a sus padres, como había hecho cuando le entrego a Luis María , la cámara de video y la play, que dijo que las había llevado a un profesional para arreglarla, como así reconocieron ambos, durante el juicio.

SEGUNDO.-Tanto el Tribunal Constitucional, como la Sala Segunda del TS han advertido que, cuando se trata del enjuiciamiento de ilícitos penales que por sus características propias se ejecutan en la clandestinidad, y donde la única prueba del hecho es la propia declaración de la víctima, los Tribunales habrían de extremar el cuidado y la prudencia a la hora de valorarla y, a este fin, se ha señalado que la ponderación de dicha declaración, debe efectuarse aplicando ciertas cautelas aseguradoras de la realidad de lo que la víctima afirma.

Es sin duda, uno de los supuesto de valoración más complejos y difíciles, que deberá resolverse apreciando las manifestaciones de la víctima, lo que dice y como lo dice, sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas en su declaración, todo ello desde la privilegiada posición que nos otorga al Tribunal el principio de inmediación, al presenciar durante el plenario el desarrollo del juicio.

Como elementos, que según la doctrina deben ser tenidos en cuenta en la valoracióndel testimonio de estas víctimas, la jurisprudencia ( STS de 4-4-2000 ) nos señala, los siguientes requisitos:

a)La ausencia de incredibilidad subjetiva , derivada de las previas relaciones entre el acusado y la víctima, las cuales nos permitan suponer que ésta actúa movida por resentimiento, venganza o enemistad; también la declaración ha de ser sensata en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b)Que conste, la corroboración del testimonio por otros datos, objetivos, circunstanciales o periféricos, los cuales sin duda refuerzan la credibilidad del testimonio, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, puesto que, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación está justificada en ese caso.

c)La persistencia en la incriminación, de tal manera, que el relato inculpatorio ha de ser coherente desde el punto de vista interno y coincidente externamente con las diversas declaraciones o manifestaciones realizadas a lo largo de toda la tramitación de la causa y especialmente, en el momento del juicio oral. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable « no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia TS de 18-06-1998 ).

De modo que si la única pruebarelevante aportada por la acusación, consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia, le otorgara validez al mismo, solo cuando sea este verosímil y no exista razón alguna, que pudiese explicar la formulación de esta denuncia, que no sea la realidad lógica de los hechos denunciados y la inexistencia de móviles espurios, que denoten odio, resentimiento, enemistad o venganza, que hagan dudosa su credibilidad.

TERCERO.-En este caso, el testimonio de la víctima no reúne tales requisitos, resulta que en su propia declaración judicial al folio 21, dijo que aportaría informe que acredita que tuvo un desgarro, cuando declaró durante la Vista que por estos hechos que relata cómo ocurridos en la azotea de la casa de Alejandro, no fue en fechas posteriores al médico, relató a los psicólogos del ECAIS que la atendieron, según consta al Folio 154 ' que Luis María la amenazaba con contarle a todo el mundo que ella estaba embarazada, si esta lo dejaba ' y durante el juicio oral, reconoció que fue ella, la que se inventó y dijo a todo el mundo que estaba embarazada sin estarlo. A preguntas del Letrado de la Defensa, durante el juicio negó en un primer momento haber tenido en fechas previas a su Denuncia Policial del 24-09-2009, relación con el acusado Luis María a través del teléfono y a través de la red social twenty, para después reconocer ante el Tribunal, que efectivamente tuvo esa conversación desde un ciber-café, como así consta en la documental aportada por la Defensa.

Todo ello, unido al hecho de que mantuviera durante más de tres meses una simple relación de noviazgo, tan accidentada como la que nos ha relatado, sin que llegase a denunciar los hechos tan graves que ahora cuenta, ni a sus padres, ni a otros amigos, ni a sus profesores. Que no acudiese a ningún centro médico, sin que tampoco los contase en el momento posterior, en que supuestamente ocurrieron al resto de las personas o parejas del grupo con las que se reunían en la casa de los padres de Luis María , o en el domicilio familiar de Alejandro. No se comprende, porque tampoco pusiera su denuncia, una vez ya concluida su relación de pareja, en el mes de febrero de 2010 cuando relata la agresión en el abdomen y su ingreso en el Hospital, sino que espera otros siete meses hasta septiembre para denunciar, pese a que sus padres le dicen que debe interponerla, ella se niega y les dice que si tienen que denunciar a alguien, que denuncien a su propia hija.

Correspondiéndole a la parte acusadora, 'probar' la certeza de los hechos que imputa al acusado, resulta que no ha aportado durante el Juicio Oral, prueba suficiente de cargo ( arts. 728 y 789.3 de la Ley Enjuiciamiento Criminal ) que menoscabe la presunción de inocencia de la que goza el acusado, por lo que resulta de aplicación entre otras muchas, la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en la Sentencia núm. 123/2006 de 24 de Abril , y conforme al art. 24.2 de la Constitución , declarar por el Tribunal, que no han resultado probados los hechos por los que viene formulando acusación el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Dado que cconsta en los autos, otra resolución judicial de alejamiento anterior, pero respecto de otra menor ajena a esta causa, y según Informe que obra al Folio 97 respecto de las condenas reflejadas a los Folios 18 y 19, resulta que sin embargo el acusado continua actualmente viéndose con dicha menor ajena a esta causa, por lo que se dará cuenta y remitirá testimonio al Ministerio Fiscal, por si los hechos pudieran incardinarse en el art. 468.2 del C.P .

QUINTO: Conforme art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio, las costas procésales causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente, al acusado Luis María , respecto de los hechos objeto de este procedimiento y de todos los delitos recogidos en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia, por los que venía formulando acusación el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas y dejando sin efecto la medida cautelar de alejamiento impuesta en esta causa.

Dedúzcase testimonio de los folios 18, 19 y 97 al Ministerio Fiscal, por si los hechos que allí se relatan pudieran incardinarse en el art. 468.2 del C.P .

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casacióna preparar ante este mismo Tribunal en un plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Magistrados señalados en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.