Sentencia Penal Nº 3/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 35/2012 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 3.

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

D. JERÓNIMO GARVIN OJEDA.........................)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO...........................)

Apelación penal 35/2012

En la ciudad de Granada, a once de febrero dos mil trece.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede permanente en la ciudad autónoma de Ceuta -Rollo nº 3/2010- procedentes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Ceuta -causa núm. 3/2010-, por delito de asesinato, contra Florian , mayor de edad, nacido en Ceuta el NUM000 de 1992, hijo de Milagros y de Francisco, con domicilio en Ceuta, BARRIADA000 , DIRECCION000 nº NUM001 , con D.N.I. nº NUM002 , declarado insolvente y en situación de prisión provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña María Cruz Ruiz Reina y el Letrado Don Abselam Abderrahaman Maate, y en esta apelación por la Procuradora Doña Olga Ávila Prat y por el mismo Letrado.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Oscar , representado en la primera instancia por el Procurador Don Juan Carlos Teruel López bajo la dirección del Letrado Don Javier Cabillas Martos, y en esta apelación por la Procuradora Doña María Luisa Labella Medina bajo la dirección del mismo Letrado. Ha sido Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Ceuta por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta con sede en Ceuta, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Jesús Carlos Bastardés Rodiles-San Miguel, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, del acusado y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal , del que consideró responsable en concepto de autor al acusado Florian , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal y la atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal (según redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010), en relación con el art. 21.1 y 20.1 del Código Penal , solicitando la imposición al acusado de la pena de 17 años de prisión, prohibición de residir o acudir a la ciudad de Ceuta y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros y comunicarse con la familia de la víctima, lugar de trabajo, domicilio o zona que frecuenten por tiempo de 10 años más de la pena de prisión que se le imponga, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas. Y en cuanto a responsabilidad civil el acusado indemnizará a Jesús Luis , hijo del fallecido, en 88.063 euros, a Anibal , hijo del fallecido, en 88.063 euros, y a Oscar , padre de la víctima, en 17.612 euros, cantidades todas ellas con el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .

El Letrado de la acusación particular, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal , siendo autor el acusado, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal , solicitando la imposición de la pena de 20 años de prisión. Y en cuanto a responsabilidad civil el acusado indemnizará a Jesús Luis en cien mil euros, a Anibal en cien mil euros y a Oscar en veinticinco mil euros, cantidades que devengarán el interés legal previsto en el art. 576 LEC .

La defensa del acusado, modificando sus conclusiones provisionales, consideró los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal , concurriendo las circunstancias atenuantes del art. 21.4ª, la circunstancia del art. 21.1º y 3º muy cualificada, y 21.3ª de obcecación, por lo que procedía imponerle la pena de cinco años de prisión.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 18 de mayo de 2012, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'En la Ciudad de Ceuta, en hora de la madrugada no exactamente determinada, pero antes de las 03.15 horas del día 26 de mayo de 2010, Florian , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1992, hijo de Penélope , entró en su domicilio situado en la BARRIADA000 , DIRECCION000 número NUM001 , accedió a la cocina; se desvistió y quedó en calzoncillos; se colocó unos guantes y cogió un cuchillo, tipo 'jamonero', de veinticinco centímetros de largo de hoja y mango de madera. Se dirigió a la habitación en donde se hallaba durmiendo Serafin , abrió la puerta y agachado penetró en aquélla sin encender la luz y arrastrándose, aprovechando la oscuridad reinante, se aproximó a la cama donde dormía tumbado Serafin y actuando de forma sorpresiva, asegurándose de que Serafin no pudiese defenderse, y sin que efectivamente pudiera hacerlo, con intención de acabar con su vida le clavó el cuchillo en la zona del costado produciendo un orificio de entrada en el último espacio intercostal izquierdo de Juan Ramón , bajo su línea mamaria. El cuchillo causó un orificio de salida, de aproximadamente un centímetro, en la parte baja izquierda de la espalda, zona lumbar y produjo la muerte de Serafin por shock hipovolémico.

Florian , carece de antecedentes penales; no es hijo de Serafin , quien estaba casado con Penélope ; padecía síndrome de Asperger que el día 26 de mayo de 2010 le limitaba su facultad volitiva y no su capacidad intelecto-cognitiva.

Florian , antes de iniciarse el procedimiento judicial, confesó al Agente de Policía que le buscaba que había dado muerte a Serafin . Conducido a la Comisaría de la Policía Nacional, en su primera declaración ante los funcionarios actuante narró la ejecución del hecho y el modo de llevarlo a cabo. En el plenario no expuso, al ser interrogado por las acusaciones, los detalles determinantes de la ejecución del hecho'.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Debo condenar y condeno a Florian , como autor criminalmente responsable del delito de asesinato consumado que se le imputaba, con las circunstancias atenuantes del hoy art. 21.7ª en relación con el art. 21.1 ª y 20.1ª y también del art. 21. número 4ª del Código Penal , a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y las prohibiciones de residir o acudir a la Ciudad Autónoma de Ceuta y de aproximarse a menos de 200 metros y comunicarse con la familia de la víctima, lugar de trabajo o zona que frecuenten por tiempo de 10 años más de la indicada pena de prisión. Le condeno al pago de las costas procesales, incluyéndose las de la acusación particular.

Asimismo condeno a dicho acusado a que indemnice a Jesús Luis y a Anibal , hijos del fallecido, en la cantidad de CIEN MIL EUROS a cada uno de ellos, y al padre de la víctima Oscar en la cantidad de VEINTICINCO MIL EUROS. Tales sumas devengarán el interés legal señalado en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Quinto.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos principales de apelación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, que han sido impugnados por la representación procesal del acusado.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella el Ministerio Fiscal, el acusado y la acusación particular, y se señaló para la vista de la apelación el día 6 de febrero de 2013, designándose Ponente para sentencia a Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero .- El acusado se ha aquietado con la condena como autor de un delito de asesinato. Las acusaciones han formulado un recurso de apelación centrado en lo que consideran una errónea apreciación de la circunstancia atenuante de confesar la infracción a las autoridades. Subsidiariamente, la acusación particular denuncia en un segundo motivo infracción legal en la determinación de la pena.

Segundo .- Ministerio Fiscal y acusación particular argumentan en sus recursos que no concurren los mínimos requisitos para la apreciación de la circunstancia atenuante de confesión, y a tal efecto destacan los siguientes aspectos:

a) Que la confesión la hizo en calidad de detenido y en presencia de abogado, por lo que no se produjo, como exige el artículo 21.4, ' antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el culpable', habida cuenta de la doctrina jurisprudencia que incluye el atestado policial previo, cuando ya se ha identificado y se busca al culpable, como procedimiento judiciala estos efectos;

b) Que la confesión no fue útil ni relevante, pues el lugar y circunstancias en que se produjo el hecho apuntaban directamente a su autoría, y sobre el modo en que se produjo la agresión, se contó con la declaración de un amigo del acusado a quien este se lo había narrado;

c) Que la confesión no fue sostenidamente veraz, por cuanto en el acto del juicio oral no sostuvo la misma versión y se negó a contestar algunas preguntas del Ministerio Fiscal.

Tercero .- Es cierto que, como dice el Magistrado Presidente, la interpretación jurisprudencia que incluye el atestado policial previo como formando ya parte del ' procedimiento judicial' a los efectos del art. 21.4 CP , comporta una interpretación restrictiva del tenor literal de una circunstancia atenuante. Sin embargo, se trata de una doctrina francamente consolidada, por haber prevalecido lo que se ha considerado la razón de serde la circunstancia atenuante, que no se compadece con el dato formal del momento exacto en que se inicia el procedimiento propiamente judicial, y que más bien atiende a razones como, fundamentalmente, la utilidad del reconocimiento de los hechos para la instrucción y enjuiciamiento.

Pero es por esa misma razón, que permite extenderla interpretación del elemento que ciñe temporalmente la circunstancia analógica, por lo que está justificada la posibilidad de apreciar, en los casos en que tal elemento temporal no concurre, el mismo efecto atenuador por la vía de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 CP , pues es evidente que una actitud de claro y sincero reconocimiento de los hechos en su perjuicio por parte del ya investigado por la policía, con asunción de las consecuencias penales de su conducta, facilita de manera inequívoca la persecución del delito.

En el presente caso la utilidad no vino referida propiamente a la determinación de la autoría de la muerte de la víctima, pues no presentaba apenas dificultades su identificación, sin precisar una confesión del acusado. Pero sí supuso una inequívoca ventaja para la instrucción y el posterior enjuiciamiento el relato de las circunstancias de la agresión que permitieron sin dificultades la consideración del delito como asesinato por alevosía, y no homicidio.

A estos efectos no basta para neutralizar la utilidad de la confesión aludir a una prueba tan débil como es el testimonio de referencia de un amigo a quien el propio acusado narró cómo se produjeron los hechos. Primero, porque como tal testigo de referencia, su declaración habría de ser corroborada por otros medios; y segundo porque la declaración de tal testigo tiene la misma fuente, que es el propio acusado. Tampoco basta, a juicio de la Sala, con la práctica de una prueba pericial que finalmente determinó que la víctima se hallaba tumbado en la cama, por cuanto dicha prueba adquiere mucha más significación incriminatoria como corroboración de lo ya confesado, que como hallazgo que, por cierto, era incierto en el momento en que la confesión se produjo.

Por último, la apreciación de esta circunstancia analógica (que como muy bien señala el Magistrado Presidente, se ha de apreciar en función de la esencia o fundamente de atenuación, y no en función del parecido con todos y cada uno de los requisitos típicos de la misma, lo que sí ocurre con las eximentes incompletas), tampoco está impedida porque en el juicio oral su declaración no fuese tan clara, y a veces fuera elusiva, por cuanto ello no es más que legítimo ejercicio de su derecho a no declararse culpable: la eficacia de la circunstancia atenuante de confesión se despliega desde el momento de la confesión misma, sin que resulte determinante cuál sea la declaración en el momento del enjuiciamiento. A lo que cabe añadir, siguiendo los razonamientos del Magistrado Presidente, que la limitación de la capacidad volitiva del acusado, que no ha sido puesta en duda por ninguna de las partes, ha de ser igualmente ponderada para valorar los posibles efectos perniciosos para su confesión por no volver a confesar al Ministerio Fiscal a las preguntas que ya había respondido ante el Juez de Instrucción, en los aspectos que sirvieron para la apreciación de la alevosía.

Cuarto .- El motivo esgrimido por la acusación particular con carácter subsidiario ha de ser desestimado de plano, por cuanto la determinación concreta de la pena por el Magistrado Presidente sólo puede ser corregida en caso de arbitrariedad, siendo así que la Sala comparte la clara y convincente motivación que ofreció en su sentencia para imponer la pena mínima dentro del grado inferior al correspondiente al delito cometido.

Quinto .- No se aprecian razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando íntegramente los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Sexta, Ceuta), en causa seguida por delito de asesinato, debe confirmar y confirma la referida resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.