Sentencia Penal Nº 3/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 58/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-99/023519

ROLLO PENAL: 58/13

Delito: Contra la Salud Pública

Organo Judicial Origen: Instrucción 10 Bilbao

Procedimiento: Abreviado 160/02

Contra: Custodia , Rodrigo , Nicolasa , Juan Manuel , Carmelo , Gines , Ascension , Ovidio y Carlos Miguel

Procurador/a Sr/a.: Zabalegui, Castro Guzman, Gómez Martín, Saenz Martín, Ferros Presa, Rodríguez Molinero, Azkue Fernández, Otalora Ariño.

Abogado/a Sr/a.: Márquez González-Audicana, Laguna Asensio, Franco Labrador, Herrera de la Peña, Ruiz Díez, Gil Pérez, García Ordóñez, Fernández Díez, Lartitegui Sebastián.

SENTENCIA Nº: 3/2014

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

En la Villa de Bilbao, a 23 de enero de 2014

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 58/13, dimanante del Procedimiento Abreviado 160/02 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, en la que figuran como acusados Custodia , Rodrigo , Nicolasa , Juan Manuel , Carmelo , Gines , Ascension , Ovidio y Carlos Miguel , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Zabalegui, Castro Guzman, Gómez Martín, Saenz Martín, Ferros Presa, Rodríguez Molinero, Azkue Fernández, Otalora Ariño, y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Márquez González-Audicana, Laguna Asensio, Franco Labrador, Herrera de la Peña, Ruiz Díez, Gil Pérez, García Ordóñez, Fernández Díez, Lartitegui Sebastián, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en solicitud de entrada y registro de la comisaría de la Ertzaintza de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao el Procedimiento Abreviado 160/02, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 14 de enero de 2014, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Custodia , Rodrigo , Nicolasa , Imanol , Romulo , Juan Pedro , Juan Manuel , Ana , Efrain , Justino , Lina , Carmelo , Gines , Ascension , Victorio , Adela , Ovidio y Carlos Miguel .

Todas estas personas eran consideradas en el escrito presentado como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , procediendo la imposición a cada uno de ellos de la pena de prisión de cuatro años, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a sustituir, para Rodrigo , Romulo , Juan Pedro , Efrain y Gines , por la expulsión del territorio nacional y prohibición de regreso durante un período de diez años a contar desde que se haga efectiva la expulsión, así como, para todos ellos, la pena de multa de 12.502,47 euros, con la responsabilidad penal subsidiaria en el artículo 53 CP para el caso de impago de la multa.

El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso del dinero incautado y de la sustancia aprehendida, de acuerdo con lo establecido en los artículos 374 y 377 CP y la imposición de las costas procesales.

El Juzgado de Instrucción declaró en situación de rebeldía, con posterioridad al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, a Victorio . Una vez recibidas las actuaciones, por esta Sección se acordó la declaración de rebeldía de los acusados Romulo , Juan Pedro , Efrain y Imanol . Se acordó igualmente la rebeldía de Juan Manuel , el cual fue detenido el día 9 de enero de 2014, dejándose sin efecto la rebeldía y siendo citado para el juicio oral. También con posterioridad al escrito de acusación se acreditó el fallecimiento de los penados Justino , Adela y Lina , acordándose correlativamente la extinción de la responsabilidad penal en relación con estos penados.

Con anterioridad a la fecha de celebración del juicio oral, la defensa de Ana presentó escrito acreditativo del ingreso hospitalario de la acusada, solicitando la suspensión, con fecha 13 de enero de 2014. Con carácter previo al acto de la vista, este Tribunal acordó la celebración del juicio oral para el resto de los acusados por apreciar motivos suficientes para juzgarlos con independencia con aplicación de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 746-6º LECrim ., suspendiéndose la celebración del juicio oral, en consecuencia, para la acusada mencionada.

A la conclusión del juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones relativas a los acusados comparecientes el día del juicio.

TERCERO.- El juicio oral ha sido celebrado el día señalado, en consecuencia, para los penados Custodia , Rodrigo , Nicolasa , Juan Manuel , Carmelo , Gines , Ascension , Ovidio y Carlos Miguel .

Las defensas de todos ellos solicitan la libre absolución y subsidiariamente la apreciación del segundo párrafo del artículo 368 con apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada con rebaja de dos grados en la pena a imponer.

CUARTO.- El acusado Gines estuvo en situación de prisión preventiva por esta causa desde el día 18 de mayo hasta el día 27 de diciembre de 1999 y el acusado Rodrigo desde el día 18 de mayo hasta el 25 de diciembre de 1999.

Como consecuencia de investigaciones de la comisaría de la Ertzaintza de Bilbao efectuadas en los meses precedentes a mayo de 1999, se presentó en el Juzgado de Guardia de Bilbao una solicitud de mandamiento de entrada y registro en los pisos NUM000 - NUM001 . y NUM000 - NUM002 . del inmueble sito en el número NUM003 de la CALLE000 de Bilbao, al existir sospechas de actividades de venta de sustancias estupefaciente y de favorecimiento de su consumo en el interior de dichas viviendas a numerosos drogodependientes que frecuentaban la zona. Otorgadas las correspondientes autorizaciones y expedidos los mandamientos, se llevaron a cabo las entradas y registros el día 15 de mayo de 1999.

En ninguno de los dos registros se encontró sustancia estupefaciente. En el transcurso de la actuación policial se encontraron en el patio interior, en el balcón del NUM004 - NUM001 ., en el portal del inmueble y en la vía pública diversos envoltorios conteniendo pequeñas cantidades de sustancia estupefaciente, envoltorios que fueron arrojados desde las viviendas del inmueble.

Por aquella época, los acusados Rodrigo , Nicolasa y Custodia vivían en el piso NUM000 - NUM001 . y los acusados Juan Manuel , Carmelo , Ascension y Gines vivían en el piso NUM000 - NUM002 .

La vivienda del NUM000 - NUM001 pertenecía a Hortensia y fue arrendada por ésta al acusado Carlos Miguel , quien, a su vez, la arrendaba a los diferentes moradores cobrando la renta correspondiente. La vivienda del NUM000 - NUM002 . pertenecía al también acusado Ovidio , el cual, igualmente, arrendaba la vivienda a diferentes moradores cobrando la renta correspondiente.

No ha quedado acreditada la participación de ninguno de los acusados en ninguna transmisión de sustancia estupefaciente. Tampoco ha quedado acreditada la existencia de alguna relación de alguno de los acusados con la droga o parte de ella que fue incautada. No ha quedado acreditado, igualmente, que los acusados Ovidio y Carlos Miguel tuvieran conocimiento de que persona o personas concretas se dedicaran en alguna de las viviendas mencionadas a actividades relacionadas con el tráfico de drogas y conscientemente y con el ánimo de facilitar dichas actividades hubieran concertado el arrendamiento de la parte de la vivienda que les correspondía.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- A la conclusión de la investigación judicial se presentó un escrito de acusación de cuya lectura se atisba lo que a la conclusión del juicio oral es una lamentable evidencia después de transcurridos casi quince años desde la producción de los hechos que motivaron la apertura del procedimiento, que no es otra que la inexistencia del más mínimo elemento de prueba que permita la atribución a ninguno de los acusados comparecientes en el juicio oral de una actuación relacionada con el delito contemplado en el artículo 368 CP .

En efecto, en primer lugar, en relación con los ocupantes de los pisos NUM000 NUM001 e NUM002 del inmueble nº NUM003 de la CALLE000 que se relacionan en el mencionado escrito, la única referencia penalmente relevante que encontramos en él es, aparte alguna referencia aislada y no significativa al resultado de alguna de las dependencias de la viviendas, que las sustancias que fueron ocupadas en el exterior del inmueble fueron arrojadas por los ocupantes de las viviendas ante 'la inminencia del registro' o 'ante la sospecha de la próxima presencia de la policía'.

Evidentemente, una redacción tal no es de recibo a la luz del principio acusatorio, resultando ciertamente complicada la inclusión en el relato de hechos de un comportamiento ajustado al tipo que el propio relato de la acusación no ofrece. Lo que, independientemente de esta circunstancia, ha de subrayarse en este momento (implícitamente lo asume el propio representante del Ministerio Fiscal en el juicio oral al solicitar de la Sala únicamente con relación a estos acusados el dictado de una sentencia 'conforme a derecho') es la inexistencia de cualquier dato o elemento de prueba que lo permita.

Todo el juicio oral, todas las declaraciones que han sido escuchadas en él han versado sobre generalidades, esto en aquellos casos en los que el compareciente todavía guardaba algún recuerdo de cuál fue su actuación o su experiencia en relación con lo sucedido allá por mayo de 1999. Nadie discute la conflictividad existente en la zona, incluso la focalización de ésta en el inmueble, la documentación de la actuación policial está jalonada de sucesos e incidentes ciertamente llamativos en relación con actividades relacionadas con el tráfico y consumo de drogas, tampoco se pone en cuestión la legitimidad de una actuación policial destinada a atajar la posible comisión de delitos de esta naturaleza. Para iniciar y proseguir con una investigación judicial, para formular una acusación y para llegar al enjuiciamiento de casi veinte personas se necesita mucho más que lo que en el juicio oral se ha puesto de manifiesto.

Todo han sido preguntas sobre si se tenía conocimiento de que en torno al inmueble se traficaba y se consumía, sobre si, en particular, algunas personas se dedicaban a ello en los quintos, si se veían en el entorno personas con el aspecto de drogodependientes, y cuestiones por el estilo. Nada ha trascendido en el plenario sobre ninguna transacción en particular en la que hubiera participado algún acusado, transacción que no está, en realidad, en el escrito de acusación. Tampoco se relata ni se intenta acreditar ningún supuesto de tenencia, ni se establece la relación de nadie con la droga ocupada.

Alguno de los agentes esboza en el juicio oral un modus operandique la prueba practicada en el juicio oral en absoluto confirma. Se dice que, entre los detenidos que moraban en las viviendas, las personas de raza negra eran quienes vendían la droga y el resto, drogodependientes, ejercían labores de auxilio, control y acompañamiento de cuantos se acercaban allí con la intención de adquirir y efectivamente consumaban la transacción. La prueba, como decimos, no ha podido llevar al convencimiento de una sola transacción culminada de este modo.

Esta situación se repite en relación con los dos acusados sobre los cuales tanto el escrito de acusación como el Fiscal en el juicio oral ponen el acento, en un caso el propietario y en otro el subarrendador de las dos viviendas del quinto del inmueble reiterado. Tanto en uno como en otro momento procesal el esquema de funcionamiento que se propone es el mismo: los dos acusados conocían que en la vivienda se traficaba, cobraban una renta por la ocupación de las habitaciones y, por tanto, consentían y favorecían por no hacer nada por evitarla, concurriendo, además, ánimo de lucro, la distribución ilícita de sustancias estupefacientes, cada uno en su vivienda.

La prueba en relación con esta imputación es, igualmente, inexistente, basada en simples especulaciones, sospechas y probabilidades, en modo alguno en certezas y convicciones sobre hechos concretos y taxativamente determinados.

Para los ocupantes del inmueble en general, para los agentes de la Ertzaintza que participaban en la investigación, para los vecinos de la zona en general, y probablemente también para los dos acusados a los que nos referimos, es evidente que trascendía el conocimiento de las actividades relacionadas con el mundo del tráfico ilícito y del consumo de drogas en el entorno y en el interior del inmueble de la CALLE000 . Sin embargo, este conocimiento genérico en absoluto autoriza para deducir la participación consciente y voluntaria de los propietarios, en este caso también del subarrendador, en el delito o delitos que pudiera estar cometiendo uno o varios de los moradores. El cobro de la renta no tiene por qué ser visto como un ánimo de enriquecimiento ilícito en lugar de una simple contraprestación por la cesión del uso de toda o parte de la vivienda, y la cesión tampoco tiene por qué implicar la responsabilidad en la actividad ilícita a la que pudiera dedicarse el arrendatario.

La acusación no precisa ningún tipo de acuerdo o de trato expreso de estos dos acusados con ninguno de los ocupantes del inmueble, ni tampoco el conocimiento de la actuación concreta de alguno o algunos de dichos ocupantes, tampoco aporta ninguna prueba de la que hayamos de deducir que de modo consciente concertaran el arrendamiento con el ánimo de facilitar la dedicación de aquéllos a actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de drogas.

En última instancia, la imputación que pesa sobre estos dos acusados cuenta, aparte todos los obstáculos mencionados, con otro ciertamente insalvable. Es inviable su condena por un comportamiento como el que hemos referido, que, en realidad, se refiere a la participación, con el grado que sea, en la actividad delictiva de otro, cuando no se cuenta en las actuaciones con ningún elemento sólido para determinar la dedicación al tráfico de drogas de ninguno de los acusados.

En definitiva, no son suficientes las generalidades, sospechas, impresiones o intuiciones con las que la acusación pública pretende la condena tras la celebración del juicio oral. Ninguna cantidad de la droga intervenida ha podido ser relacionada con ninguno de los acusados, ni tampoco se ha acreditado ninguna transacción, lo cual impide convertir el escrito de acusación en un pronunciamiento condenatorio, procediendo la absolución de todos los acusados.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados Custodia , Rodrigo , Nicolasa , Juan Manuel , Carmelo , Gines , Ascension , Ovidio y Carlos Miguel del delito contra la salud pública por el que han sido objeto de acusación, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.