Sentencia Penal Nº 3/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 9/2014 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00003/2015

Rollo Núm. ............................................. 9/2014.-

Juzg. Instruc. Núm.......................... 2 de Quintanar de la Orden.-

Procedimiento Abreviado Núm. ............. 862/2012.-

SENTENCIA NÚM. 3

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a doce de enero de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 862 de 2012, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Quintanar de la Orden, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, y la mercantil Fortis Bank S.A. Sucursal en España, representada por la procuradora Sra. Pilar Gamero Isaac y asistida por el letrado Sr. Iñigo de Ros Roventos, contra Leopoldo , mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000 , sin antecedentes penales; Aurora , mayor de edad, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales y Valentín , mayor de edad, con DNI núm. NUM002 , sin antecedentes penales y en libertad provisional todos ellos por esta causa. Representados todos ellos por la Procurador de los Tribunales Sra. María Cruz López Lara y defendidos por el Letrado Sr. Carlos Aguilar Fernández

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, modificó sus conclusiones, calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248 , 250.5 CP en concurso medial ( art. 77) con un delito continuado de falsedad en documento mercantil art. 390.1 y 392.1 CP , según redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio, estimando criminalmente responsables en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les imponga a los mismos la pena de prisión de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA a una cuota diaria de doce euros y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, pago de costas e introduciendo en su modificación la referencia al artículo 250 punto 6 (abuso de relaciones personales).

SEGUNDO:Por su parte, la acusación particular en la representación de Fortis Bank S.A. calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en el art. 248 en relación con el artículo 25º.1.6º del Código Penal , en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil recogido en el art. 390 en relación con el art. 392 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autores a Leopoldo y Aurora , retirando en la modificación de la conclusiones la acusación respecto de Valentín , y planteando alternativamente la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta a los dos primeros la pena de prisión de CUATRO AÑOS y NUEVE MESES y multa de de 10 meses y 15 días a razón de 15 euros diarios, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizaran a su patrocinado en la cantidad de 1.317.225,21 euros, con declaración de la sociedad DREAM FRUITS, S.A. como responsable civil subsidiaria.

TERCERO:La defensa de los tres acusados modificó sus conclusiones provisionales, en el mismo trámite y solicitó la libre absolución de sus defendidos, con todos los pronunciamientos favorables, pero alternativamente se dictara sentencia de condena por apreciación de las atenuantes de dilaciones indebidas, y reparación del daño causado.

Primero:Se declara probado que Leopoldo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado, interviniendo en representación de la mercantil DREAM FRUITS S.A., el día 22 de abril de 2005 en Quero (Toledo), suscribió con la también mercantil FORTIS BANK S.A., sucursal en España (en lo sucesivo el Banco), una póliza de créditopor un periodo de un año, hasta el límite máximo de 1.500.000 €, destinado a la financiación de las exportaciones en los términos pactados en la misma.

En virtud del mencionado acuerdo se facultaba a la mercantil DREAM FRUIT S.A., previa presentación al Banco de las oportunas solicitudes (según Anexo nº 1 del mismo), para disponer de anticipos del importe de las exportaciones ya efectuadas (siempre que tuviera un plazo de pago no superior a 120 días) cuyo cobro se domiciliaria en el Banco, debiendo tratarse siempre de clientes amparados por la Póliza de Seguro nº C 17.702.305/34 y aceptados por la Entidad Aseguradora CESCE (COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CREDITO A LA EXPORTACIÓN S.A.)

El procedimiento establecido para articular cada operación respondía a los siguientes pasos. El Banco, una vez recibida la solicitud de anticipo o disposición (siempre que se hubieran cumplido las restantes condiciones establecidas en la póliza), procedía a abonar dicho importe siguiendo las instrucciones de DREAM FRUIT S.A. (en lo sucesivo Acreditado) o, en su defecto, en la cuenta corriente que el Acreditado tenía abierta en el Banco núm. NUM003 (en lo sucesivo 'cuenta de crédito de exportación' o 'cuenta de crédito'), anotándose tal operación como adeudo en la partida del Debe. La posibilidad de disponer de anticipos con cargo al citado crédito se condicionaba igualmente a la cesión en garantía prendataría por el Acreditado del Crédito del citado crédito que ostentaba frente a su cliente extranjero en virtud de la relación jurídica que diera lugar a la exportación, apoderando el Acreditado irrevocablemente al Banco para llevar a cabo cuantas actuaciones fueran precisa para asegurar la plena eficacia de la cesión en garantía frente a terceros y especialmente frente al cliente.

El límite máximo de cada una de las peticiones de anticipo no podría ser superior al 100% del importe total de las facturas presentadas para cubrir la disposición o superior a 100.000 euros por operación.

En la citada póliza de crédito se contemplaba la obligación del Acreditado de entregar al Banco cualquier reembolso recibido directamente de sus clientes en relación a las exportaciones financiadas en virtud de la misma.

SEGUNDO:Pese a lo expuesto, en la práctica, el procedimiento diseñado en la póliza anteriormente aludida no en todas las ocasiones fue escrupulosamente observado por ambas partes desde el principio de la relación, constituyendo un ejemplo significativo de este modo distinto de actuar el mensaje telefax remitido por Dream Fruit S.A. el día 7 de julio de 2005 a Fortis Bank S.A. Sucursal España al que se adjuntan las copias de las facturas presentas para cubrir la disposición solicitada por importe de 843.212,69 €, alguna de las cuales no incluían la forma de pago, ni el número de cuenta ( NUM003 ) de Crédito a la Exportación en la que debía estar domiciliado el mismo por los clientes (folios 898 y ss Tomo III), incluso en una de ellas la M/262 (folio 933 Tomo III) se establece como domicilio de pago una cuenta del Banco Popular (IBAN NUM004 ) siendo tal solicitud de financiación aceptada.

Igualmente desde el inicio de la relación los abonos en la partida del 'haber' se producían no solo por los pagos efectuados por los clientes del Acreditado, sino también y fundamentalmente por transferencias desde cuentas corrientes abiertas por Dream Fruits en el Banco Popular ( NUM005 ) y de la Caja Rural de Toledo ( NUM006 ), hecho este último se pone de manifiesto por la copia del histórico de los movimientos de al cuenta corriente que Dream Fruits S.A. tenía abierta en Fortes Bank S.A. en la que solo aparecen documentado cinco abonos, siendo este dato asumido por la propia entidad financiera (folio 230 Tomo II).

TERCERO: Esta situación de desfase o ausencia de plena concordancia entre el giro ordinario de las disposiciones y abonos, no empece el hecho de que, a partir de un momento determinado, desde principios del mes de febrero de 2007, Leopoldo , en su condición de Consejero Delegado de DREAM FRUITS S.A., urdiera o asumiera como propia una estrategia de engaño dirigida a lograr una mayor liquidez para la empresa, materializándose en la facturación por duplicado la mercaderías servida a sus clientes, coincidiendo en aquellas (copias de las facturas duplicadas) todos los elementos esenciales de identificación (número de la factura, fecha, importe, cliente...) variando únicamente la fecha de vencimiento y el domicilio de pago. (a título orientativo puede observarse estas circunstancias cotejando las facturas obrantes a los folios 1.708 y 1722 Tomo VI de las actuaciones).

Uno de los ejemplares de esa factura (la que indicaba que el pago debía realizarse en una cuenta bancaria abierta por DREAM FRUITS en el Banco Popular o en alguna otra entidad distinta y reflejaba una fecha de vencimiento antecedente) se remitía al cliente de DREAM FRUITS siendo en todo los casos satisfechas por aquél.

El otro ejemplar de esa factura (el que señalaba como domicilio de pago la cuenta de crédito núm. NUM003 de la que era titular DREAM FRUITS SA en la entidad de crédito FORTIS BANK) era el que se presentaba al Banco (FORTIS BANK) para obtener la disposición de crédito mediante la solicitud de anticipos.

De este modo, aparentemente sencillo, DREAM FURITS S.A. logró durante un tiempo una liquidez suplementaria obteniendo, por un lado, las disposiciones de crédito equivalentes al importe de las copias de las facturas de este modo simuladas presentadas al Banco (Fortis Bank) y, de otro, el importe de las facturas reales dirigidas a sus clientes cuyo abono era derivado a otras cuentas que DREAM FRUITS S.A. tenia abiertas en el Banco Popular ( NUM005 ) o en otras entidades de crédito.

Esta forma irregular de proceder se reprodujo respecto de la factura M/5 anteriormente citada y junto a ella en las otras 34 facturas que a continuación se detallan en el presente cuadro incluida la citada M/5.

_Nº FRA NOMBRE CLIENTE IMPORTE EN E FECHA REMISIÓN A FORT1S VENCIMIENTO INDICADO A FORTTS

M/5 GVG DIPROVIN 25.426,85 06/02/2007 03/04/2007

M/10 BONJUICE 22.730,40 06/02/2007 04/04/2007

M/7 MARTINI & ROSSI 98.036,38 06/02/2007 04/04/2007

M/I5 INTERAUST 21.384,00 06/02/2007 11/04/2007

M/25 SAGRO 22.886f40 06/02/2007 17/04/2007

M/25 [.SAGRO 20,996,80 06/02/2007 18/04/2007

M/27 ^ERNTEBAND 22.170,60 06/02/2007 19/04/2007

M/29 SVZ INTERNATIONAL 20.418,00 06/02/2007 22/04/2007

M/30 RATHONY1 18.370,00 06/02/2007 22/04/2007

M/36 SVZ INTERNATIONAL 20.613,60 06/02/2007 23/04/2007

M/33 SARL LOUIS DISTRIB 63.753,48 06/02/2007 23/04/2007

M/37 BACARDI 46.483,90 13/02/2007 24/04/2007

M/3S SUNNY JUICE 19.613,32 13/02/2007 26/04/2007

M/39 SVZ ROLAN D 20.433,64 13/02/2007 26/04/2007

M/42 FW LANGGUTH 6.290,63 13/02/2007 29/04/2007

M/45 BACARDI 45.156,49 13/02/2007 30/04/2007

M/47 FW LANGGUTH 26.078,20 13/02/2007 30/04/2007

M/51 SAGRO 23.692,80 09/03/2007 03/05/2007

M/58 SOFAVINC SARL 321.886,08 09/03/2007 08/05/2007

M/56 BACARDI ESPAÑA S.A. 97.313,13 09/03/2007 08/05/2007

M/69 BACARDI ESPAÑA S.A. 91.680,83 09/03/2007 15/05/2007

M/71 INTERAUST FOODS PTY.LTD 21.384,00 09/03/2007 16/05/2007

M/83 BACARDI ESPAÑA S.A. 92.679,17 09/03/2007 ' 23/05/2007

M/89 SAGRO 25.451,68 09/03/2007 28/05/2007

M/98 SAGRO 24.345,60 09/03/2007 31/05/2007

M/1Q5 SAGRO 20.996,80 09/03/2007 05/06/2007

M/107 YARDEN JUS DE FRUITS 35.758,80 10/04/2007 06/06/2007

M/lll KANEGRADE 24.992,00 10/04/2007 07/06/2007

M/110 YARDEN JUS DE FRUITS 81.477,00 10/04/2007 07/06/2007

M/113 GH STRECKER 23,788,60 10/04/2007 10/06/2007

M/117 DAVID BERRYMAN 18.948,88 10/04/2007 12/06/2007

M/118 ERNTEBAND 23.442,20 10/04/2007 12/06/2007

M/122 VALIÓ 17.400,00 10/04/2007 13/06/2007

M/121 SIO-ECKES 19.505,75 10/04/2007 13/06/2007

M/123 CO RO FOODS 21.852,60 10/04/2007 14/06/2007

TOTAL 1.507.439,11

Siguiendo esta estrategia claramente engañosa, la mercantil DREAM FRUITS logro disponer de manera ilícita de crédito por una cuantía total de 1.507.439,11 euros, suma de la que únicamente se obtuvo dos reintegros por importes respectivos de 90.263,90 euros el 8 de junio de 2007 y de 99.950 euros el día 13 de junio de 2007, ascendiendo por tanto el perjuicio ocasionado a FORTIS BANK a 1.317.225,21 euros.

CUARTO: No ha podido determinarse con la necesaria precisión el alcance de la presunta intervención desarrollada por los también acusados Aurora y Valentín (ambos hijos de Leopoldo que trabajaban en la empresa DREAM FRUITS) en la dinámica de engaño puesta en marcha por la empresa, limitándose la labor de Aurora a asistir a su padre como secretaria del Presidente del Consejo de Administración o Consejero Delegado (su padre), encargándose aquella de remitir las comunicaciones dirigidas a la entidad Fortis Bank y documentación anexa a la misma.

En idéntico sentido acaece igual contingencia respecto de Valentín , quien aparentemente solo desarrollaba sus funciones en la empresa como Director Comercial.

Fundamentos

PRIMERO.-El Tribunal Supremo (en sentencias, entre otras, de 8 de marzo de 2001 , 26 de febrero , 4 de julio de 1.990 , 14 de junio , 27 de noviembre y 18 de noviembre de 1.991 ) ha venido declarando con reiteración que para que un negocio civil o mercantil pueda ser considerado como criminalizado, es preciso que aquél surja como secuela del 'ardid' o medio engañoso utilizado por el agente para producir error en la otra persona con la que contrata, induciéndola a realizar un desprendimiento patrimonial del que se beneficiaría la otra parte contratante en relación de causa efecto. En otras palabras, la criminalización de los negocios civiles solo se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge con anterioridad o simultáneamente al momento de celebrar el contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte para lograr el acuerdo o consumación del convenio; dolo inicial que como tal es el único que puede apoyar la calificación de la conducta desplegada por el agente como presuntamente constitutiva de un delito de estafa. Frente a éste el denominado dolo 'subsequens' o dolo en el cumplimiento posterior de las obligaciones asumidas en virtud del pacto o acuerdo alcanzado anteriormente, difícilmente podrá configurarse como vínculo de criminalización. En este último sentido el Código Civil considera equiparable 'dolo civil' a 'mala fe' en el cumplimiento de las obligaciones (art. 1107 ). Para que el engaño adquiera trascendencia penal no sólo ha de estar acreditado que concurra con carácter anterior o coetáneo al momento de celebración del contrato, sino que, de igual modo, sería necesario captar un 'plus' o notoria intensidad de aquél, de manera que por sí solo evidencie que, de haber conocido la real situación del agente, el perjudicado no hubiera efectuado el acto o actos de disposición, determinante del desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto del agente.

Así la figura genérica de la estafa se articula por el legislador en torno al engaño, elemento definidor por excelencia de esta forma delictiva y que sirve para diferenciarlo de otras infracciones patrimoniales. En relación de causa a efecto debe encontrarse el engaño respecto del error, entendiendo éste como conocimiento equivocado o juicio falso que será causa del acto de disposición y por lo tanto precedente a éste. El acto de desplazamiento patrimonial ha de ser resultante del error. El perjuicio como consecuencia del acto de disposición afectará al disponente o a un tercero, susceptible de valoración económica. Por último el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, deberá concurrir, entendiendo por tal cualquier provecho o utilidad que del acto de disposición provocado pretenda obtener el sujeto activo.

SEGUNDO: A la luz de la doctrina jurisprudencial esbozada en sus rasgos básicos, la Sala considera oportuno iniciar la valoración que proyecta sobre el resultado de la actividad probatoria practicada centrándonos en primer lugar e la concreción de la relación contractual que surgió entre la mercantil DREAM FRUITS S.A. y FORTIS BANK S.A.

Hemos intentado reflejar en el relato de hechos probados (de la manera más fiel posible) no solo la letra sino también el espíritu de la relación contractual nacida de la inicial póliza de crédito para financiación de exportaciones suscrita por las partes el día 22 de abril de 2005, objeto de posteriores adiciones y ampliaciones en cuanto al periodo de duración.

En idéntico sentido se explica el modo en el que operaba el giro ordinario de las peticiones de anticipo o disposición de fondos en forma claramente diferente de la inicialmente pactada, pues solo aparecen documentados a lo largo de la relación contractual cinco abonos directos realizados por clientes de DREAM FRUITS S.A. en la cuenta corriente asociada al crédito de financiación a la exportación.

En cuanto atañe a su duración, es obvio que la relación contractual se mantuvo en el tiempo más allá del plazo inicialmente convenido en la póliza, dentro de una estrategia diseñada con vocación de futuro por un periodo más o menos prolongado.

Sobre la base de estas premisas, no cabe deducir con claridad la existencia de engaño coetáneo o anterior al inicio de la relación comercial fechada el 22 de abril de 2005.

A la vista de este antecedente y en función del volumen de negocio contrato y satisfecho con regularidad hasta el mes de febrero de 2007 cabría argumentar que ni la celebración del contrato ni su posterior desarrollo pueden considerarse una pura ficción dirigida a provocar una cadena de desplazamientos patrimoniales y el posterior perjuicio de Fortis Bank.

No obstante lo anteriormente expuesto, consideramos crucial (a los fines de identificar la posible concurrencia de un negocio criminalizado) la valoración autónoma de cada una de las peticiones o solicitudes de anticiposcon cargo al crédito concedido que dieron lugar a cada una de las disposiciones aprobadas por el Banco, siendo este detalle decisivo, para concluir que notoriamente medio, desde un momento determinado de la relación situado en torno al mes de febrero de 2007, una dinámica de engaño relevante para mover la voluntad de la entidad de crédito FORTIS BANK, logrando mediante la confección de copias simuladas de las facturas reseñadas en el relato de hechos probadosla autorización por el Banco en su perjuicio de disposiciones de crédito por importe muy elevado, incluso superior al límite máximo pactado de 1.500.000 Euros en la póliza de crédito.

La propia dinámica de los hechos permite inferir que el acusado, Leopoldo , en su condición de Consejero Delgado del Consejo de Administración y representante legal de DREAM FRUIT S.A., sabedor de las dificultades económicas que atravesaba la empresa, logró mediante las maquinaciones insidiosas ya relatadas (libramiento y entrega de copias de facturas simuladas) disposiciones de crédito de manera irregular e ilícita por la suma global de 1.507.439,11 euros, cuando ya era consciente de la imposibilidad de cumplir las obligaciones pecuniaria contraídas, aprovechándose de la confianza inspirada en la dirección de FORTIS BANK, llevando a esta última entidad a creer (erróneamente) que las peticiones de anticipo serían posteriormente reintegradas, siendo la conducta engañosa decisiva para que este (el Banco) continuara autorizando las disposiciones con cargo a la cuenta del crédito concedido, y evidente que si Fortis Bank hubiera conocido la intención real del acusado no habría accedido a prestar su autorización a ninguna de esas disposiciones de las que se derivó finalmente el perjuicio por falta de cumplimiento del Acreditado.

En síntesis, medió por parte del acusado, en la representación que ostentaba, engaño relevante al efectuar las solicitudes de anticipo con cargo al crédito concedido que se corresponden con las copias de las 35 facturas reseñadas en el relato de hechos probados, las cuales y sirvieron de soporte para solicitar mendazmente las disposiciones de crédito igualmente reseñadas por cuantía global de 1.507.439,11 euros.

En este sentido, en el acto del juicio oral, el acusado Leopoldo no fue capaz de ofrecer una explicación coherente en torno a la existencia de esa doble facturación, significando que podría haber sucedido y que ello pudo deberse a algún error en la confección de las facturas, limitándose a subrayar que las copias de las facturas creadas de forma simulada no estaban firmadas por aquel y que la propia entidad de crédito pudo haber detectado ese error en la facturación con anterioridad.

En definitiva, los elementos de prueba incorporados a la causa, con especial reseña de la documental incorporada al procedimiento, nos lleva a adquirir la firme convicción en torno a la existencia de una dinámica de engaño relevante sobrevenida a la celebración del contrato, apta para provocar una sucesión de desplazamientos patrimoniales en perjuicio final de al entidad Fortis Bank, así como el ánimo de lucro ilícito que presidió el desarrollo de esas sucesivas solicitudes de anticipo vinculadas a la presentación de copias de facturas simuladas, todo lo cual permite la calificación de los hechos relatados como constitutivos de un delito continuado de estafa cometido mediante simulación de documentos mercantiles, en su modalidad agravada del artículo 25º.1.6º (cuando el valor de lo defraudado revista especial gravedad) del Código Penal según redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos en relación con los artículos 248.1 y 74 en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de falsedad comedido en documentos mercantil de los artículos 390.1 , 2 º y 392 del mismo texto legal aplicable.

La calificación como delito continuado deriva de la individualización de cada una de las solicitudes de anticipo que determinaron las autorizaciones para disponer de crédito autónomas e independientes aunque insertas dentro del marco de al resolución contractual global y mantenida en el tiempo, siendo fácilmente constatables cada una de las exigencias establecidas en el artículo 74 del Código Penal a saber: pluralidad de acciones autónomas, aprovechamiento de idéntica situación y modos de proceder, que vulneran los mismos preceptos legales.

No suscita mayores problemas, de otro lado, la identificación del medio a través del cual fue instrumentada la dinámica defraudatoria, mediante el libramiento y entrega a la entidad de crédito de copias de facturas simuladas que acompañaron a las solicitudes de anticipo de disposición de crédito.

No se trata de la simple presentación de facturas 'pro forma' sino de la verdadera creación 'ex novo' y en paralelo a las facturas reales de unas copias simuladas de las mismas, en las que aparecían modificadas la reseña del lugar de pago y fecha de vencimiento, siendo este instrumento fingido el que sirvió en todos los casos para simular mediante engaño el derecho para obtener la autorización de disposición.

Es igualmente aplicable al supuesto de autos el subtipo agravado(agravante especifica) del artículo 205 nº 6 del Código Penal , según redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos (actualmente reflejada en el artículo 250 nº 5 del Código Penal ), incluso fijando en beneficio del reo el límite previsto en la redacción actualmente vigente (fijada en 50.000 €) al menos cuatro de las disposiciones de crédito autorizadas mediante engaño superan el límite de 50.000 € (facturas identificadas como M/17 por valor de 98.036,38 €, M/33 por 63.753,48 €, M/58 por 321.886,08 €, M/83 por 92.679,17 € y M/110 por 81.477,00 €). Entendemos por ello que es posible acumular la aplicación de la figura del delito continuado y el subtipo agravado por razón de la especial gravedad fundada en la cuantía de lo defraudado.

Traducido en otras palabras, la cualificación en función de la cuantía defraudada deriva no de la suma de las distintas partidas, sino de las partidas anteriormente citadas pues individualmente cada una de ellas son suficientes para cualificar la pena. En definitiva no estamos en presencia de un caso de retorsión de la respuesta punitiva dado que la cualificación por razón de la cuantía concurre con claridad en, al menos, en cuatro de las disposiciones de crédito.

TERCERO:Concluido el capítulo relativo a la calificación de los hechos corresponde ahora abordar el examen de la posible participación de la perpetración de los hechosque se consideraron probados de cada uno de los imputados.

Como sabemos, puede ser sujeto activo del delito de falsedad o cometida en documento mercantil o de estafa un particular actuando por sí o en representación legal de una sociedad.

En este último caso, el artículo 31.1 del Código Penal dispone que el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurra en el las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiriera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

En relación con el primero de los acusados, Leopoldo , concurre en aquél la condición de representante legal de la mercantil DREAM FRUITS S.A. y Consejero Delegado del Consejo de Administración de la misma, y en esa doble condición tenía atribuida claramente el gobierno de la sociedad de acuerdo al esquema organizativo establecido en los Estatutos Sociales así como por Ley.

Nos situamos ante la persona física que en el seno de esa sociedad desempeña el puesto más elevado de representación y dirección de la empresa por lo que le estaba concedida la mayor capacidad de decisión como Presidente y Consejero-Delegado. Ello no significa que pueda atribuirse una responsabilidad objetiva por ese solo hecho, mas es notorio que en el caso concreto de autos Leopoldo ostentaba con certeza el dominio positivo de los hechos, decidiendo sobre los aspectos fundamentales de la ejecución de los delitos cometidos.

No es verosímil que pueda cometer un error de tal magnitud en un número tan significativo de factura (35) y con importes tan elevados (no estamos hablando de facturas correspondientes de cuantía limitada, sino de importes en ocasiones muy elevadas, algunas por sumas de 98.036,38; 92.679,19; 81.477 e incluso una de 321.886,08 €).

Por otro lado, la propia dinámica temporal en la que fueron sucediéndose las disposiciones revela claramente que los hechos responden a un plan preconcebido del que no pudo ser ignorante el acusado, por mínimo control que ejerciera sobre la facturación y el estado de cada una de las cuentas de la sociedad a lo largo del periodo que media entre el 6 de febrero de 2007 y el 14 de marzo de 2007.

No fue fruto del mero azar la situación irregularmente creada y aunque no se haya propuesto como testigos a todos y cada una de las personas responsable de confeccionar instrumentalmente cada una de las facturas en el seno de la empresa, es obvio que esta circunstancia acaeció con el pleno y cabal conocimiento del acusado, ostentando aquel el dominio positivo del hecho, decidiendo sobre los aspectos fundamentales de la ejecución de los delitos.

En relación con el también acusado Valentín la propia asistencia letrada de la Acusación Particular retiró la misma frente a aquel al elevar a definitiva sus conclusiones a la vista de la prueba practicada en el plenario, si bien el Ministerio Fiscal mantuvo su acusación en concepto de autor (coautor).

Como señalamos anteriormente la posibilidad de atribuir una responsabilidad de índole penal a una persona que ostenta la condición de directivo o miembro integrante de uno de los órganos de gobierno o representación de la sociedad o persona jurídica precisa primero determinar la capacidad de decisión que ostentaba de derecho y de hecho. Formalmente se manifestó por el acusado, desde su primera declaración judicial en la fase de instrucción (folios 220 y 221 Tomo 1), que tuvo conocimiento del crédito a raíz de la querella presentada y que las funciones que realizaba en la compañía son distintas, pues su trabajo consistía en viajar para contactar con clientes a los que ofrecía y vendía los productos de la empresa.

En el acto del plenario, Valentín reprodujo esencialmente lo previamente declarado, explicando que como Director Comercial de la empresa viajaba constantemente y aunque formaba parte del Consejo de Administración como vocal su participación en el mismo era simplemente nominal.

Sea o no verdad todo lo que afirma el acusado, lo cierto es que nada distinto ha sido probado en el juicio, en particular, si aquel en el lapso temporal en el que ocurrieron los hechos ejercía algún tipo de gobierno de hecho en la sociedad o de control sobre la acción de gobierno en el seno de la misma como miembro del Consejo de Administración del que forma parte. Solo desde esta perspectiva cabría calificar como autoría o como cooperación necesaria el aporte causal desplegado por una persona si tuvo la posibilidad de impedir la dinámica delictiva o retirar su concurso en ella.

Lo expuesto hasta aquí nos lleva a formular un pronunciamiento de absolución con todos los pronunciamientos favorables, al no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado por prueba directa o indirecta de cargo, suficiente, sometida a las garantías de oralidad, contradicción, inmediación y defensa.

En relación con Aurora , tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal atribuyen a la misma una intervención relevante en la ejecución de los hechos. De un lado, se subraya el dato relativo a la función colaboradora (asistencia al presidente del Consejo de Administración, su padre) desempeñada por aquella al ser la persona encargada de comunicar por correo electrónico a la entidad de crédito querellante la relación de facturas que se acompañaban a cada solicitud de disposición (a título ejemplificativo al folio 954 y ss Tomo III obra uno de los mensajes remitidos por FAX por Aurora adjuntado las facturas correspondientes).

En la citada comunicación se expresa bajo el nombre de Aurora la referencia 'responsable de tesorería '. Este dato contrasta tanto con lo manifestado en sede judicial por aquella como en el acto del plenario, al declarar que actuaba asistiendo a su padre (el presidente), no siendo ella la encargada de la confección de las facturas, tarea que realizaba el Departamento de Contabilidad y que solo se encargaba de remitir la comunicación por correo electrónico a Natalia (dependiente de Fortis Bank S.A.) en la que aparecía la relación de facturas que acompañaban a la solicitud de anticipo correspondiente.

Aunque refirió (en el acto del plenario) que revisaba la documentación, afirma que lo hacía vagamente, limitándose a preparar la documentación que les pedían desde Fortis Bank S.A. Traducido en otras palabras, interpretamos que en cada una de las ocasiones que Dª. Natalia (empleada de FORTIS BANK SA) les comunicaba la fecha de vencimiento de facturas por importes concretos así como el saldo de la cuenta y el riesgo de generación de un descubierto, ella era la encargada de remitir una nueva remesa de facturas para adjuntar a la nueva petición de anticipo para equilibrar la cuenta.

Si relacionamos el dato reflejado en las comunicaciones que identificaba a Aurora como 'Responsable de Tesorería' con el aportado por Aurora y Leopoldo relativo a las funciones que desarrollaba su hija como persona de confianza que asistía aquel como Secretaria en la organización de las labores de dirección (agenda de citas, transcripción de comunicaciones, remisión de las mismas... etc.) cabría conjeturar que Aurora conocía sobradamente el modo habitual en el que se desarrollaba las comunicaciones con la entidad FORTIS BANK SA al ser ella la encargada de recibir aquellas y responder a las mismas, pero ello por si solo no constituye un indicio suficiente para inferir que ostentara un conocimiento cabal en torno al carácter simulado de las copias de las facturas que empezaron a remitirse a la querellante desde febrero de 2006, para concluir que aquella ostentaba en todo momento un dominio positivo de los hechos. Entendemos que tal circunstancia no aparece suficientemente acreditada, desconociendo si Aurora intervino en la confección de las copias de las facturas simuladas como en la ideación del plan puesto en marcha para lograr mayor liquidez por una vía ilícita en perjuicio de querellante, todo lo cual nos lleva respecto de esta a dictar un pronunciamiento de absolución, por no considerar probada de modo pleno su participación de forma mediata o directa en la ejecución de los hechos delictivos, más allá de la prueba de una intervención meramente instrumental.

CUARTA:Examinada la calificación de los hechos y autoría y participación en la ejecución de los mismos, corresponde analizar ahora el concurso o no de las circunstancias atenuantesinvocadas de forma subsidiaría por la defensa de Leopoldo de no ser acogida su solicitud de absolución plena por los hechos, a saber:

a) Atenuante cualificada de dilaciones indebidasdel artículo 21.6 del Código Penal .

b) Atenuante de reparación parcial del dañoocasionado del artículo 21.5 del Código Penal .

En relación a la primera de ellas, esta Sala considera oportuno traer a colación la propia doctrina del Tribunal Supremo en torno a dicha circunstancia atenuante de la responsabilidad penal que se recoge en numerosas resoluciones a las que expresamente se refiere la sentencia de la Sala Segunda de 30 de diciembre de 2013 nº 37/2013 .

Señala dicho Tribunal que:

' Como hemos dicho en SSTS. 739/2011 de 14.7 EDJ2011/155242 y 480/2012 de 29.5 EDJ201 2/1 54702, la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22 ,6EDL201 0/1 01204, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP EDL1995/16398, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida corno consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 EDJ2008/291478), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 EDJ2004/234842 , 12.5.2005 EDJ2005/69393 , 25.1 EDJ2010/5963 , 30.3 EDJ2010/31683 y 25.5.2010 EDJ2010/92255).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 EDJ2010/31683 , lo que entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe sertenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 EDJ2007/206060 , 892/2008 de 26.12 EDJ2008/243998 , 443/2010 de 19.5 EDJ2010/84215 , 457/2010 de 25.5 EDJ2010/92255, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derechofundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar loresuelto, en un tiempo razonable.Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso sí efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Duran de Quiroga c. España EDJ 2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España EDJ 2003/12736S, y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS num. 1151/2002, de 19 de junio EDJ2002/28410 , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución EDL1978/3879 mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 EDJ1992/4711 , 301/1995 , 100/1996 EDJ1996/3055 y 237/2001 EDJ2001/53329 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero EDJ2001/3000 )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS num., 1497/2002, de 23 septiembre EDJ2002/35937, 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE EDL1978/3879 sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ EDL1985/198754), y se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 EDJ2007/100795 , 890/2007 de 31.10 EDJ2007/199770, entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 EDJ2009/150971 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si (os hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 EDJ2009/16829).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 EDJ2009/32143).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 EDJ2009/25537 y 17.3.2009 EDJ2009/32143) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 EDJ2009/50770 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atentatoria'.

Así en SSTS. 2039/2002 de 9.12 EDJ2002/59901 , 39/2007 de 15.1 EDJ2007/4030 tramitación de la causa durante 10 años, SSTS. 32/2004 de 22.1 EDJ2004/8283 , 1230/2005 de 28.10 EDJ2005/180359 , 827/2006 de 10.7 EDJ2006/282122, tramitación de la causa durante 9 años; STS. 1505/2003 de 13.11 EDJ2003/152589, más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; SSTS. 941/2005 de 18.7 , EDJ2005/119232 1067/2006 de 17.10 EDJ2006/299608, dilación de 7 años, al igual que STS. 590/2010 de 2.6 EDJ2010/152975.'

En el caso de autosse aduce por la defensa, en apoyo de su petición, que las diligencias de instrucción se encontraron paralizadas desde abril de 2008hasta el día 12 de noviembre de 2012.

Esta Sala no puede obviar el hecho de que, al margen del lapso temporal reseñado (al que luego nos referimos), es notorio el periodo de tiempo invertido en la tramitación de la presente causa excede del que sería razonable, incluso asumiendo la mayor complejidad que plantea la investigación de este tipo de figuras delictivas, siendo precisa la previa aportación de una ingente documentación que debe ser objeto de examen e, incluso, precisa la elaboración de los necesarios informes periciales.

En circunstancias normales es la defensa que invoca la apreciación de esa atenuante la que debe acreditar los hechos en los que se funda, señalando los hitos procesales más significativos que permiten comprobar el carácter indebido de la dilación y que la misma no ha sido generada por el propio inculpado. No obstante, entendemos que corresponde al Tribunal, al margen de si han sido o no expresamente concretadas esas demoras, examinar si la alegación es acorde con el desarrollo de al tramitación del proceso.

Pues bien, el examen de las actuaciones permite constatar que desde el 28 de febrero de 2008 (ver folio 225, Tomo I) hasta el mes de mayo de 2010 (ver folio 1072 Tomo IV) fueron reiterados los acuerdos dictados por el Instructor de la causa para lograr que tanto por la querellante como por la mercantil DREAM FRUITS SA se aportara la documentación necesaria para la comprobación de los hechos controvertidos relevantes a los efectos de calificación, logrando con mayor o peor fortuna su propósito (veanse a título ilustrativo los folios 1039, 1050, 1055, 1069, 1072).

No es cierto por ello que mediara una paralización del proceso en los terminos que expone la defensa del acusado, continuando la aportación a la causa documentación relevante hasta el mes de octubre de 2012 (ver Tomo VI, folios 1685 y ss 1842 y ss, 1912 y ss) hasta el día 16 de noviembre de 2012 en el que fue dictado el acuerdo de continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado (folio 1956 y ss Tomo VI) recurrida en reforma y subsidiariamente en apelación por la representación procesal de los acusados y resuelto finalmente por la Audiencia Provincial por auto de 11 de julio de 2013 confirmando el acuerdo inicial de continuación por los trámites del procedimiento abreviado (ver folios 1972, 1999, 2409 y ss Tomo VII).

Lo hasta aquí expuesto nos lleva a desestimar la apreciación de la citada circunstancia atenuante, reiterando una vez más, que las dilaciones sufridas en la tramitación de la causa desde su inicio hasta la celebración del mismo guardan relación con la complejidad de la misma y con las dificultades observadas en la incorporación de toda la documentación necesaria, e igualmente obedece a causas relaciones con peticiones de diligencias y recursos presentados y formulados en diferentes momentos por la representación de los acusados.

En relación con la atenuante de reparación parcial del daño ocasionado, la Sala entiende que es plenamente aplicable en el caso de autos partiendo de una interpretación declarativa de la norma contenida en el artículo 21.5º del Código Penal , la cual precisa solo que el culpable haya disminuido sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral, y en el supuesto concreto de autos aunque tenga carácter parcial esta plenamente constatada que supuso una disminución efectiva del perjuicio causado en los términos que aparecen reconocidos por la propia representación de la Acusación Particular en su escrito de acusación, realizando dos reintegros por importes de 90.263,90 euros el día 8 de junio de 2007 y otro de 99.950 euros el día 13 de junio de 2007, reduciéndose el perjuicio final de forma limitada pero efectiva.

QUINTO:Por lo que atañe a la individualización de las penassusceptibles de imponer, las circunstancias examinadas en los fundamentos de derecho precedentes determinan que este Tribunal, a la hora de delimitar el alcance de la pena privativa de libertad, opte por el tramo mínimo dentro del ámbito de discrecionalidad que permite la ley, respetando en todo caso el principio de proporcionalidad de la pena. No podemos obviar que la suma defraudada es muy elevada, pero tampoco dejar de analizar los hechos en el contexto en el que acaecieron ante una situación de graves dificultades que afectaban a la mercantil DREAM FRUIT S.A.

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 392.1 , 390. 1 2 º y 74.1 y 661,1ª, todos ellos, del Código Penal cabrían imponer por el delito de falsedad cometida por particular en documento mercantil la pena señalada al mismo en su mitad superior(de 1 año 9 meses y 1 día de prisión y multa de 9 meses hasta los tres años de prisión y multa de 12 meses) y reducirla más tarde a la mitad inferior en grado en aplicación de las normas contenidas en los artículos 21.5ª y 661, 1ª.

De otro lado, con fundamento en los artículos 248 , 249 , 250.1 6º (especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado) y el 74.1, todos ellos del Código Penal , podrían imponerse las penas previstas en el citado artículo 250.1 en su mitad superior(abarcando una extensión posible desde los 3 años, 6 meses y 1 día de prisión y multa de 9 a 12 meses hasta los 6 años y multa de 12 meses), no considerando oportuno hacer uso de la facultad contemplada en el núm. 2 del artículo 74, antes citado, que permite al Tribunal imponer, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, entendiendo que ya ha sido contemplada dicha gravedad en la calificación en función de todas y cada de las circunstancias concurrentes en la comisión de los hechos anteriormente descritos, particularmente en atención a la situación económica desfavorable que padecía la mercantil representada y dirigida por el acusado y reducir nuevamente la misma a la mitad inferior nuevamente en aplicación del art. 66.1.1ª.

Finalmente, en observancia preferente de la regla contenida en el artículo 77 del Código Penal , al ser la falsedad medio necesario para cometer la defraudación, debe imponerse la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones analizadas, entendiendo por ello adecuada la imposición de la pena de 3 años y 7 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la industria o comercio durante el tiempo de la pena (siendo evidente la conexión que media entre el incumplimiento de los deberes inherentes en su condición de Consejero Delegado y Representante Legal de la misma y la conducta delictiva que determinó finalmente la consumación del perjuicio causado), inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 12 euros, cuantía que se establece en la proximidad del mínimo legal (comparativamente con el límite máximo de 400 €) en función del resultado de la prueba practicada de la cual se infiere una situación de penuria relativa, disponiendo aquél de patrimonio aunque con cargas reales, tratándose de una persona madura (53 años), pero aún en condiciones de poder trabajar; sujeto a responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

SEXTO:A tenor del art. 116 del Código Penal , todo autor penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente en la medida y por los conceptos que se determinan en los arts. 109 y ss del citado texto legal .

Al abordar el análisis de la cuantía indemnizatoria interesada por la acusación particular sería oportuno discernir entre daño directo y daños indirectos para diferenciar los que se han derivado de forma inmediata y directa del actuar del agente frente a los que (imputables directamente al responsable) son consecuencia mediata de aquella.

Consideramos suficientemente acreditada la procedencia y cuantificación de los daños que refleja el Ministerio Fiscal y Acusación Particular en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas por importe de 1.317.225,21 euros equivalente a la que resulta de al suma de los importes de las facturas simuladas que se relacionan de forma detallada en el relato de hechos probados, tras la deducción de las cantidades reintegradas.

Debe igualmente declarase la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil DREAM FRUITS S.A. 'ex articulo' 120. 4º del Código Penal vigente al tiempo de ocurrir los hechos en orden al abono de la indemnización al ser cometidos los hechos delictivos objeto del presente por la persona natural que ejercía la máxima representación y dirección, tanto nominal como de facto, de la mercantil antes citada.

SEPTIMO: Las costas del juicio serán impuestas al acusado, incluidas las de la acusación por los delitos por los que ha sito condenado, declarando de oficio el resto, incluidas las generadas por la defensa de Aurora Y Valentín , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

En consecuencia, procede dictar el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamosa Leopoldo -ya circunstanciado- como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de falsedad cometida en documento mercantil de los artículos 392.1 y 390. 1 º, 2 , y 74 del Código Penal (redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos) en concurso medial con un delito continuado de estafa prevista y penada en los artículos 248.1 249 , 250.1 6 º y 74, del mismo texto legal y 77, apreciando la concurrencia de las circunstancias atenuante de reparación parcial del daño causado del artículo 21.5ª, a la pena de 3 años y 7 meses de prisióny accesorias legalesde inhabilitación especial para el ejercicio de la industria y comercio así como para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 12 euros, sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de 1 día por cada dos cuotas no satisfechas, así como al abono de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, correspondientes a los delitos por los que ha sido condenado. De igual modo deberá indemnizara la mercantil FORTIS BANK SA en la suma de UN MILLON TRESCIENTOS DIECISIETEMIL DOSCIENTOS VIENTICINCO EUTOS CON VENTIUN CENTIMOS DE EURO (1.317.225,21 €)más los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC desde al fecha de esta sentencia hasta su completa satisfacción.

Debemos declarar y declaramosresponsable civil subsidiaria por idéntica indemnización a la mercantil DREAM FRUITS SA, condenando a la misma al abono de la citada suma, de no hacerlo total o parcialmente el condenado, Leopoldo .

Debemos absolver y absolvemoscon todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de la parte proporcional de costas a Aurora y a Valentín como presuntos coautores de los delitos de estafa continuada y falsedad documental continuada imputados.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.- En Toledo a 3 de febrero de 2015.