Sentencia Penal Nº 3/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 443/2015 de 10 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 2

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ILMOS. SRES/AS MAGISTRADO/AS.:

Dña. María del Carmen González Miró.

Dña. Mónica de la Serna de Pedro

D. Alberto Rodríguez Rivas

Rollo: 443/2015

JUZGADO: De lo Penal núm. 2 de Ibiza

PROCEDIMIENTO: Procedimiento Abreviado número 231/2014 dimanante de Diligencias Previas número de Juzgado de Instrucción nº 3.

APELACIÓN PENAL DE SENTENCIA.

SENTENCIA NÚM. 3/2016

En Palma de Mallorca, a once de enero de 2016

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza en el procedimiento Abreviado para determinados delitos número 231/2014 se dictó sentencia con fecha con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno al acusado Adriano , como responsable en concepto de autor de un delito de impago de pensiones, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 16 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, pago de todas las costas causadas y a que indemnice a Dña. Ascension , en la cantidad de 4.500 euros por las pensiones debidas, así como aquella que se determine en ejecución de sentencia por los gastos extraordinarios comprendidos en igual periodo de impago.'

SEGUNDO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Se declaran como tales que el acusado Adriano , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme el 26 de septiembre de 2012, como autor de un delito de impago de pensiones, a la pena de 6 meses multa, fue condenado por sentencia dictada en proceso de medidas definitivas de regulación de relaciones paterno filiales de fecha 12 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de esta ciudad , a abonar mensualmente y en concepto de pensión alimenticia a favor de la menor Justa , habida de su anterior relación, la cantidad de 150 euros mensuales así como la mitad de los gastos extraordinarios.

El acusado pese a poder pagar al menos parcialmente no ha abonado cantidad alguna desde septiembre de 2012 que fue el último mes que pago a Mayo de 2015, a excepción de los meses de mayo y junio de 2013, así como 70 euros en concepto de escuela de verano también de 2013.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpusieron los siguientes recursos de apelación: El/la Procurador/a D./Dña. Hugo Valparis Sánchez en representación de D. Adriano interpuso recurso solicitando se dictase otra sentencia absolviendo a su representado.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal y Procuradora Dña. Vicenta Jiménez Ruiz en representación de Dña. Ascension como acusación particular, lo impugnaron interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Tras lo cual, se elevaron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Segunda y designándose ponente a la Magistrada María del Carmen González Miró ; quien, tras la oportuna deliberación y votación, expresa en la presente el parecer del Tribunal.

UNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Formula recurso la defensa de D. Adriano condenado por delito de impagos de pensiones alimenticias, alegando tres motivos distintos, error en la valoración de la prueba, incorrecta aplicación del art. 227 del Código Penal e infracción de la Jurisprudencia. En realidad bajo tres motivos distintos se esgrime el mismo argumento: El sr. Adriano carece de medios económicos para pagar, no puede presumirse capacidad de pago sino que la capacidad ha de resultar probada.

Sobre el error en la valoración de la prueba debe decirse que como es sabido, si bien el recurso de apelación es un mecanismo procesal que posibilita un nuevo examen de la causa y, con ello, el control por el Tribunal ad quem tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y que ello no comporta, en principio, especial problemática en cuanto a la revisión de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia (puesto que, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional), sin embargo, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. Y la razón de esta última consideración estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación; el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 13/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 , entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. Cuando las pruebas en que se sustenta la sentencia de instancia son de naturaleza personal, como las testificales vertidas en el acto del juicio oral que fueron directa y personalmente presenciadas por el tribunal sentenciador; la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos al Juez de Instancia corresponde, salvo manifiesto error o incongruencia.

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

El Juzgado a quo en su sentencia analiza en su fundamento de Derecho Segundo la capacidad económica considerando que el acusado estuvo pagando la deuda a cuyo pago fue condenado en anterior procedimiento, no ha solicitado modificación de medidas, desde que se le suspendió la anterior condena dejó de pagar y no es creíble que no haya podido pagar siquiera 50 euros desde entonces.

Parte el recurrente de que incumbe a la acusación la prueba de la capacidad de pago. No es éste el criterio Jurisprudencial o al menos no lo es en estos términos.

La SAP Baleares de 2 de octubre de 2015, sección primera , argumenta que al abordar la cuestión referida a la distribución de la carga de la prueba en relación con la capacidad económica del acusado para hacer frente a los pagos, y que se erige en elemento nuclear en la inferencia judicial acerca de la intencionalidad que guió la omisión del acusado. El delito de abandono de familia pertenece a las denominadas normas penales en blanco a integrar con la regulación civil de las obligaciones derivadas de la patria potestad sobre los hijos; concretamente, de la contribución a su sustento por ambos progenitores determinada en anterior procedimiento judicial seguido ante el Juzgado de Familia con plenas posibilidades de alegación y prueba y en cuya fijación se valora la capacidad económica del obligado al pago. Por ello, y comoquiera que se trata de obligaciones periódicas y que se prolongan en el tiempo en tanto lo haga la necesidad para la que se fijaron y sean las mismas las circunstancias, es el progenitor obligado al pago el que debe poner en conocimiento del Juez de Familia cualquier variación en los parámetros tenidos en cuenta para fijar la pensión (tanto en su procedencia como en su cuantía) existiendo en nuestro ordenamiento jurídico civil un cauce procesal específico, a través del procedimiento de modificación de medidas regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil . La proyección de todo ello sobre el tipo penal descrito en el artículo 227 del Código supone que el Juez penal debe partir en su análisis de la existencia de una previa capacidad económica del obligado sobre la cual se determinó y fijó la contribución a los alimentos del menor; sin perjuicio de que pueda acreditar el acusado acerca del cambio de circunstancias y de su carencia de medios económicos, pero correspondiendo a dicha parte procesal la prueba de tales extremos.

La de esta misma Audiencia en sentencia de 10-7-2015 afirma que discutida la falta de intencionalidad por parte del acusado en la comisión del delito del artículo 227.1º del Código Penal , esto es, la voluntad consciente, voluntaria y deliberada de incumplir el pago de pensiones judicialmente acordadas, debemos señalar que es cierto que son muchas las resoluciones en las que no se aprecia dicha infracción cuando el acusado se encuentra en una acreditada situación de penuria económica, determinante del incumplimiento, con independencia de la voluntad del mismo, correspondiendo la carga de probar tal situación de penuria o imposibilidad de hacer frente a la obligación prefijada a quien la alega, pues de no ser así se llegaría en la práctica a la impunidad más absoluta en infracciones como las que nos ocupa; de tal forma que, acreditado un comportamiento antijurídico, que en este caso, sin duda alguna, lo es el impago de la pensión establecida judicialmente, corresponde a la parte que trata de justificar su existencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el hecho penal como justificante de aquel, que en el presente caso es su estado de insolvencia según se alega.

Visionada la grabación del acto de juicio resulta que el acusado manifiesta que conoce que tenía que pagar, que desde noviembre 2014 ha dejado de pagar, que en sentencia de septiembre de 2012 fue condenado por el impago y ha pagado aunque durante un año y medio cantidades en concepto de atrasos y que el año pasado estuvo como autónomo de siete a nueve meses, dirigía un negocio, que actualmente no trabaja ni cobra prestación ni está de alta en Seguridad Social ni actividades económicas, que vive con su pareja y gracias a ella, años anteriores su familia le dio la oportunidad de vivir en un piso de ellos y dirigía un piso alquilándolo y que no ha interesado modificación de medidas aunque su abogado muchas veces se lo indicó, que ha estado en distintos lugares y ha intentado buscar abogado de oficio pero está en ello, en trámite. La denunciante afirma que él pagó atrasos hasta octubre 2014 y desde ese momento no ha ingresado nada, que fue pagando atrasos y dejó de pagar.

Resulta pues que el acusado ha estado de alta como autónomo, dirigiendo un negocio según manifiesta, abonando atrasos, sin que aclare ni acredite cuál es la razón de que haya cesado en el alta como autónomo y haya supuestamente dejado de regentar un negocio, es más si bien sorprendentemente no obra en autos testimonio de la ejecutoria de la sentencia penal y no se puede corroborar si efectivamente dejó de pagar en cuanto se le concedió la suspensión de condena , lo que es evidente es que el acusado está en edad de trabajar, se comprometió al pago, ha trabajado, ha pagado cantidades en algunos periodos, ha vivido en distintas ciudades (según reconoce) y no aporta dato alguno para considerar que realmente no tiene ninguna fuente de ingresos, resulta que las conclusiones a las que llega el Juzgado a quo no son meras sospechas sino prueba resultante de indicios. Es claro que el acusado sí ha podido disponer de abogado cuando lo ha necesitado ( en este caso en el propio recurso interpuesto) sin embargo se excusa en no haber iniciado procedimiento de modificación de medidas en que está en trámite su petición de abogado de oficio . Asimismo pese a que alega buscar trabajo no deja de ser llamativo que la inscripción en el Servicio de empleo de la Generalitat Valenciana se produce el día 23 de abril de 2015, justamente unos días antes del juicio convocado para mayo de ese mismo año. En definitiva, no se ha acreditado que el acusado se encuentre en situación de penuria tal que no pueda satisfacer la exigua cantidad de 150 euros al mes para alimentar a su hija menor de edad.

Por lo expuesto en la propia sentencia impugnada y lo que aquí se afirma procede confirmar la sentencia dictada.

SEGUNDO.-No se aprecia temeridad o mala fé por lo que las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente FALLO:

Fallo

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares ha resuelto DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Procurador D. Hugo Valparis en representación de D. Adriano contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza en Procedimiento Abreviado 213/2014 y, en su consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución en su caso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Así por ésta, nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente, testimonio al rollo para su archivo y certificación al Juzgado de Instrucción, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-D. José Luis Garrido de Frutos, Letrado de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.