Sentencia Penal Nº 3/2016, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 13/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00003/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

N85860

N.I.G.: 19130 37 2 2015 0102657

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2015

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE GUADALAJARA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 118/13

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: ARCA DE LA FUENTE SOCIEDAD COOPERATIVA

Procurador/a: D/Dª Samuel

Abogado/a: D/Dª DAVID SACRISTAN RUIZ

Contra: Jesús Luis , MAPFRE SEGUROS

Procurador/a: D/Dª ROCIO PARLORIO DE ANDRES, MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª JUAN LUIS FERNANDEZ-PRIETO GONZALEZ, JAIME BERNAL PEREZ-HERRERA

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ILMOS. SRES

Presidenta: Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

Magistrados

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA CARMEN MARTINEZ SÁNCHEZ

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SENTENCIA Nº 3/16

En GUADALAJARA, a cuatro de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 13/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO con el nº 118/13 por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Jesús Luis , representado por el Procurador D. ROCIO PARLORIO DE ANDRES y defendido por el Letrado D. JUAN LUIS FERNANDEZ PRIETO GONZÁLEZ, MAPFRE SEGUROS representada por la Procuradora de Dª MARIA DE LAS MERCEDES ROA SÁNCHEZ y defendida por el Letrado D. JAIME BERNAL PÉREZ HERRERA. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y ARCA DE LA FUENTE, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA-LA MANCHA, representada por el Procurador D. Samuel y defendida por el Letrado D. DAVID SACRISTAN RUIZ, y como ponente la Magistrado Dª ISABEL SERRA NOFRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas nº 707/2012 del Juzgado de Instrucción Nº tres de esta Ciudad, acomodadas por dicho Juzgado de Instrucción al trámite de Procedimiento Abreviado, y tras la práctica de las oportunas diligencias se acordó la remisión de los autos a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la celebración del correspondiente juicio oral el día 2 de febrero del año en curso en forma oral y pública, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de la acusada, de los acusadores particulares y de sus respectivos Letrados Defensores, y ello con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en relación con los artículos , 250.1.1 º, , 5 y 6 º

Consideró autora al acusado, sin la concurrencia de modificativas de la responsabilidad criminal, para la que pidió que se la impusiera por el delito de apropiación indebida, la pena de 7 años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 30 euros de conformidad con el artículo 74.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y costas.

Así mismo en aplicación de lo establecido en el art. 56.1.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) interesó que se le imponga la accesorias legales pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de la abogacía así como para el ejercicio de las funciones de gestora inmobiliaria por tiempo de siete años superior al de la pena de prisión por el delito de apropiación indebida,

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a los cooperativistas en la cantidad de 1199702,68 euros . A estas cantidades habrá que aplicarle los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) .

CUARTO.-La acusación particular ejercida por la Sociedad Cooperativa Arca de la Fuente calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado previsto en el artículo 252 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en relación con el art 250.1, 1 ª y 5 del mismo texto (apropiación indebida sobre cosas de primera necesidad con especial gravedad y alternativamente un delito continuado de estafa Consideró autor de tales delitos al acusado,; y pidió que se le impusieran las siguientes penas: Por el delito de apropiación indebida la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 30 euros diarios, a penar conforme el art. 74.1 CP (LA LEY 3996/1995)

Se interesaba la declaración como responsables civiles por importe de 984.818,33 euros además del acusado, la sociedad Gesvicam SL, Gesvicam gestión de cooperativa SL y Vipaprom SL, así como de la aseguradora Mapfre.

Así mismo al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

QUINTO.-La Defensa del acusado, en igual trámite, negó los hechos imputados a su defendido; alegó que no existe delito; que sin delito no puede hablarse de autoría; y solicitó que se dicte sentencia procediendo a la absolución de Jesús Luis con todos los pronunciamientos favorables que en Derecho procedan.

SEXTO.- Por la representación de Mapre empresas SA se negaron los hechos, alegando la exceptio doli, la ausencia y subsidiarimente el limite de cobertura de la póliza.

1.- Jesús Luis , mayor de edad, sin antecedentes penales, participó en la constitución de la Sociedad Gesvican SL creada el 5 de noviembre de 1994 cuyo objeto social es la gestión desarrollo promoción constitución y organización de cooperativas de viviendas y comunidades de propietarios y la promoción inmobiliaria, habiendo gestionado en los últimos años varias cooperativas de viviendas en Castilla La Mancha.

2.- La Cooperativa Arca de la Fuente fue constituida el 7 de noviembre de 2005 por cuatro socios que trabajaban como empleados del acusado en Gesvicam SL.

3.- El 5 de agosto de 2008 el Ayuntamiento de Marchamalo acordó convocar un procedimiento de adjudicación de la enajenación de la Parcela A-3b en el Sector de Suelo Urbanizable SP.OD 56-SP.PP.52 con el fin de destinar dicho suelo a la construcción de viviendas de protección oficial de régimen general, por procedimiento abierto, publicándose la oferta pública el 13 de octubre de 2008, con rectificación de 12 de noviembre de 2008.

4.- El 12 de diciembre de 2008 el acusado presentó en dicho Ayuntamiento una solicitud de adjudicación de la parcela por un precio de 2.045.974,20 euros apareciendo como solicitantes Gesvicam S.L. y Arca de la Fuente Sociedad Cooperativa.

5.- La Cooperativa 'Arca de la Fuente' firmó el 9 de octubre de 2008 un contrato con la empresa Gesvicam S.L. a fin de que la misma se encargase de gestionar los trámites necesarios para la realización del proyecto. Por estos servicios Jesús Luis según el citado contrato obtendría un 9% del coste total de la promoción de las 108 viviendas.

6.- El 24 de marzo de 2009 el Ayuntamiento de Marchamalo adjudicó provisionalmente a la cooperativa Arca de la Fuente el contrato para la adjudicación de viviendas condicionándolo a que Gesvicam Arca de la Fuente aportara una garantía de 2.045.979,20 euros. Esa garantía fue aportada mediante aval bancario de la Entidad Caja Madrid por Gesvicam con cargo a la línea de Avales de la Sociedad Obras Coman S.A..

7.- El 26 de enero de 2010 el acusado constituyó una nueva Sociedad con el nombre de 'Gesvicam Gestión de Cooperativas S.L.' y el 29 de enero de 2010 comunicó a la cooperativa Arca de la Fuente que su empresa 'Gesvicam S.L.' cedía a su otra empresa 'Gesvicam Gestión de Cooperativas S.L.' todos los derechos y obligaciones del contrato firmado con ella el 9 de octubre de 2008 por el que se comprometía a gestionar los trámites necesarios para la realización del proyecto.

8.- Ese mismo día 29 de enero de 2010 se celebró un sorteo conforme a las condiciones del Ayuntamiento de Marchamalo a fin de elegir las personas que podrían adquirir las viviendas que serían de protección oficial. Para participar era necesario estar inscrito como demandante de vivienda en la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Resultaron elegidas 108 personas y otros tantos suplentes. Los 108 adjudicatarios del sorteo en los sucesivos días confiados con el proyecto toda vez que el propio Ayuntamiento había intervenido en el sorteo, firmaron en la oficina de Gesvicam-Arca de la Fuente los contratos de participación social en la Cooperativa adquiriendo así la condición de socio. En dicho contrato se hacía constar que la Cooperativa tenía suscrito un contrato con 'Gesvicam Gestión de cooperativa sS.L.' y que los socios aceptaban el mismo.

9.- Desde el 16 de febrero de 2010 hasta el 30 de abril de 2010 los nuevos socios fueron ingresando distintas cantidades en la cuenta bancaria fijada alcanzando un total de 632.743,09 euros.

El 19 de abril de 2010 cesaron las empleadas del acusado como miembros del Consejo Rector de la Cooperativa y se nombró como nuevos miembros a cinco de los nuevos socios de la Cooperativa.

10.- El 28 de abril de 2010, el Consejo Rector tuvo su primera reunión, procediéndose a la firma del Anexo al contrato de arrendamiento de servicios, fijándose el coste de gestión en 741.123 euros, mas otros 118.578,68 euros de IVA. Para su pago, la presidenta del Consejo Rector libró 30 pagarés de vencimiento mensual entre 5/5/2010 y 5/10/2012 por un importe de 28.656,76 euros. Estos pagarés estaban domiciliados en la CC: ES 08/2038/4724/21/6000002457, de la sucursal de Caja Madrid en c/ Alameda C/V/Luna 19180 de Marchamalo.

El 28 de octubre de 2010, se modificó el anexo anterior librando nuevos pagarés correspondientes a la nueva cuenta corriente de la Cooperativa a la que previamente se habían transferido los fondos de la misma. Es la CC: ES 31/2032/0025/98/3000013698 de la sucursal de Caja Guadalajara de la Plaza Mayor 21, 19180 de Marchamalo.

Igualmente se adaptaron las cantidades de los pagarés a la modificación del IVA acaecida el 1 de julio de 2010, por el que se cambiaba el tipo general del 16 al 18 por ciento, lo que obligó a modificar los pagarés para ajustar su importe, que nuevamente firmó la presidenta del Consejo Rector.

11.- El número de socios no alcanzó el porcentaje del 80% exigido para obtener la financiación de la promoción, llevándose a cabo campañas publicitarias y solicitando prórroga a la administración sin conseguir el objetivo. El 21 de junio de 2011 el acusado informó en una Asamblea a los cooperativistas que no había obtenido crédito para la compra del suelo, dejando en ese mes los mismos de hacer aportaciones económicas.

12.- EL Ayuntamiento inició el 22 de noviembre de 2011 expediente de resolución de contrato por incumplimiento del adjudicatario.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia por la Sala de las pruebas practicadas en juicio, fundamentalmente las declaraciones del acusado y de los testigos, así como de la abundante prueba documental unida a la causa y aportada en el acto del juicio oral.

Con carácter previo se estima conveniente hacer una referencia, aunque breve, al concepto de cooperativa y para ello nada mejor que acudir al artículo 1 de la Ley 3/1.987 de 2 Abr ., General de Cooperativas donde se las define como sociedades que con capital variable y estructura y gestión democrática, asocian en régimen de libre adhesión y baja voluntaria a personas que tienen intereses y necesidades socio-económicas comunes para cuya satisfacción y al servicio de la comunidad desarrollan actividades empresariales, imputándose los resultados económicos a los socios, una vez atendidos los fondos comunitarios en función de la actividad cooperativizada que realizan.

En una cooperativa son los propios socios los que participan en la actividad empresarial, que se desarrolla para el cumplimiento de su fin social y si bien puede contratarse los servicios de una entidad gestora, ésta debe intervenir de tal forma que no se vean alterados los principios cooperativistas, principalmente la participación en un proyecto común en condiciones de igualdad de todos los cooperativistas, éstos son quienes deciden en la Asamblea General las líneas generales de actuación que el Consejo Rector se encarga de ejecutar asesorado por la gestora.

El objeto de una cooperativa de viviendas consiste fundamentalmente en proporcionar pisos y/o locales a sus socios -- artículo 129.1 de la Ley de Cooperativistas -- a precio de coste, facultando el apartado 4.º de dicho precepto a los cooperativistas de viviendas para enajenar o arrendar a terceros, no socios los locales comerciales y el apartado 3º, para adjudicarlos a los socios.

Se imputa en primer lugar, y por ambas acusaciones al modificar sus conclusiones el Ministerio Fiscal, y calificar los hechos alternativamente como delito de estafa agravada y continuada de los arts. 248 y 250, 1, 1º del Código Penal , infracción que, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo 348/2003, de 12 de marzo (LA LEY 12089/2003); 17/2004, de 16 de enero (LA LEY 11912/2004); 1485/2004, de 15 de diciembre (LA LEY 10690/2005); 1558/2004, de 22 de diciembre (LA LEY 270777/2004); 3/2005, de 17 de enero (LA LEY 8028/2005); 57/2005, de 26 de enero (LA LEY 884/2005) y 1/2007, de 2 de enero, se integra por los siguientes elementos : '1º.-el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º.- dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate ( SSTS 1128 , 1469 y 634/2000 ; 1855/2001 ; 63/2007, de 30 de enero ); 3º.- la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º.- el acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en la misma persona la condición de engañado y perjudicado; 5º.- el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP (LA LEY 3996/1995) , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º.- la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (por todas, STS 1649/2001 , y las citadas en la misma); y SSTS 512/2005, de 22 de abril (LA LEY 12391/2005); 868/2006, de 15 de septiembre '.

La reciente STS de 15 de marzo de 2012 , insiste en este criterio al valorar la suficiencia del engaño como requisito de la existencia de estafa, al disponer que: 'La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , entre otras) considera como engaño bastante a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto'.

Entiende la Sala que en el caso de autos no se dan tales elementos, no concurriendo por tanto, la figura típica de la estafa, pues falta la constatación de haberse producido un engaño bastante que, previo o concurrente con el acto dispositivo, haya originado la decisión del sujeto pasivo del engaño, de efectuar tal disposición.

Así partimos de una sociedad Gesvicam SL que según recoge el escrito de acusación de la acusación particular tenia por objeto la gestión desarrollo o promoción y constitución por cuenta propia o ajena de toda clase de Cooperativas de viviendas y Comunidades de propietarios y la promoción inmobiliaria, inscrita en el Registro mercantil de Madrid y al frente de la cual estaba el acusado como administrador único. El acusado, insistimos según admite la acusación particular, es un hecho no controvertido, ha gestionado y administrado en los últimos años varias sociedades cooperativas de viviendas en Castilla la Mancha y Madrid. El Alcalde de Marchamalo en aquel momento D. Moises también declaro en el Plenario que conocía a Gesvicam por haber trabajado en esa localidad. No se trata pues de una actividad que le fuera ajena ni tampoco nada apunta en principio a la constitución de una sociedad con el único fin de obtener un ilícito enriquecimiento. La constitución de la Cooperativa Arca de la Fuente tiene lugar mediante escritura pública el 7 de noviembre de 2005. La constitución o integración de la misma por personas que no tenían como objeto la adquisición de viviendas y si el acusado utilizaba a sus empleados como fachada u hombres de paja, administrando de hecho el la sociedad, es una cuestión ajena al orden jurisdiccional penal, que podrá tener un calificativo desde el punto de vista ético o incluso en otros ordenes jurisdiccionales pero no en el ámbito punitivo. Lo que resulta acreditado es que el 30 de junio de 2008 el Ayuntamiento de Marchamalo solicita informe para la enajenación de la parcela propiedad de la corporación municipal A3b en el SP OD 56-SP. PP 52, convocando el 5 de agosto un procedimiento de adjudicación destinado a la construcción de viviendas de protección oficial por procedimiento abierto. El 13 de octubre de 2008 se publica en el BOP de Guadalajara el pliego de cláusulas. Gesvicam y Arca de la Fuente se presentan al concurso y el Ayuntamiento de Marchamalo adjudicó provisionalmente a esta cooperativa el concurso provisionalmente el 24 de marzo de 2009 condicionado a que prestara una garantía que se constituyo mediante aval bancario otorgado por Caja Madrid. El 29 de enero de 2010 se celebra el sorteo para seleccionar a los futuros adquirentes de las viviendas resultando 108 adjudicatarios y suplentes. Arca de la Fuente presento como documentación un precontrato de construcción y ayuda financiera entre la Cooperativa y Obras Coman y un contrato de arrendamiento de servicios de 9 de octubre de 2008, firmado por el acusado como administrador de Gesvicam y las representantes de la Cooperativa. En el mismo se fijaba el importe de los honorarios, un 9% mas IVA del coste total de la promoción. No procede entrar a calificar en el orden penal las condiciones del contrato en cuestión que ciertamente en algunos extremos podían ser abusivas, al establecer en caso de resolución unilateral de la Cooperativa la obligación de pago integro por parte de la misma mientras que no se preven consecuencias para la Gestora en el supuesto de resolución unilateral por parte de esta última. Que dicha cláusula pudiera ser como apuntábamos abusiva, que la retribución sea elevada, son cuestiones que no tienen por si mismas su ámbito de discusión en este orden, siendo lo trascendente a los efectos que nos ocupa y por lo que se refiere al delito de estafa sin hubo un engaño previo, requisito inicial y básico sobre el que gira el tipo penal de la estafa. Es importante entonces destacar cual ha sido la causa del incumplimiento, de la no consecución del fin ultimo que era para los cooperativistas conseguir una vivienda, y cual ha sido la conducta del acusado, y por tanto de las gestoras vinculadas a la Cooperativa. Tratándose de un concurso publico la adjudicación estaba condicionada al cumplimiento de un pliego de condiciones técnicas previstas en la convocatoria, y así pese a haber se adjudicado las 108 viviendas en el sorteo inicial no todos llegaron a firmar el contrato de participación social y de adjudicación de vivienda. Surge así el obstáculo inicial para obtener la calificación provisional de las viviendas por cuanto no recontaba con el número mínimo de adquirentes exigido. Se invocaba por la acusación particular el apartado 3 del articulo 9 Decreto 3/2004 de 20 de enero de l Junta de Comunidades de Castilla la Mancha , de régimen jurídico de las viviendas de protección pública, que establece 'Promociones mixtas. Las promociones de viviendas con protección pública podrán incluir varias clases y tipos de viviendas protegidas, excepto las Viviendas de Iniciativa Público-Privada, siempre que se realizasen en fases distintas y con financiación diferenciada, y que del total de la promoción, al menos, el 80 por 100 de las viviendas sean Viviendas de Protección Oficial. A tal efecto deberá identificarse indubitativamente las diferentes fases tanto en la declaración o calificación como en la declaración de obra nueva para su constancia en el Registro de la Propiedad, todo ello con independencia de la reconversión individual de viviendas de precio tasado.'

Se imputaba al acusado la vulneración del articulo 9.5 del mismo Decreto , y ello tras admitir que la cooperativa no contó nunca con el numero mínimo de adquirentes, admite así ser este el primer e insalvable obstáculo, recogiendo dicho apartado 'Las promotoras deberán obtener la calificación o declaración provisional previamente a la venta, adjudicación o alquiler de las viviendas con protección pública incluidas en la promoción, y la calificación o declaración definitiva tras la terminación de las obras y previamente a la inscripción registral de la declaración de obra nueva terminada.'No se constata esta vulneración que por otro lado carecería de trascendencia penal si no implica un engaño precedente, pues lo que suscriben los cooperativistas que se van incorporando es un contrato de participación social y preadjudicación de vivienda.

En el Acta de la Asamblea General Ordinaria de 19 de abril de 2010 se hace constar la información ofrecida por la Gestora de que hay únicamente 56 socios, no hay en este punto ocultación alguna, sometiéndose también en esta Asamblea a ratificación el contrato de arrendamiento de servicios con Gesvicam, suscrito el 9 de octubre de 2008, sin que podamos olvidar que en esa Asamblea intervienen ya como presidenta del Consejo Rector Florencia , como Secretaria Justa , Martina como vicepresidenta y Torcuato como tesorero, todos ellos incorporados como cooperativistas 'reales' y que no pueden ampararse en el desconocimiento absoluto de la materia cuando firman actas o documentos varios. Es obvio, y no se escapa a esta Sala, que los cooperativistas carecerían por regla general de conocimientos específicos y que podrían ser 'dirigidos' por quienes eran auténticos profesionales en la materia, pero ello no puede servir para justificar un desconocimiento total, casi quedarse al margen de lo resuelto cuando participaban activamente al menos estampando su firma, siendo igualmente sabido por publico y notorio que quien estampa una firma asume una serie de obligaciones y responsabilidades. Pero es que al margen de la difícil comprensión que pudieran tener documentos complejos o extensos obra en autos algunos de gran simplicidad como el anexo al contrato de arrendamiento de servicios de 29 de enero de 2010, suscrito el 28 de abril de 2010 y en que intervienen por la Cooperativa Florencia y Justa en el que se determina el precio del contrato de arrendamiento de servicios y la forma de pago , por lo que no cabe alegar ignorancia en cuanto a la obligación de pagar a la gestora, siendo otro tema si se devengo el derecho integro a la retribución , lo que seria objeto de debate en un procedimiento civil.

Volviendo al tema del engaño, que ha de ser previo para integrar la estafa, declara la testigo Florencia que lo único que sabia es que el proyecto no avanzaba y que el acusado siempre les decia que eran pocos. La testigo citada Justa afirma que en el contrato por el que se hacia cooperativista se hacían constar los gastos de gestión y que Gesvicam se hacia cargo de la gestión y cobraba por ello y preguntada la testigo Martina por los pagares en cuestión y su destino manifiesta que imagina que eran pagos para la gestión o de la constructora, no ignorando lo que por otra parte era lógico, que el trabajo de la gestora fuera remunerado.

El cese como administrador del acusado, al menos formalmente, de Gesvicam y Gesvicam gestión de cooperativas SL tampoco integra un engaño a los efectos que nos ocupan, pudiendo también en su caso tener relevancia este tema en orden si procediera a la devolución de cantidades, acudiendo a la doctrina del levantamiento del velo o incluso consecuencias de naturaleza administrativa, pero no de índole penal a efectos de considerar acreditado un delito de estafa. Y ello, porque no puede afirmarse que el acusado tuviera desde el inicio la intención de incumplir, simplemente de lucrarse con las sumas recibidas sin tener el propósito de participar en el proceso de promoción y adjudicación de viviendas pues participa en las primeras fases y cuando surge el obstáculo de falta de socios intenta que se cambie el proyecto de 108 viviendas a 92 sin que el Ayuntamiento de Marchamalo de respuesta a esa petición. Recoge el documento obrante al folio 1452 suscrito por el coordinador provincial de la consejería de fomento de Castilla la Mancha ,que en reuniones informativas que tuvieron con Arca de la Fuente, se les indico la documentación preceptiva para solicitar la calificación provisional y que se necesitaba que la cooperativa tuviera como mínimo cooperativistas para poder adjudicar el 80% de las viviendas de la promoción declarando en el Plenario quien suscribe este documento. Consta en definitiva las gestiones de la Cooperativa para cumplir los requisitos como se reconoce en la providencia de la Alcaldía de 22 de noviembre de 2011, folios1206 y 1207 de los autos, donde se consigna la solicitud por la cooperativa de prorroga para la firma del contrato administrativo al objeto de 'obtener el numero de socios requerido por la entidad financiera para la concesión del oportuno préstamo hipotecario, declarando en el Plenario el alcalde del municipio que le consta que Arca de la Fuente publicito las viviendas para conseguir cooperativistas y le consta también que estuvo buscando financiación. Por otro lado reiterar que ninguna ocultación se ha producido en cuanto a las relaciones entre la gestora y la cooperativa, al margen señalamos de nuevo de la regularidad de ello y si pudiera esta situación apuntar a que se desvirtúa la esencia de la cooperativa y de la oferta publica de viviendas, acercándose la figura creada a la de un promotor privado, y así el Alcalde citado comienza su declaración afirmando que sabia que Arca de la Fuente tenia vinculación con Gesvicam añadiendo 'venia de la mano con Gesvicam'.

Reiterar que el engaño que exige la estafa es un engaño precedente, bastante suficiente y hábil para el fin propuesto y asi lo recoge la jurisprudencia entre otras en S, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 2086/2002 de 12 Dic. 2002, Rec. 1543/2001

'Los requisitos de la estafa. Así, la existencia de un engaño precedente que integra el elemento esencial de la estafa en tanto que con la maquinación ideada se acecha un patrimonio ajeno; el engaño ha de ser bastante, suficiente y hábil para la consecución del fin propuesto que será valorado tanto objetiva como subjetivamente, es decir, teniendo en cuenta módulos objetivos y las circunstancias personales de los destinatarios de la maquinación; el engaño debe producir un error en los destinatarios causalmente relacionados; el error producido debe ser la causa de la disposición patrimonial de manera que el engañado, en su virtud, realice una disposición económica de su patrimonio que no hubiere realizado de no mediar la conducta engañosa. Estos requisitos han de ser acompañados de los que se enuncian del tipo subjetivo, un dolo, entendido como conciencia y voluntad de realizar el tipo penal y el ánimo de lucro de este delito contra el patrimonio, consistente en el ánimo de obtener una ventaja patrimonial, pues se trata de un delito contra el patrimonio ( STS 2057/2000, de 5 Ene. 2001 (LA LEY 1905/2001)) . '

En ningún caso, aunque se entendiera que engaño el acusado a los cooperativistas haciéndoles creer que el proceso de adquisición avanzaba y que el dinero aportado era para ese fin, no estaríamos ante un engaño bastante por lo expuesto en cuanto a la participación de algunos de los cooperativistas en el consejo rector donde se les daba información pudiendo incluso acudir al Ayuntamiento para asegurarse de que el proceso seguía adelante, y todo ello aunque se hubieran incumplido otras obligaciones como la contratación de un seguro.

La suficiencia del engaño queda descartada cuando es burdo, grosero o esperpéntico ( STS 1243/2000, de 11 de julio (LA LEY 9960/2000)), o por absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia del perjudicado ( STS 928/2005, de 11 de julio (LA LEY 13246/2005)).

En materia de autotutela es frecuente la invocación de la siguiente frase de la STS 21 de septiembre de 1988 : 'El derecho penal, en este sentido, no deberla constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos', obviando que también señala que: 'La extensión de las consecuencias de este punto de vista, sin embargo, es hoy una cuestión debatida. En términos generales, de todos modos se debe tener en cuenta que el grado de diligencia que se debe exigir a la víctima de la estafa se determinará mediante las pautas que socialmente se consideren adecuadas en una situación concreta.'

La autoprotección se ha analizado desde diferentes perspectivas, llegando en ocasiones a suscitarse postulados extremos en orden a la diligencia exigible a la víctima, que han sido rechazados por la jurisprudencia.

La STS 630/2009, de 19 de mayo (LA LEY 99194/2009), indica que: 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado.'

En el mismo sentido las STS 162/2012, de 15 de marzo (LA LEY 24612/2012); 243/2012, de 30 de marzo (LA LEY 44121/2012); 344/2013, de 30 de abril (LA LEY 36234/2013); y 1015/2013, de 23 de diciembre (LA LEY 213783/2013), destacan que no es atendible: 'que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.'

'...el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.'

'Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.'

La STS 1243/2000, de 11 de julio (LA LEY 9960/2000), señala que '...en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la victima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea.'

Este criterio es respaldado por la STS 838/2012, de 23 octubre (LA LEY 164481/2012), que concluye que: '...el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.'

Los anteriores elementos aplicados al hecho probado no permiten declarar que el acusado realizara la conducta engañosa para la obtención de un patrimonio ajeno que sería invertido en la gestora que regentaba, al menos no se declara probado que desarrollara con un dolo antecedente, un artificio para engañar a los perjudicados en los hechos. Difícilmente puede hablarse de engaño bastante a los efectos penales cuando se forma parte de un consejo rector, se acude a las asambleas y se firman documentos.

En consecuencia, a la vista de lo hasta aquí dicho, no cabe entender probado que el acusado realizara las maniobras engañosas que se le imputan, por lo que, no acreditado el engaño previo y bastante, no podemos estimar cometida estafa alguna.

SEGUNDO.-Se formulaba inicialmente por el Ministerio Fiscal y de forma alternativa por la acusación particular la calificación de los hechos como constitutivos de una apropiación indebida.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de este delito de apropiación indebida que se imputa. Como señaló la STS de 15 de enero de 2005 , de este delito, 'hay dos tipos distintos, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance'. Realiza la jurisprudencia un estudio de este tipo penal en sentencias como la de 28 Abr. 2000 (LA LEY 8304/2000), ' a estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de «numerus apertus» del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, «aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver» ( SSTS 31 May. 1993 y 1 Jul. 1997 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquel para el que fue entregada, o bien cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo, y d) que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento. '

Este ilícito requiere por tanto los siguientes requisitos:

a) Recepción de dinero, efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos o entregarlos.

b) Actuación del agente contraria a la finalidad de devolución o entrega, que se concreta en la apropiación o la distracción de lo recibido.

c) Conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero.

d) Ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, ya que se trata de un delito de resultado y enriquecimiento torticero.

La apropiación no se circunscribe a la tipificación de comportamientos en los que el autor hace suyo lo que recibe de otro por determinados títulos, sino que también abarca la conducta consistente en disponer de bienes que integran un patrimonio ajeno en perjuicio de su titular cuando el autor tiene atribuidas facultades de disposición o gestión ( STS 996/2009, de 9 de octubre (LA LEY 212183/2009)).

La diferencia entre la estafa y la apropiación indebida radica en la causa de la entrega y el momento en que surge el dolo defraudatorio; mientras que en la estafa la entrega de la cosa o el desplazamiento patrimonial viene provocado por un engaño previo y causal que actúa, determinándola, sobre la voluntad del sujeto pasivo, por lo que el dolo que concurre es antecedente, de modo que cualquiera que sea el titulo aparente en que se funda la entrega, el sujeto activo actúa ya 'ab initio' con el propósito de lucrarse ilícitamente con aquella entrega; en la apropiación el titulo de la entrega ha de ser real y aceptado por ambas partes, produciéndose ésta en virtud de una relación de confianza y sin que concurra engaño previo, produciéndose 'a posteriori' un apoderamiento o distracción de la cosa que se ha recibido con obligación de devolver, con ruptura de la relación de confianza, y en virtud de un dolo o intención defraudatoria sobrevenida, incumpliendo voluntaria y maliciosamente el deber de devolución de la cosa que nace del titulo creado de buena fe ( STS 24-2-95 ).

Y como señaló la STS de 15 de enero de 2005 , de este delito, 'hay dos tipos distintos, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance'.

Recoge la evolución legislativa de este supuesto de no devolución o distracción de las cantidades entregadas por cooperativistas la S. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, Sentencia 340/2009 de 17 Jul. 2009, Rec. 39/2008 . 'Los hechos que aquí se han enjuiciado tenían una tipificación en la legislación especial derogada. Así el artículo 6 de la Ley 57/1968 disponía que 'la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo 1º de la presente Ley , será constitutivo de falta o delito sancionados en los artículos 587.3 y 535 del vigente código penal , respectivamente, imponiéndose las penas del artículo 528 en su grado máximo'. Por tanto, los hechos se sancionaban como delito o falta de apropiación indebida. La Ley Orgánica 8/1983, de 15 de Junio sobre reforma parcial del Código Penal, al introducir en los delitos de apropiación indebida y estafa los subtipos agravados que afectaban directamente a este tipo de conductas (especial gravedad, múltiples perjudicados, bienes de primera necesidad) supuso una derogación tácita del artículo 6 de la Ley 57/1968 , tal y como estableció la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 26/02/1985 y 25/11/1987 . La derogación expresa se produjo con la entrada en vigor del Código Penal de 1995 que en su disposición derogatoria única, derogó expresamente las normas penales de la Ley 57/1968'.

Parte de la doctrina estima que la derogación supone la despenalización de la conducta pero ciertamente no es así. Este tipo de actuaciones pueden constituir infracción penal

Cabe citar como supuesto de apropiación indebida el caso conocido como PSV, (Promoción Social de Viviendas, entidad cooperativa vinculada al sindicato UGT), resuelta en primera instancia por la Sección 1ª de la Audiencia Nacional en Sentencia de 16/07/2001 , y definitivamente por STS de 9/10/2003 ) se condena por apropiación indebida al entender acreditado que los sujetos activos, 'abusando de la tenencia material del dinero y la confianza depositada en ellos, lo desvían del destino legal y convencional previsto, dedicándolo a inversiones, proyectos y atenciones diferentes como si dicho capital fuera propio, en perjuicio de los cooperativistas que dejaron con ello de obtener sus viviendas' y ello aunque viene a reconocerse la ausencia de ánimo de lucro propio al indicar que 'esos fondos de los cooperativistas se destinaban a actividades ajenas a la actividad inmobiliaria de ámbito social en la convicción de que los grandes beneficios que obtendría el grupo posibilitaría tanto el proyecto inmobiliario cuanto el desarrollo de los demás ramos de negocio.' En este caso, nunca hubo cuentas especiales, porque todo se llevaba bajo el sistema de caja única, y los seguros, inicialmente concertados con entidades externas al grupo empresarial formado, luego se conciertan con la aseguradora del propio grupo, que en el momento del juicio se encontraban en liquidación.

Mencionar también en sentido afirmativo a la calificacion de los hechos como apropiación indebida la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, Sentencia 179/2015 de 20 Mar. 2015, Rec. 1628/2014 donde se distraen unos fondos de la cooperativa sin justificarse destino.

'Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de Apropiación Indebida previsto y penado en los artículos 252 , 249 y 250-1, 1 º y 5 º y 2, todos ellos del Código Penal '.

Castiga el artículo 252 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), con las penas previstas en los artículos 249 o 250 en su caso a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

La comisión del citado delito ha quedado acreditada en la vista oral tras la práctica de la prueba propuesta por las partes.

Los socios de la Cooperativa de viviendas 'Sociedad Cooperativa Madrileña S.L. 'integrados en la misma para la adquisición de unas viviendas en la promoción denominada Valdebebas 132-F, manifestaron que en la Asamblea extraordinaria celebrada el día 11 de noviembre de 2011 se acordó por unanimidad de los asistentes la aportación de 7.000 euros cada socio a ingresar en una cuenta del BBVA, de la que era beneficiaria la Cooperativa (un montante total de 455.000 euros), de la que solo se dispondría en el momento de la firma de la escritura pública de la compra de la parcela. Si esta no se produjere, las expresadas aportaciones se devolverían inmediatamente.

Esto es exactamente así por cuanto aparece recogido en el Acta levantada ante Notario (folios 88 vto. y 90 de las actuaciones).

La citada Cooperativa había contratado a la mercantil Progesin Madrid S.L., como gestora y por tanto encargada de llevar a cabo la búsqueda y negociación del suelo, consecución de créditos, contratación de profesionales, empresas técnicas, tramitación de licencias, llevanza de contabilidad y libros y un largo etcétera. Tal contrato se efectuó por la 'buena fama' que su apoderado, el acusado Candido tenía en el sector. Como administradora única de la mercantil constaba también la acusada e hija del anterior, Coral. Pues bien, llegado el momento de la firma de la escritura de la adquisición de la parcela, pues el acusado Candido así lo comunica al Presidente y Secretario de la Cooperativa, Desiderio y Enrique , estos le extienden un cheque bancario por importe de 460.000 euros a favor de Funcionalia Sociedad Cooperativa Madrileña contra la cuenta corriente del BBVA 0182-8635-11-0204021612. La escritura no se otorgó ese día y Candido pidió guardar el cheque en su caja fuerte hasta firmar en los próximos días la escritura, consintiendo Desiderio y Enrique en la confianza de que así lo iba a hacer. Sin embargo procedió a ingresarlo el día 16-3-21 en una cuenta abierta a nombre de Progesín Madrid, S.L. en la entidad La Caixa nº 2100-1434-29-0200174117, desconociéndose el destino dado a ese dinero, pues a fecha 4-10-2012 solo existía un saldo de 136,17 euros (folios 133-136).

Señala la STS 859/2014, de 18 de diciembre (LA LEY 187859/2014) que 'el delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado con carácter general la doctrina jurisprudencial de esta Sala, 'la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores y otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona', ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero (LA LEY 12402/2003) y STS nº 915/2005 ).

Igualmente ha señalado, STS nº 915/2005 ,que '...cuando se trata de dinero y otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Porque, cuando se trata de dinero u otros bienes fungibles, generalmente, la entrega de una cantidad, cuando no se efectúa como cuerpo cierto, supone la adquisición de la propiedad, produciéndose la distracción cuando, estando esa adquisición limitada por la finalidad expresa de entregar a otro o de devolver otra cantidad igual, quien la ha recibido con esas limitaciones procede a darle un destino distinto, incorporándola definitivamente a su patrimonio o al de un tercero. En esos casos, la conducta del sujeto viene presidida por el animus rem sibi habendi, pues el autor se comporta como dueño absoluto de lo recibido con la conciencia de que lo hace, y con independencia de que actúe en beneficio propio o de un tercero.

La recepción, en este sentido, por imperativos del principio de legalidad, debe haberse producido por títulos de depósito, comisión o administración. El artículo 252 se refiere además a otros títulos que produzcan obligación de entregar o devolver, pero esa obligación ha de ser equivalente a la generada por los títulos expresamente mencionados'.

Producida la fallida obtención del crédito y de la adquisición de la parcela, se celebra otra Junta Especial con presencia notarial el día 29-06-2012 (folios 29 y siguientes del Tomo I), donde una cooperativista (folio 37) pone de manifiesto que no se convocó a la asamblea para pedir capital privado, sin que el acusado diga más que 'nadie se opuso ni le dijo convoca', refiriéndose al Consejo Rector, quien tenía conocimiento de las gestiones de financiación. En dicho Acta (folio 42), se recoge 'Don Candido dice que se devolverán ya' (los 7.000 euros).

Obra al folio 295 (Tomo II) la carta enviada a los cooperativistas con fecha 27-08-2012 comunicándoles que se va a proceder a la devolución del dinero mediante la entrega de pagarés con vencimiento el día 30-9-2012 o mediante transferencia bancaria. ¿No quedamos en que los socios conocían las comisiones dadas a financiadores privados mediante contratos privados los días 22-2- 2012 y 16-3-2012?.

En definitiva, tras el relato por parte de los perjudicados de lo sucedido y la falta de acreditación por parte del acusado (a quien corresponde probarlo) del destino dado a los 460.000 euros con consentimiento de los depositantes, la conducta llevada a cabo por Candido es constitutiva del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).'

Pues bien, apuntado lo que antecede, habiéndose recogido sentencias condenatorias en el que el dinero recibido se había gastado o había desaparecido sin justificación o se había invertido incluso en otras promociones, considera esta Sala que faltan en el supuesto contemplado los requisitos para que los hechos integren el delito de apropiación indebida y ello por cuanto constaba el contrato de arrendamiento de servicios de la gestora, aprobándose en la Asamblea un plan de pagos, suscribiendo los cooperativistas integrantes del Consejo rector una modificación a la baja de la remuneración de la Gestora, conociendo y consintiendo la emisión y el destino de los pagares, todo ello según se consigna en el fundamento anterior al hacer referencia al delito de estafa, aplicándose así las cantidades aportadas con el consentimiento de los cooperativistas al pago de la retribución de la Gestora según lo pactado en el contrato de arrendamiento de servicios. Es importante en este orden de cosas la declaración prestada por Florencia en fase de instrucción, no ignorando esta Sala que la declaración que integra prueba de cargo es la del Plenario, siendo no obstante posible valorar la prestada ante el Juez instructor cuando se aprecien contradicciones no explicadas, y dado que en esa fase de instrucción recordaba con mas detalle la testigo los hechos, y admitió como 'se leían en voz alta las Actas y firmados los cheques' y Justa en igual fase del procedimiento mantuvo que 'eran conscientes de que se contrataría a la empresa Gesvican para llevar a cabo las gestiones de ejecución'.

Si se incumplieron las obligaciones por la gestora, si tenían o no derecho a la retribución o en que cuantía serán cuestiones a debatir en el orden jurisdiccional civil, no pudiendo olvidarse el marco en el que nos encontramos donde conductas que pueden resultar abusivas, no son sancionables al reservarse el derecho penal por el principio de tipicidad e intervención mínima para aquellas conductas de mayor gravedad, por lo que habremos de absolver al acusado, también de este delito, y ello, de nuevo sin perjuicio del derecho de la parte a obtener la reparación de su perjuicio ante la jurisdicción civil.

TERCERO.-Procede declarar de oficio las costas procesales, a tenor del art. 123 C. P . (LA LEY 3996/1995) en relación con el 240 LECr (LA LEY 1/1882), a la vista del pronunciamiento absolutorio del acusado que hemos alcanzado.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Jesús Luis de los DELITOS DE ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA de los que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistradosque la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.