Sentencia Penal Nº 3/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J. ASTURIAS SALA CIV/PE OVIEDO

SENTENCIA: 00003/2016

T.S.J. ASTURIAS/SALA CIVIL Y PENAL OVIEDO

C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO

Teléfono: 985988411

Modelo: 001100

NIG. 33004 41 2 2013 0006115

Refª.- RAJ RECURSO DE APELACIÓN AL JURADO 0000018 /2016

Sobre: ASESINATO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, MINISTERIO FISCAL, Anton , Benigno

Procurador/a: SRAS. Dª MARÍA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, LAURA FERNANDEZ-MIJARES SÁNCHEZ

Abogado/a: SRES. D. IGNACIO HERNANDO ACERO, ANA GARCÍA BOTO

Contra: Hugo

Procurador/a: D. JOSÉ ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON

Abogado/a: D/Dª ANA GARCÍA BOTO

ROLLO DE APELACIÓN

PROCEDIMIENTO DEL TRIBUNAL DEL JURADO 18/16

SENTENCIA NÚMERO 3/2016

Oviedo, a 23 de diciembre de dos mil dieciséis.

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

D. ÁNGEL AZNAREZ RUBIO

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, los Recursos de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, la Procuradora de los Tribunales Dª. María Aránzazu Garmendia, en nombre y representación de D. Anton ejerciendo la acusación particular, así como el interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D. Laura Fernández-Mijares Sánchez, en nombre y representación del condenado Benigno , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en el Rollo 1/2014 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés, en el Procedimiento Especial del Jurado, por delito de asesinato.

Formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente SENTENCIA:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente Don Francisco Javier Rodríguez Luengos se dictó sentencia de fecha trece de junio de dos mil dieciséis, del siguiente tenor literal:

II.- HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Se declaran hechos probados los que a continuación se relacionan: 'HECHOS PROBADOS: De conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, se declaran probados los siguientes hechos: PRIMERO.- Sobre las 11,00 horas, del día 24 de Julio de 2013, Benigno , tras hacerse con la pistola Smith&Wetson, modelo 910, cartuchos del calibre 9 mm parabelum, nº de serie NUM000 , de su propiedad y para la que contaba con la preceptiva licencia de armas, se encaminó a bordo del vehículo Renault Kangoo, matrícula ....-DXYk a la Avenida de los Telares, de Avilés, donde, a la altura del nº 40, se hallaba Carmelo , alias ' Rana ', en compañía de Desiderio y Eleuterio . Benigno irrumpió en el lugar atropellando a Carmelo en el momento en que éste se disponía a acceder a un turismo estacionado en la vía, provocando su caída al suelo. Acto seguido, mientras el Carmelo se incorporaba, Benigno se dirigió a él, y sin mediar palabra y con ánimo de ocasionarle la muerte, de manera imprevista, fulgurante y repentina, le disparó, hasta en diez ocasiones, con el arma que portaba, primero en el abdomen, luego en el tórax, y una vez tendido en el suelo, en la zona craneoencefálica. A consecuencia de los disparos recibidos, Carmelo sufrió destrucción de centros vitales que provocaron su inmediato fallecimiento. Carmelo contaba con 42 años de edad, mantenía una relación sentimental con Mónica y tenía, al menos, un hijo, Anton , mayor de edad, con el que convivía. Benigno fue detenido días después por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a las que facilitó voluntariamente el arma homicida, una Smith&Wetson, junto con otras dos armas, siendo todas ellas de su propiedad y para las que tenía las correspondientes licencias y guías de pertenencia, lo que permitió que la Policía Científica realizase los correspondientes estudios y llegara a la conclusión de que las balas recogidos en el lugar de los hechos y en el cadáver de Carmelo fueron disparados con ella, facilitándose así la investigación y determinando sin duda la autoría del crimen. La tramitación del procedimiento ha sufrido retrasos injustificados entre septiembre de 2014 y el mes de septiembre de 2015, siendo desproporcionado ese tiempo para entregar a la defensa la grabación de las conversaciones telefónicas solicitadas. Además el Juzgado de Instrucción incurrió en nulidad de actuaciones por vulnerar el derecho a la defensa de Hugo , lo que demoró también otros seis meses el envío de la causa a la Audiencia. SEGUNDO.- Hugo , tío de Tomás y Benigno , reside junto a su amplia familia (11 personas) en la vivienda situada en Orense, Xinzo de Limia, RUA000 nº NUM001 . El día 24 de julio de 2013 Hugo , que padece una enfermedad cardiovascular grave, fue ingresado en el servicio de urgencias del hospital de Verin, situado a más de 30 kilómetros de su domicilio. Allí estuvo desde las 6 de la mañana hasta que pidió el alta, llegando a su domicilio horas más tarde donde debido a su delicado estado de salud se metió en la cama, desconociendo la llegada de los hermanos Cirilo Benigno Conrado Tomás hasta varios días más tarde, situación que no le extrañó en absoluto ya que la familia acudía todos los veranos a pasar temporadas al ser la esposa de Benigno , Angelica , oriunda de allí. La extensa familia de los hermanos Benigno Conrado Tomás Cirilo para esconderse de los familiares del fallecido utilizaron, tanto la nave almacén sita en la intersección entre la rua Dous de Maio y el camino de Bouzo como el asentamiento chabolista Poblado OÂ?Cerdeiro mientras que a la vivienda de la familia de Hugo sólo acudían a visitar a su tío enfermo. Benigno únicamente comentó a Hugo que había tenido problemas con otro gitano, ocultándole en todo momento lo que realmente había ocurrido debido a su delicado estado de salud. FALLO: 1.- Que debo absolver y absuelvo, con todos los pronunciamientos favorables a Tomás Y Hugo de los delitos de encubrimiento de los que venían siendo acusados; 2.- Que debo condenar y condeno, sobre la base del veredicto emitido por el Tribunal del Jurado, a Benigno , como autor de un delito de asesinato, en quien concurre las atenuantes de confesión y dilaciones indebidas, a la pena de 12 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante este tiempo, siéndole de abono el período que ha estado privado de libertad por esta causa, así como imponiéndole también la pena de prohibición de residir o acudir a Avilés durante 13 años, que se cumplirá de forma simultánea con la pena de prisión impuesta; 3.- Que debo condenar y condeno a Benigno a que abone, en concepto de daños y perjuicios, a Anton en la cantidad de 65.000 €, de la que habrá de descontarse lo ya percibido por tal concepto, cantidad que se verá incrementada en lo que resulte de aplicar los intereses legales y los intereses del art. 576 de la LEC ; 4.- Que debo condenar y condeno a Benigno al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular, declarando las restantes de oficio; 5.-Se acuerda el decomiso de los instrumentos y efectos del supradicho delito.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes en tiempo y forma, se interpusieron los recursos referidos anteriormente, que fueron admitidos y emplazadas las partes a personarse ante esta Sala.

TERCERO.- Habiéndose personado las partes ante esta Sala, se señaló para el 13 de diciembre de 2016, a las 10'00 horas de la mañana la vista, la cual tuvo lugar en la sede de este Tribunal Superior de Justicia, a la que pudo asistir el condenado por videoconferencia.

ES PONENTE EL ILTMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL, MAGISTRADO DE LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los presentes recursos de Apelación se impugna la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito, de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha 13 de junio de 2016, en la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés (Rollo de Sala nº 1/2012), cuyos 'Hechos Probados' y Fallo se reflejan en los antecedentes fácticos de esta resolución.

SEGUNDO.- Con carácter general, y antes de entrar en el conocimiento y resolución de los concretos motivos impugnatorios propuestos por los apelantes, conviene hacer algunas precisiones acerca de la naturaleza jurídica de este especial recurso de Apelación.

Al respecto es de destacar, como ya hizo el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de Marzo de 1998 , que la modificación operada por la Ley Orgánica 5/1995, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al establecer que contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado quepan los recursos de apelación y de casación, lo que realmente se ha hecho es instaurar dos recursos extraordinarios constreñidos a motivos expresos, por lo que el primero de ellos, no obstante su denominación, no es un recurso ordinario en el que puedan examinarse con total amplitud todas las cuestiones suscitadas en la primera instancia, como ocurre en el normal de apelación, sino que, dada la naturaleza de este recurso, extraordinario y atípico en nuestro clásico ordenamiento jurídico-procesal, tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse, incluso en una hermenéutica que respete el principio 'pro actione', ciertos rigorismos formales.

Estos motivos tasados vienen recogidos en el Artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , (en adelante LECrim.) que es del tenor siguiente:

'El recurso de apelación deberá fundamentarse en alguno de los motivos siguientes:

a) Que en el procedimiento o en la sentencia se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación.

Esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado.

A estos efectos podrán alegarse, sin perjuicio de otros:

Los relacionados en los arts. 850 y 851, entendiéndose las referencias a los Magistrados de los núms. 5 y 6 de este último como también hechas a los jurados; la existencia de defectos en el veredicto, bien por parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado o defecto en la proposición del objeto de aquél, siempre que de ello se derive indefensión, bien por concurrir motivos de los que debieran haber dado lugar a su devolución al Jurado y ésta no hubiera sido ordenada.

b) Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil.

c) Que se hubiese solicitado la disolución del Jurado por inexistencia de prueba de cargo, y tal petición se hubiere desestimado indebidamente.

d) Que se hubiese acordado la disolución del Jurado y no procediese hacerlo.

e) Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

En los supuestos de las letras a), c) y d), para que pueda admitirse a trámite el recurso, deberá haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada'.

Sentado lo anterior procede entrar en el examen de los recursos de apelación y de los concretos motivos que los fundamentan.

Por razones de método y en atención a las pretensiones anulatorias esgrimidas procede comenzar por el recurso interpuesto por la defensa del condenado.

RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEFENSA DEL CONDENADO Benigno .

TERCERO.-Esgrime la defensa del condenado hasta siete motivos de recurso.

El primer motivo de apelación se interpone al amparo de la letra a) del articulo 846 bis c) de la LECrim ., por quebrantamiento de las normas y garantías procesales causantes de indefensión, por defectos en la motivación del veredicto y de la sentencia, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con los artículos 24.2 , 9.3 y 120.3 de la CE y artículos 852 LECrim , 5.4 LOPJ , 52 , 53.1 , 61.1 d ) y 70 LO 5/1995 .

El desarrollo del motivo, tras una oportuna cita jurisprudencial sobre la exigencia de motivación de los veredictos del Jurado como exigencia constitucional incardinada en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículos 120.3 en relación con el 24 de la CE ), señala que se aprecia un déficit de motivación que 'se constata con la simple lectura del acta de votación y por consiguiente en la sentencia del Tribunal del Jurado que omite cualquier referencia y valoración sobre las pruebas practicadas en el plenario que exigían una respuesta en lo relativo a las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal alegadas por la defensa, a saber, la legitima defensa putativa, el arrebato u obcecación y la reparación del daño'. Denuncia el apelante que el Jurado se limitó a dar por no probadas las citadas circunstancias atenuantes, sin ninguna motivación, cuando la defensa practicó varias pruebas acreditativas de la concurrencia de dichas circunstancias atenuantes, en concreto, la declaración del acusado, la de su hermano Tomás , la de los testigos Cirilo y Conrado y la documental literosuficiente de los folios 1.562, 1565 y 1594 de los autos y folios 425, 426 y 430 del rollo, lo que, a su juicio, constituye una intolerable vulneración del derecho a la motivación, que convierte en nulo al veredicto, debiendo acordarse la nulidad del juicio, ordenando la celebración de uno nuevo, con un nuevo jurado y un nuevo Magistrado-Presidente.

Sobre la motivación del veredicto esta Sala, siguiendo doctrina del TS, tiene declarado en sentencias reiteradas que: 'Al respecto tiene declarado nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Junio de 2002 , que:

'El derecho de toda persona a recibir de la jurisdicción una respuesta jurídicamente razonada, comprendido en el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE y el deber de motivar siempre las sentencias establecido en el art. 120.3 de la misma Norma , ha llevado a nuestro legislador, a la hora de elaborar la LOTJ, a prescindir de la pauta, tradicionalmente seguida en la regulación de los tribunales populares, según la cual estos no están obligados a razonar su veredicto. El art. 61.1 d) LOTJ ordena la inclusión en el veredicto de un apartado en que se contenga 'una sucinta explicación' de las razones por las que los miembros del Jurado 'han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados'. Como el párrafo parcialmente transcrito sigue a otro en que se expresa la fórmula con que debe comenzar el mencionado apartado del veredicto y dicha fórmula dice 'los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las presentes declaraciones a los siguientes', es legítimo deducir que el deber de motivación de los jurados queda cumplido con la exposición de las pruebas -los 'elementos de convicción'- en que se ha basado su respuesta afirmativa a las preguntas desfavorables para el reo y la negativa a las favorables, siendo suficiente que la explicación abarque el conjunto y no cada una de las respuestas puesto que lo importante, como se dice en nuestra Sentencia 1.123/2000, de 26 de junio , es que cualquier persona que haya asistido al juicio o leído el acta y ponga en relación lo que ha presenciado o leído con el veredicto, tenga datos bastantes para saber en virtud de qué pruebas de cargo se ha pronunciado la condena. Ello sin perjuicio de que el Magistrado Presidente, al cumplir lo dispuesto en el art. 70.2 LOTJ , pueda realizar un más detallado razonamiento sobre las pruebas que el Jurado haya considerado elementos de convicción para llegar a dicho pronunciamiento. Es cierto que el Magistrado-Presidente no ha presenciado la deliberación del Jurado y no le constan, por consiguiente, todos y cada uno de los pasos que ha seguido el 'iter' lógico de la convicción reflejada en el veredicto, pero también lo es que, habiendo presenciado la práctica de la prueba, conociendo cuáles han sido las que han convencido a los jurados y debiendo concretar la prueba de cargo que ha desvirtuado la presunción de inocencia, la posibilidad de que aborde la reconstrucción de un proceso mental que seguramente se le ha de representar con una alta probabilidad de acierto, no debe considerarse inconveniente si con ello se logra una más cumplida satisfacción del derecho a obtener de los jueces y tribunales una respuesta razonada.'

El mismo Tribunal Supremo en sentencia de 2 8 de Noviembre de 2002 ha proclamado:

'Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. La necesidad de motivar las sentencias se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos. La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. El Tribunal Constitucional (SS. 16 , 58 , 46/1996 , 54/1997, de 17-3 y 231/1991, de 16-12 ), y esta Sala (SS. 1009/1996, de 12-12 , 621/1997 de 5-5 y 1749/2000, de 15-3 ), han fijado la finalidad y el alcance y límite de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

Es cierto que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que lo integran el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional, y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d ), la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos, aspectos que deberán ser completados por el Magistrado Presidente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.2 (En este sentido, STS núm. 956/2000, de 24 de julio ; STS núm. 1240/2000, de 11 de septiembre ). Pero la exigencia de motivación, en cuanto elemento que permite la inteligibilidad y el control de la racionalidad de la decisión, no desaparece cuando se trata de una sentencia del Tribunal del Jurado y por lo tanto, aunque no sea exhaustiva, debe ser suficiente para dar adecuada satisfacción a las necesidades que justifican su exigencia'.

La STS nº 72/2014, de 29 de enero proclama que: 'La necesidad de motivación de las sentencias y decisiones judiciales entronca con el derecho a la tutela judicial efectiva según reiterada proclamación del TC. El Jurado no está exonerado de ese deber de motivación de su decisión, aunque se suavice un tanto: se habla de una sucinta justificación...

Es preciso diferenciar entre el deber de motivación que la LOTJ impone al jurado y el que exige de los Tribunales profesionales. Para el Tribunal del Jurado no es que sea suficiente una sucinta explicación ( art. 61.1 d) LOTJ ); es que es justamente eso lo que le exige la Ley. Sería incluso 'alegal' una exhaustiva motivación. El colegio de legos ha de fundar sus decisiones sucintamente, lo que supone señalar no necesariamente todos los medios de prueba tomados en consideración ni detallar ineludiblemente todo el itinerario mental recorrido para llegar a la decisión. Ese método expositivo, por otra parte, muchas veces no sería conciliable con las características de una decisión colegiada. En algunos puntos las razones de unos y otros integrantes del colectivo (nueve) pueden ser parcialmente divergentes (algún miembro del jurado puede haber puesto el acento en una fuente de prueba a la que otro da menos crédito; unos jurados pueden haber despreciado totalmente un dato incriminatorio que, sin embargo, para otro es decisivo...). Basta con que expresen de forma sintética las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda controlarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal. La imposibilidad real y la inexigibilidad legal de reflejar todos y cada uno de los pasos y componentes del proceso mental discursivo valorativo se acentúa en los supuestos de prueba extremadamente técnica como son unas periciales. En esos casos -sin que pueda hacerse una generalización absoluta- puede bastar con la mención de una de las periciales enfrentadas sin que pueda exigirse al Jurado en todo caso que pormenorice individualizadamente las razones que le llevan a conferir mayor fiabilidad a ese informe siempre que se presente como una opción racional y razonable. La Sala de apelación, no sin razón, explica que no puede exigirse a los jurados efectuar valoraciones técnicas. Dicho plásticamente aunque con algunas dosis de hipérbole, no se puede exigir que el colegio de jurados emita como un tercer dictamen pericial dirimente. El nivel de justificación exigible a un jurado no es ese. Es el imprescindible para hacer comprensibles las razones de la decisión, del rechazo o aceptación de una proposición.

Además cuando no se trata de dar por probado, sino de considerar 'no probado' algún hecho el estándar de motivación se relaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración, lo que conecta bien con el régimen probatorio de las circunstancias atenuantes y eximentes. En esos ámbitos no juega la presunción de inocencia que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción; no sobre los anuladores o mitigadores de esa responsabilidad...

El Tribunal de apelación está llamado, al fiscalizar la suficiencia motivadora y la suficiencia probatoria; a comprobar el total de fuentes de prueba manejado por el Jurado y testar la racionalidad y fuerza explicativa de esa sucinta motivación. En casos como el presente en que la prueba sobre esos extremos es compleja, esa tarea exigirá exponer el rendimiento de las diferentes fuentes de prueba, que el jurado a veces ha mencionado sin más pues no se le exige exhaustividad; para comprobar si, en efecto, lo plasmado en el veredicto no se aleja de parámetros de racionalidad, así como que ha valorado el conjunto de la prueba, sin sesgos. La motivación sucinta del Jurado ha de ser contrastada en ocasiones con un análisis (que no valoración) de todo el material probatorio que constate la concordancia racional de las conclusiones del jurado con la prueba practicada, la congruencia de una y otra, y la suficiencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia de ese material probatorio. Recordemos que aquí no nos movemos en el territorio de la presunción de inocencia, sino de la eventual concurrencia de circunstancias atenuantes. La prueba en que se basaban no ha sido convincente para el jurado al comprobar como otros expertos rebatían de manera sólida y rotunda sus conclusiones. Y el Tribunal de Apelación de manera también suficiente constata la razonabilidad de esa motivación y esa conclusión'.

Al respecto se puede constatar que, en el Hecho Segundo del Objeto del veredicto propuesto por el Magistrado-Presidente al Jurado, consta como hecho C/ (Favorable) ' Benigno , disparó a Carmelo , relacionado con las mafias de la droga, con antecedentes penales, en busca y captura y con documentación de otra persona, con la intención de que no pudiera hacer daño a su hijo menor Jorge , al que había amenazado, y en la creencia de que llevaba una pistola'.

Esta proposición fáctica el Jurado la consideró por unanimidad no probada, sin explicitar razonamiento alguno.

Por su parte la sentencia en el FD Quinto, 3) refiere que: 'Por el contrario el Jurado no ha apreciado por no existir prueba la atenuante de legítima defensa del art. 21.1º del CP , en relación con el art. 20 . 43 del CP , conforme a la alegación de la legitima defensa putativa mantenida por la defensa, en tanto que no considera acreditado que el acusado actuara en la creencia errónea de que la víctima fuera a actuar contra la vida o integridad de su hijo o fuera a utilizar un arma contra él'.

Pero es que en el presente caso el Jurado estimó acreditado por unanimidad (9 a 0) el Hecho Primero A/ (Desfavorable) del Objeto del veredicto, propuesto por el Ministerio Fiscal. Y la aceptación por el Jurado del 'hecho principal' objeto del proceso (muerte intencionada de Carmelo por el condenado utilizando una pistola, en las circunstancias descritas en el relato histórico que se tuvo por acreditado), excluye implícitamente, por incompatible, cualquier situación de legítima defensa, incluso la putativa postulada por la defensa, pues no concurren en la narración de hechos probados los presupuestos fácticos para su aplicación. No consta en el relato histórico, que el Jurado estima acreditado por unanimidad, ningún tipo de amenaza actual de la víctima hacia el hijo del condenado, ni tampoco circunstancia alguna que pudiera representarse en la mente del agresor como posibilidad de que la víctima portase una pistola. Existe una agresión sin justificación y sin que la intención del acusado fuera la de defenderse sino simplemente la de atacar, con independencia de los móviles a los que respondía esa agresión, brutal repentina y carente de toda proporción.

Respecto del hecho principal el Jurado explícita las fuentes de prueba que conducen a tenerlo por acreditado: 'Los Jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a las siguientes: Según las declaraciones de:

Desiderio

Agente del cuerpo nacional NUM002

Testigo protegido NUM003

Agente Policía Local NUM004

Testigo protegido NUM005

Eleuterio

Forense Raúl

Forense Esmeralda

Por el informe preliminar de la autopsia que consta en la página 115 y las testifícales hechas en sala'

Es decir la voluntad del Jurado al excluir las tesis propuestas por la defensa y aceptar, por unanimidad, el relato de hechos de la acusación pública resulta indiscutible. Y también argumenta, explica, en definitiva 'motiva', el porqué llegó a tal decisión al manifestar expresamente las fuentes de prueba.

La justificación del veredicto no es precisamente modélica, como tampoco lo fue la proposición táctica en la que la defensa pretende fundar una hipotética 'legítima defensa putativa', en la que, sin solución de continuidad, se refieren hechos y datos de distintita naturaleza y alcance, exigiéndole al jurado una respuesta univoca (afirmativa) sobre el conjunto.

Pero la cuestión es si tal deficiencia debe dar lugar a la nulidad del juicio, con la traumática consecuencia de devolución de la causa a la Audiencia para su repetición, en los términos solicitados por la defensa ex artículo 846 bis f) de la LECrim , o no. En definitiva si el veredicto resulta o no contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, produciendo indefensión o no.

En estas circunstancias la Sala entiende que, aunque con evidentes carencias en la motivación, la decisión del Jurado y el porqué de la misma se manifiestan nítidas, tanto para la Sala como para un tercero ajeno al proceso. El jurado aceptó por unanimidad los hechos recogidos en el Objeto del veredicto, redactado por el Magistrado-Presidente, en los términos propuestos por el Ministerio Fiscal, porque los consideró acreditados tras valorar las pruebas que enumeró como elementos de convicción. Ese es un ámbito que pertenece al juicio sobre la prueba que el legislador reserva en exclusiva al Jurado, no pudiendo la Sala sustituirlo en tal cometido y ello por dos órdenes de razones, como pedagógicamente expone la STSJ de Valencia, de 20 de enero de 2011 : '1ª) Una de ellas se basa en la misma naturaleza de lo que es el juicio ante Jurado. Si la Constitución en el artículo 125 permite atribuir potestad jurisdiccional a los ciudadanos a través de la institución del Jurado y si luego eso se hace efectivo por medio de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, dicho está que no podía en esa Ley o en la de Enjuiciamiento Criminal desvirtuarse la esencia de lo que es el Jurado, posibilitando que el órgano jurisdiccional competente para conocer de un recurso, formado exclusivamente por jueces profesionales, suplantara la misión esencial de los ciudadanos que es la de establecer en el veredicto los hechos que se consideran probados. Para el ejercicio del núcleo esencial de la misión del Jurado es elemento determinante detentar la exclusividad en la valoración de la prueba, y en la misma no puede existir control por el órgano al que se atribuya el conocimiento de un recurso.

2ª) La otra de las razones atiende a lo que puede hacerse en un recurso contra la sentencia dictada después de un juicio oral del que forma parte determinadora de su configuración la plena aplicación del principio de inmediación en la práctica de las pruebas. Si el proceso penal se configura con base en el principio de oralidad pero, sobre todo, en el principio de inmediación, de modo que la convicción del tribunal sobre la hechos sólo puede atender a lo oído y visto en el acto concentrado del juicio oral, careciendo de toda fuerza de convicción lo practicado en el procedimiento preliminar (se llame éste sumario o diligencias previas), carece de sentido jurídico permitir después un recurso de apelación en el que un segundo tribunal pueda llegar a una valoración distinta de los medios de prueba que no se han practicado ante él y de los que tiene exclusivo conocimiento por el reflejo documental de lo ocurrido en el juicio oral. Si la inmediación es determinante del modo de organizar el proceso en la instancia, sería absurdo que la inmediación se negara completamente en el recurso'.

En consecuencia con lo expuesto, hemos de aceptar el juicio sobre los hechos realizado por el Jurado y la motivación de su decisión, que a estos efectos resulta suficiente como explicación de la misma al fin de desechar cualquier atisbo de arbitrariedad, cuya denuncia ha de referirse procesalmente al apartado b) del articulo 846, bis C) de la LECrim ., por infracción del articulo 9.3 de la CE .

Por otra parte no consta que tras la lectura del veredicto el representante de la defensa apreciara circunstancia alguna determinante de la devolución del acta al Jurado, tal y como prescribe el art. 63 de la LOTJ , para poder esgrimir, en su caso, como motivo de apelación el previsto en el articulo 846 bis C), apartado a), párrafo segundo 'in fine' de la LECrim . A la misma conclusión ha de llegarse respecto al rechazo por el Jurado de las proposiciones tácticas D/ (Favorable) y G/ (Favorable) sobre las que la defensa pretendió construir las atenuantes de arrebato u obcecación y de reparación del daño. Ciertamente el Jurado se limitó a declararlas no probadas por una mayoría de 8 a 1, sin razonamiento alguno acerca del porqué de la conclusión. Pero es que la propia redacción de las propuestas que la defensa ofreció a su consideración dificulta en exceso el razonamiento probatorio del Jurado pues, como en el supuesto anterior, se refieren circunstancias y actitudes varias, correspondientes a momentos temporales, diversos, susceptibles de ser tenidas por probadas unas y no las otras. Y, sin embargo, se le pide al Jurado que de una respuesta única y que además la motive.

No obstante ese déficit formal de motivación del veredicto del Jurado debe ser completado con lo que expresa el Magistrado- Presidente en la sentencia. Ciertamente en los apartados 4 y 5 del FD Quinto se razona el porqué el Jurado rechazó, al no estimarlos acreditados, los hechos sobre los que la defensa pretendió articular las referidas atenuantes.

Así, respecto del arrebato u obcecación, se dice que 'ha excluido como probado...por lo que decae así la presencia de causa o estimulo poderoso o perturbación anímica que procedieran del comportamiento precedente de la víctima que le hubiera podido producir una alteración importante que disminuyera su voluntad en la ejecución de los hechos, a lo más una situación de acaloramiento o aturdimiento propios de los delitos como el cometido'. En definitiva la situación descrita por la defensa para justificar la atenuante vuelve a resultar incompatible con el relato del hecho principal que el Jurado estimó acreditado por unanimidad y que motivó suficientemente conforme se expuso anteriormente. En lo concerniente a la reparación del daño dice la sentencia que el jurado 'no considera acreditado que el acusado haya contribuido a disminuir el daño causado de acuerdo con su verdadera capacidad económica'. Si tenemos en cuenta, como debemos, que la sentencia condena al apelante a indemnizar al hijo de la víctima en 65.000,00 € y que la defensa dice que ha entregado 4.640,00 €, no es de extrañar que el jurado estimará insuficiente tal contribución como medida reparatoria del daño. Lo obvió no necesita demostración ni, consecuentemente, motivación. El motivo no puede ser estimado.

CUARTO.-El segundo motivo de apelación de la defensa del condenado denuncia 'incongruencia omisiva y predeterminación del fallo' y se articula por el cauce del último párrafo del apartado a) del artículo 846, bis c) en relación con el artículo 851.1 de la LECrim .

En el desarrollo del mismo se califica de 'parco' el relato de hechos probados que determinaron la condena del apelante que 'no describe ninguna circunstancia personal del acusado ni de la víctima, ni tampoco se describe el móvil que ha llevado a mi representado a cometer el delito...' (sic.).

El motivo denuncia, también, que ' para describir las circunstancias del delito que permiten o no su incardinación en el nº 1 del artículo 139 o por el contrario en el artículo 138 del Código Penal se utilizan tres adjetivos que son los que comúnmente usa la Jurisprudencia para calificar la alevosía sobrevenida (imprevista, fulgurante y repentina) omitiendo describir el hecho tal y como ocurrió en la realidad para que se pueda valorar en vía de apelación la concurrencia o no de una de las agravantes especificas del homicidio: la alevosía sobrevenida'.

Aunque la parte no lo dice, la hipotética estimación del motivo, daría lugar a la anulación de la sentencia y la devolución de la causa a la Audiencia, tal y como señala el artículo 846, bis f) de la LECrim .

Parece evidente, y no precias de mayor motivación para su desestimación, que el calificativo de 'parco' de un relato histórico penalmente relevante no constituye 'incongruencia omisiva 'y no puede justificar una pretensión anulatoria de una sentencia, siempre y cuando aquel refiera los elementos esenciales típicos del delito por el que se condena, como es el caso. Que móvil que determinó al agresor a cometer el crimen no resulte explicitado en el mismo no impide la condena en base al veredicto de culpabilidad emitido por el Jurado.

En lo que concierne al vicio de predeterminación del fallo es reiterada la doctrina jurisprudencial ( STS 231/2016 de 17 de marzo , SSTS 17 Abr. 1996 , 18 May. 1999 , 28 Ene. 2000 y 7 Nov. 2001, núm. 2052/2001 , entre otras muchas), que señala que para que constituya un vicio determinante de la nulidad requiere los siguientes requisitos:

a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

b) Que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común.

c) Que tengan valor causal respecto del fallo.

D) Que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción.

En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación táctica - imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir procurar que se determine la subsunción mediante un relato histórico, en lugar de hacerlo a través de una valoración jurídica indebidamente insertada en el apartado de hechos probados.

En el caso actual es obvio que no concurren dichas circunstancias pues las expresiones 'imprevista, fulgurante y repentina' incluidas en el relato fáctico no constituyen conceptos técnico-jurídicos sino valoraciones tácticas, expresadas en lenguaje común, asequible a todos. Cuestión distinta es que el recurrente discrepe de las mismas, pero esto es ajeno al motivo formal interpuesto: lo que resulta evidente es que no constituyen conceptos jurídicos sino valoraciones fácticas. Dichas expresiones están describiendo las circunstancias en que se produjo la acción del disparo y no son expresiones técnico-jurídicas solo asequibles a juristas, sino que pertenecen al lenguaje común. Es evidente que las mismas describen un comportamiento susceptible de ser calificado de alevoso, y resultan imprescindibles para poder realizar la subsunción en el tipo del asesinato. Pero como se dijo el relato histórico siempre predetermina el fallo ya que, de no ser así, el juicio carecería de sentido al no existir un sustrato fáctico justificante. Es decir, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo..

La predeterminación del fallo existiría si en el relato histórico se hubiera recogido que el agresor ,'con ánimo de ocasionarle la muerte, de manera 'alevosa' le disparó'. Pero no es el caso, como se acaba de exponer, en el que se utilizaron adjetivos que describen la conducta desplegada por el apelante para posibilitar su valoración jurídica. El motivo se desestima.

QUINTO.-El tercer motivo denuncia 'infracción de precepto constitucional y garantías constitucionales en la apreciación de la prueba. Artículo 846 bis c) apartado b) en relación con el articulo 24.2 y 9.3 CE y con el articulo 849.2 LECrim '. En el desarrollo del motivo se significa que lo que se denuncia es 'error en la valoración de la prueba' y se pretende 'modificar el relato de hechos probados de la sentencia para excluir datos no probados y para introducir otros que si lo han sido, habiendo incurrido los jurados en arbitrariedad a la hora de apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral'.

Pretende el apelante excluir del 'factum' la referencia al 'atropello' y sustituirlo por el términos 'colisión'. También la supresión de los adjetivos 'imprevista, fulgurante y repentina', debiendo rectificarse la posición en la que se encuentran el agresor y la víctima: 'uno frente al otro'. Por otro lado insiste en que debe añadirse al relato de hechos probados la propuesta referida al estado emocional en que se encontraba el condenado, así como la concerniente a que disminuyó parcialmente el daño causado.

Aunque este Tribunal carece de competencia para valorar la prueba, sí la tiene para estimar error en su apreciación pese a que el artículo 846 bis-c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no haga referencia alguna al error en la valoración de la prueba, precisamente porque le resultan de aplicación las normas del recurso de casación y así la temprana sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de junio de 1999 , llega a esta conclusión: 'En primer lugar, parece claro que, no habiéndose dispuesto nada sobre dicho art. 849.2º en las normas reguladoras del proceso ante el Tribunal del Jurado, hay que considerar aplicable esta norma relativa a la casación en esta clase de procedimiento. Y, en principio, estimamos que no hay obstáculo para que haya de tener en estos procesos el mismo o similar alcance que en los demás en que no interviene el Jurado. Después, una vez admitida su aplicación en casación, ha de entenderse que también cabe en la apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente Tribunal Superior, aunque no aparezca expresamente acogido entre los motivos en que puede fundarse este último recurso, porque esta norma procesal, tal y como viene siendo aplicada por el TS, constituye un supuesto concreto de interdicción de la arbitrariedad de un poder público, a la que se refiere el art. 9.3 CE , y la infracción de precepto constitucional aparece en el art. 846 bis c) como motivo específico en esta clase de apelación... en resumen, por la vía de la interdicción constitucional de la arbitrariedad y por la necesidad de que no haya una casación 'per saltum', ante la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente TSJ, cuando conoce de un recurso de apelación contra sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, puede plantearse como motivo de apelación la existencia de un posible error en la apreciación de la prueba, al menos en los mismos términos en que luego cabe casación ante el TS.'.

Este motivo se ha de hacer valer, pues, a través de la infracción de precepto constitucional y como en definitiva se trata de ampliar los motivos legales de la apelación, para su viabilidad determinante de la modificación, supresión o adición al relato histórico de la sentencia apelada, es preciso que se cumpla con los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar el artículo 849.2 de la Ley procesal penal ( SS. de 22/10/1994 , 19/4 , 16/7 y 28/11/2002 , etc.) pues de otro modo no podemos llegar a la conclusión de que la valoración de la prueba ha sido arbitraria o irracional: a) que en la construcción del 'factum' de la sentencia se ha padecido un error, por incluir extremos no acontecidos o excluir otros sucedidos; b) que el error se deduzca de una prueba documental -o, en la interpretación más flexible, de una pericial documentada concluyente en sus resultados- con virtualidad propia para evidenciarlo, sin necesidad de recurrir a su contraste con otros medios, ni a conjeturas, razonamientos o deducciones; c) que el dato por tal medio acreditado no se encuentre en contradicción con el resultado de otros medios probatorios, y d) que el extremo documentalmente probado sea relevante para la consecución de un fallo distinto del pronunciado ( SS de 9/4 2001 y 23/5 , 16/7 y 26/11/2002 , por todas). Además, desde una perspectiva estrictamente procesal, pero no menos sustancial, la jurisprudencia exige que el recurrente por tal motivo designe, sin razonamiento alguno, cuando menos en la formalización del recurso, no sólo el documento sino también los particulares del mismo que evidencien la denunciada equivocación del juzgador de instancia ( SS 8/6/1998 , 8/7/2000 , 10/7/2002 y 17/12/2003 ).

El recurrente se limita a citar determinados folios de la causa, sin ningún tipo de orden y sin establecer la conexión o relación directa con los hechos que se pretenden modificar, añadir o excluir, lo que sería suficiente para la desestimación del motivo.

Así señala como particulares los folios 1562, 1585 y 1594, mandamientos judiciales de pago en favor del hijo de la víctima por importe de 1.740,62 €, de fecha 11 de noviembre de 2014, de 1500 €, de fecha 12 de diciembre de 2014 y de 1.400 €, de fecha 2 de enero de 2015. Los folios 425 y 426 del Rollo de Sala, certificaciones de nacimiento de los hijos del apelante. El folio 430, certificado de la Conselleria de Política Social de la Xunta de Galicia, relativo a la percepción de una renta de inclusión social mensual por la esposa del apelante y el folio 1483, referente a una comparecencia de la viuda de la víctima.

En aras de la tutela judicial efectiva quiere interpretar la Sala que la cita de los referidos particulares tienen relación con la pretendida reparación del daño esgrimida por la defensa. Pero como se dijo al resolver otro de los motivos propuestos, es seguro que el Jurado para llegar a su conclusión de no estimar probado el componente fáctico de la atenuante que le fue propuesta valoró los particulares citados junto con las demás pruebas practicadas y sin embargo llegó a la conclusión negativa, que por obvia, como también se apuntó, no precisa de mayores razonamientos.

También cita los folios 812 a 816, (informe de autopsia), parece ser, por que no establece la conexión expresamente, con la pretensión de modificar la posición en la que se encuentran el agresor y la víctima: 'uno frente al otro'. Pero es que el relato de hechos probados no establece ninguna posición de la víctima respecto del agresor. Se limita a afirmar que 'mientras [la víctima] se incorporaba... le disparó...'. Situación perfectamente compatible con que 'se encontraban enfrentados y más o menos a la misma altura' como se dice en el citado informe forense.

La cita de los folios 461-462, (inspección ocular de los vehículos de victima y agresor), 469 (croquis policial de la posición del cadáver y de los vehículos), y 502 a 507, (reportaje fotográfico de los vehículos), hemos de suponer, no sin dificultad, que tratan de evidenciar el error del jurado al introducir la palabra 'atropello' en lugar de 'colisión' conforme a la tesis que pretende la defensa. Pero es lo cierto que tanto la ausencia de daños en el vehículo de la víctima, como la localización de los desperfectos en los del agresor, resultan más compatibles con la tesis del atropello que con la de la colisión. Y así lo valoró el jurado en ejerció de su competencia exclusiva que la Sala no puede sustituir. En definitiva este motivo, basado en el 'error facti', no puede ser admitido pues los documentos citados no acreditan el error denunciado y resultan insuficientes e irrelevantes para modificar o alterar el relato de hechos probados, y, en consecuencia, para variar el fallo de la sentencia. El motivo merece igual suerte desestimatoria.

SEXTO.-El motivo cuarto denuncia 'infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Artículo 846 bis c), apartado e) en relación con el artículo 24.2 del CE '. Sin embargo en el desarrollo del motivo se viene a afirma que la sentencia aplica indebidamente el nº 1 del artículo 139 del CP , cuando lo procedente seria la aplicación del 138. Se insiste en la 'parquedad de los hechos sometidos al veredicto [del Jurado]', lo que 'le impide conocer lo ocurrido en los momentos antes así como las circunstancias que culminaron con la muerte del ' Rana ' a manos de Benigno , limitándose el relato de hechos probados a describir una muerte intencionada que se ocasiona con arma de fuego'. Y, después de una cita jurisprudencial, reitera que 'no se describe la indefensión total de la víctima ni el aprovechamiento de tal circunstancia por el agresor por lo que debe rectificarse la sentencia para subsumir los hechos en el artículo realmente aplicable que es el artículo 138 del Código Penal '.

Continúa el apelante reconociendo que el Jurado tuvo en cuenta para declarar el hecho constitutivo de asesinato las pruebas que hizo constar en el acta del veredicto como motivación de su decisión, a las que con acierta califica como pruebas personales cuya valoración corresponde en exclusiva al Jurado, sin embargo trata de desacreditar dicha valoración aduciendo, primero, que ninguno de los testigos es 'presencial de la alevosía sobrevenida, siendo los testigos policiales meros testigos de referencia sin virtualidad para hacer decaer la presunción de inocencia respecto de la alevosía', y, segundo que 'respecto de los testigos protegidos consta en las actuaciones las protestas de la defensa por la negativa del Magistrado-Presidente a permitir la plena identificación de los mismos con sus domicilios...siendo de significar que respecto del contenido de las declaraciones de estos testigos protegidos la defensa ya había pedido en fase de instrucción que se le permitiese conocer el contenido de sus declaraciones, llegando en vía de recurso hasta la Audiencia, quien desestimó la pretensión de la defensa de acceder al contenido de las declaraciones de los testigos protegidos', lo que entiende que supone un 'déficit' para la defensa. Igualmente afirma que 'ni el Jurado ni el Magistrado-Presidente han realizado ninguna valoración de la prueba de descargo, nada más que decir: NO PROBADO'.

Bajo el manto de la vulneración de la presunción de inocencia despliega el apelante un argumentarlo, que en absoluto puede encontrar acogida, por ser más acorde con otros motivos de apelación: los previstos en el apartado b) del artículo 846 bis c) ('error iuris'), en relación con la alevosía, y apartado a) del mismo precepto en elación la suficiencia de la motivación del veredicto, que ya fue anteriormente resuelto o incluso, el algunas de las apreciaciones, con el de 'error en la apreciación de la prueba', igualmente rechazado. La doctrina del TS es clara al respecto y la sintetiza el Auto 804/2015, de 14 de mayo : ' Esta Sala ha declarado (STS 1147/2011, de 3 de noviembre ), por todas, que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica'.

Es decir nada que ver con lo aquí denunciado. El Jurado contó con prueba de cargo (lo reconoce el apelante), dicha prueba fue racionalmente valorada y la misma resultó suficientemente motivada, según se desprende del acta del veredicto y de la sentencia, como anteriormente se razonó. Pero es que además era prueba de cargo (a juicio del Jurado y del Magistrado- Presidente) lícitamente obtenida y practicada conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, es decir en el plenario. Las quejas relativas a los 'testigos protegidos' no pueden merecer otro calificativo que el de meramente retóricas, pues las decisiones adoptadas, al amparo de la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, han quedado depuradas mediante los oportunos recursos ejercidos por la parte ante la Audiencia Provincial en sentido contrario a las pretensiones del recurrente tal y como expresamente reconoce.

SÉPTIMO.- El motivo quinto se refiere a la 'infracción de precepto penal sustantivo. Artículo 846 bis c), apartado b) LECrim en relación con la concurrencia de las atenuantes de los artículos 21.1 y 20.4 ; 21.3 y 21.5 del Código Penal '. La vía procesal escogida por la defensa, la infracción de ley, impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo. (Entre otras muchas STS de 22-9-206). La pretensión del recurrente de modificación de los hechos probados del veredicto y de la sentencia, ya fue desestimada al rechazar los anteriores motivos de apelación, en particular el de 'error facti' y necesariamente ha de serlo ahora por resultar incompatible con este cauce procesal.

Del relato de hechos probados, que ha de permanecer inalterado, no se desprende el sustrato fáctico que pudiera dar cobertura a las atenuantes propuestas, por la defensa, a saber: legitima defensa putativa, arrebato u obcecación y reparación del daño. El motivo se desestima.

OCTAVO.- El sexto motivo denuncia 'infracción de Ley. Artículo 846 bis c) apartado b), LECrim por indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal y no aplicación del artículo 138 del mismo texto legal '.

Este motivo no encuentra desarrollo en el cuerpo del escrito de apelación y sin más debería ser desestimado, a no ser que la referencia que se hace a la alevosía en el motivo cuarto (presunción de inocencia) se reconduzca a este que es su cauce legal.

La obligación de dejar inalterados los hechos probados conduce a su directa desestimación. Basta con acudir a la descripción de la conducta desplegada por el apelante, aceptada unánimemente por el Jurado, para concluir el acierto de la sentencia al estimar la concurrencia de la alevosía sorpresiva. El apelante '...irrumpió en el lugar atropellando [a la víctima]...provocando su caída al suelo...Acto seguido mientras [la victima] se incorporaba...se dirigió a él, y sin mediar palabra y con ánimo de ocasionarle la muerte, de manera imprevista, fulgurante y repentina, le disparó, hasta en diez ocasiones, con el arma que portaba [una pistola], primero en el abdomen, luego en el tórax, y una vez tendido en el suelo, en la zona craneoencefálica '.

Tiene declarado el TS (por ejemplo Auto de 8 de septiembre de 2016 ) que 'la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa ( STS 18-7-05 ). Al alegar la concurrencia de la alevosía, los elementos de la misma deben aparecer con claridad en el relato fáctico, sin que sea posible completarlo con otros hechos distintos ( STS 7-3-07 )'.

En el presente caso tal y como con todo rigor razona la sentencia impugnada, 'el ataque del acusado... fue inopinado pues le atropello súbitamente cuando iba a subir a su coche sin que pudiera precaverse de tan imprevisto ataque, colocándole desde el inicio de la acción, en una situación de indefensión eliminando su capacidad de reacción, continuando el ataque disparándole, primero de frente y mientras caía en el abdomen, tórax y hombro y después en la cabeza cuando ya yacía en el suelo'. El motivo se desestima.

NOVENO.- El séptimo y último motivo de apelación de la defensa se articula por el apartado b) del artículo 846 bis c) de la LECrim , en relación con el artículo 66.2 del Código Penal , por infracción de Ley en la determinación de la pena. Afirma el apelante que el Magistrado-Presidente 'no aplicó correctamente la Ley' en lo que a la dosimetría de la pena se refiere, al imponer, pese a la concurrencia de dos atenuantes, la pena inferior en un solo grado, cercana a su límite mínimo. Igualmente solicita que la aplicación al caso del artículo 57.1 y 2 y 48 del Código Penal debe disminuirse en la misma proporción que la pena privativa de libertad.

Mantiene el recurrente que 'el Magistrado-Presidente tenía una horquilla que va desde los 3 años y 9 meses, que sería la pena mínima bajada en dos grados, a 15 años menos un día, que sería la pena máxima bajada en un solo grado'(sic.).

Somete a la revisión de este Tribunal de Apelación 'la inexistencia en el relato de hechos de ningún acto de crueldad o brutalidad cometido por el recurrente que justifique la pena de 12 años, al margen claro está de la acción de matar con una pistola, acción en si misma constitutiva de delito grave, pero que bajo ningún concepto puede ser considerada contra reo como brutal o cruel, ya que ambos adjetivos según el Diccionario de la lengua española sirven para calificar actos ajenos a lo humano y propios de animales ' (sic.).

Insiste, nuevamente, en que el 'atropello' no quedó acreditado, que la agresión con arma de fuego se produce estando agresor y víctima 'frente a frente', que la parquedad del 'factum' impide conocer el móvil y, termina significando que 'huir precipitadamente dejando el cadáver en la calle no es ninguna crueldad añadida al hecho de matar que merezca ser valorada en contra del reo a la hora de dosificar la pena, más bien es la norma en todo homicidio o asesinato' (sic.). Como se recoge en la sentencia apelada y recuerda la jurisprudencia del TS (entre otras muchas STS de 2 de diciembre de 2016 ) 'En relación con la motivación de la pena, recuerda el Tribunal Constitucional que el deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de abril ; 20/2003, de 10 de febrero ; 148/2005, de 6 de junio ; ó 76/2007, de 16 de abril ).

' (...) El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por si mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión...' ( STC 21/2008 de 31 de Enero ).

De igual modo, esta Sala Segunda reitera que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 12 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

No obstante, hemos admitido, al igual que la jurisprudencia constitucional, una motivación escueta y concisa, pues por ello, no deja de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión que no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional, no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero a su vez precisamos que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. E inclusive que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal'.

El Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia apelada razona con suficiencia cuantitativa y cualitativa la decisión de imponer al apelante la pena de doce años de prisión y la de prohibición de residir o acudir a Avilés durante trece años, a cumplir simultáneamente con la pena de prisión impuesta.

El magistrado-Presidente aplica correctamente la previsión del articulo 66.1 2ª del CP , para los supuesto de concurrencia de dos atenuantes, sin agravante alguna, como es el caso, y en ejercicio de la discrecionalidad que le concede el legislador decide bajar la pena en un grado- 7 años y seis meses a 15 años menos un día, según regla del articulo 70.1 , 2ª CP - y dentro de esa horquilla, nuevamente usando la discrecionalidad permitida por la Ley, la establece cerca del mínimo de la mitad superior. Pero, además, siguiendo las exigencias jurisprudenciales, motiva suficientemente las dos decisiones discrecionales, en atención a las circunstancias que expresamente refiere, unas favorables y otras desfavorables al apelante, a saber el reconocimiento de la autoría del hecho, el haber abonado cierta cantidad de dinero al hijo de la victima, utilizar un arma de fuego en lugar público y concurrido, disparar cuatro veces a la víctima tras haberla embestido con un vehículo y rematarla en el suelo con seis disparos en la cabeza y seguidamente darse a la fuga dejando a la victima tendida en el suelo sin vida 'lo que denota una especial crueldad y brutalidad suficiente para imponerle la pena inferior en grado en su mitad superior cercano a su limite mínimo'(sic).

Ajustándose la pena impuesta a la legalmente prevista, es decir siendo correcta la operación de individualización de la pena realizada por el Magistrado-Presidente, y resultando jurídico-constitucionalmente admisibles los criterios esgrimidos para motivar la decisión resulta evidente que el motivo debe ser rechazado.

Por lo demás, como el cauce del elegido para la impugnación de la pena ('error iuris') obliga a dejar inalterados los hechos probados, hemos de rechazar las referencias fácticas expresadas por el recurrente que tratan de modificarlos. Por ultimo solo una precisión semántica. La parte recurrente, en ejercicio legítimo de su derecho defensa, se acoge a la octava acepción del Diccionario RAE para describir el término 'brutal', omitiendo las que le preceden, que por ser de general conocimiento no hace falta reproducirlas en este momento. Por lo que concierne a la 'crueldad' es, por desgracia, una cualidad propia de algunas personas, que denota inhumanidad, fiereza de ánimo, impiedad o refieren una acción cruel e inhumana (Diccionario RAE).

En consecuencia, la referencia de la sentencia a la 'especial crueldad y brutalidad' de la acción del apelante encaja perfectamente en la definición del RAE y la suscribe, en su integridad, la Sala.

RECURSOS DEL MINISTERIO FISCAL Y DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.-

DÉCIMO.- Ambas acusaciones plantean los mismos motivos por lo que los recursos serán tratados conjuntamente.

El primer motivo con amparo procesal en lo dispuesto en el artículo 846 bis c), aparto b) de la LECrim , denuncia infracción en la sentencia impugnada por aplicación indebida de la circunstancia atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 del Código Penal .

Necesariamente, dado el cauce procesal por el que se articula el motivo, hemos de partir de los hechos que en Jurado (por mayoría de 8 a 1), y consecuentemente la sentencia, tuvo por probados como base de la atenuante apreciada:

' Benigno fue detenido días después por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a las que facilitó voluntariamente el arma homicida, una Smith & Wetson, junto con otra dos armas, siendo todas ellas de su propiedad y para las que tenía las correspondientes licencias y guías de pertenencia, lo que permitió que la Policía Científica realizase los correspondientes estudios y llegara a la conclusión de que las balas recogidas en el lugar de los hechos y en el cadáver de Carmelo fueron disparados con ella, facilitando así la investigación y determinando sin duda la autoría del crimen'.

Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4ª CP ) tiene proclamado el TS (entre otras en sentencia de 10 de noviembre de 2016 ) 'que sus apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva, b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable, c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla, f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016, de 5 de abril , entre otras muchas).

También hemos dicho que para apreciar la concurrencia de dicha atenuante como analógica, art. 21.7 CP , se debe partir de la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( STS 19/2016, de 26 de enero , entre otras y con mención de otras)'.

Siendo ello así, llevan razón las acusaciones, pues entregar el arma cuando se produce la detención no equivale a la confesión. Tampoco concurre en este caso el elemento cronológico, o al menos no se desprende de los hechos probados que el apelante ignorase que las diligencias policiales y judiciales ya se habían iniciado. Todo conduce a presumir lo contrario pues tras huir del lugar del crimen fue detenido ocho días después en la localidad de Xinzo de Limia (Orense), bastante alejada del lugar donde se perpetró el asesinato. Por lo demás, en relación con la supuesta colaboración por entregar a los agentes el arma homicida, cabe indicar que el hallazgo era previsible e inevitable, dado que la detención se lleva a cabo tras la localización del apelante en lugar distante del de el crimen, por lo que fácilmente se infiere que es el fruto de una previa investigación con tal finalidad, en la que no consta colaboración alguna del recurrente, ni se desprende de los hechos tenidos por probados.

El motivo debe prosperar y, consecuentemente, no se aprecia la concurrencia de la atenuante de confesión.

UNDÉCIMO.- Por el mismo cauce procesal las acusaciones denuncian que la sentencia estimó indebidamente la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. El sustrato fáctico en que basa la sentencia su aplicación es el que el Jurado estimó probado, a saber: 'La tramitación del procedimiento ha sufrido retrasos injustificados entre septiembre de 2014 y el mes de septiembre de 2015, siendo desproporcionado ese tiempo para entregar a la defensa la grabación de las conversaciones telefónicas solicitadas. Además el Juzgado de Instrucción incurrió en nulidad de actuaciones por vulnerar el derecho a la defensa de Hugo , lo que demoró también otros seis meses el envío de la causa a la Audiencia'.

En relación con la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6* del CP ., la STS, de 11 de noviembre de 2016 , por citar una de las más recientes, señala que: 'El examen de las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación del proceso extraordinaria, pero nunca como especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016, de 28-4 ). Para aplicarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14- 7 ; y 484/2012, de 12-6 ). A este respecto, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 3 7/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

Al centrarnos en la causa analizada, se advierte que se trata de un procedimiento penal que se incoó en enero de 2010 y se celebró la vista oral del juicio en el mismo mes del año 2015. Es decir, que tuvo un periodo de tramitación de cinco años, cifra que, a tenor de los haremos jurisprudenciales que se han manejado por esta Sala, no puede dar pie a la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada desde la perspectiva del plazo razonable de un juicio, máxime si se pondera que se trata de un procedimiento en el que figuraban como acusados con diferentes imputaciones nada menos que 15 sujetos, con respecto a delitos que se ejecutan 'en masa' (según se afirma en la propia sentencia recurrida), lo que dificulta notablemente la investigación y el enjuiciamiento de la conducta de cada uno de los acusados.

De otra parte, tal como se argumenta en el fundamento quinto de la sentencia impugnada, no constan acreditadas auténticas paralizaciones por un periodo superior a los 18 meses, por lo que, atendiendo a los haremos con que suele operar habitualmente la Audiencia de instancia para apreciar la cualificación de la atenuante, que se asumen en este caso, en modo alguno concurre un supuesto super-extraordinario que posibilite la apreciación de una atenuante como muy cualificada. Y es que, según ya se ha afirmado en otras resoluciones de esta Sala, la generosidad que postula la parte en la apreciación de las dilaciones indebidas llevaría a una desestructuración y alteración del sistema de penas impuesto por los tipos del C. Penal, ya que una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente super-extraordinarias. En consecuencia, el motivo no puede prosperar, decayendo con él la integridad del recurso, que queda así desestimado, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 LECrim .)'.

En definitiva el TS exige para poder apreciar la concurrencia de la atenuante cuestionada una dilación 'superextraordinaria' para la atenuante muy cualificada o 'extraordinaria' para la atenuante simple, como la que en este caso apreció la sentencia.

En cualquier caso, 'un retraso de un año', que es dato fáctico que estimó acreditado el Jurado, en ningún caso justifica la apreciación de la atenuante ni siquiera en su modalidad de simple. Por lo demás los calificativos de 'injustificado' y 'desproporcionado' que se ofrecieron al Jurado en el objeto del veredicto en relación con el dato fáctico del retraso, no debieron de planteársele, pues es una valoración de carácter técnico-jurídico que conforma la atenuante y la predetermina, invadiendo, en este caso, las competencias del Magistrado-Presidente al que le corresponde valorar si los hechos declarados probados por el Jurado son o subsumibles en la atenuante correspondiente.

Concluyendo, un retraso de un año, que además examinadas las actuaciones no supuso paralización del procedimiento, ni es desproporcionado ni aparece, en este caso, como injustificado y desde luego no puede calificarse de extraordinario conforme a los estándares manejados por la jurisprudencia. El motivo debe, pues, ser acogido.

DUODÉCIMO.-La estimación de los motivos de las acusaciones obliga a modificar la pena impuesta por la sentencia apelada. El articulo 66.6ª del CP ., establece que 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes [los Tribunales] aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito establecido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor'

La pena que el artículo 139 prevé para el tipo básico del delito de asesinato es la de prisión de quince a veinticinco años. La Sala, en atención a las circunstancias que el Magistrado-Presidente puso de manifiesto en el FD Sexto, que hacemos nuestro, entiende que la pena a imponer es la de quince años de prisión. El aumento de la pena privativa de libertad conlleva también que la prohibición del derecho a residir o acudir a Avilés, impuesta en la sentencia apelada, tenga una duración de dieciséis años.

DECIMOTERCERO.- En materia de costas son de aplicación los artículos 123 del CP y 239 y 240 de la LECrim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, ACTUANDO COMO SALA DE LO PENAL, DICTA EL SIGUIENTE:

Fallo

1º.-Que debemos de declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado Benigno , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en el Rollo 1/2014 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, imponiéndole las costas de este recurso;

2º.-Que debemos de estimar y estimamos los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de D. Anton , ejerciendo la acusación particular y en su consecuencia revocamos en parte dicha sentencia y condenamos a Benigno , como autor penalmente responsable de un delito de asesinato, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante ese tiempo, siéndole de abono el periodo que ha estado privado de libertad por esta causa, imponiéndole también la pena de prohibición de residir o acudir a Avilés durante dieciséis años, que cumplirá de forma simultánea con la pena de prisión impuesta, sin hacer expresa imposición de costas de estos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al principio, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, DOY FE.