Sentencia Penal Nº 3/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 1542/2016 de 03 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00003/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383

Equipo/usuario: PUY

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2015 0415743

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001542 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2016

RECURRENTE: Felisa , Justa

Procurador/a: YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO, YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO

Abogado/a: JOSE OSCAR ESPINOSA GALARRETA, JOSE OSCAR ESPINOSA GALARRETA

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a tres de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 9/2016 procedentes del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, Rollo número 1542/2016 seguidas por un delito de robo con fuerza en casa habitada, contra Gabino , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gracia Sau, y defendido por el Letrado Sr. Zardoya Santos. Ejercita la acusación particular Felisa y Justa representadas por la Procuradora Sra. Martinez Chamarro y defendidas por el Letrado Sr. Espinosa Galarreta. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y es Ponente en esta apelación la Ilma Sra. Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 25 de Octubre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gabino , como autor penalmente responsable deun delito continuado de robo con fuerza en las cosas cometido en casa habitada, previsto y tipificado en los artículos 237 , 238.4 , 239.2 y 74 del Código Penal , concurriendo muy cualificada la atenuante analógica de trastorno mental del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.1 del Código Penal , a las penas de un catorce meses de prisión y accesoria consistente en la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiendo indemnizar a Felisa , en el importe de 3.650 Euros (TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS), cantidad que devengará, en su caso, los intereses del artículo 576 de la LEC .

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gabino , como autor penalmente responsable deun delito de robo con fuerza en las cosas cometido en casa habitada, previsto y tipificado en los artículos 237 , 238.4 y 239.2 del Código Penal , concurriendo muy cualificada la atenuante analógica de trastorno mental del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.1 del Código Penal , a las penas de un doce meses de prisión y accesoria consistente en la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiendo indemnizar a Justa , en la suma de 23.491 Euros (VEINTE Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS), cantidad que devengará, en su caso, los intereses del artículo 576 de la LEC .

Se acuerda la entrega definitiva de las joyas recuperadas por la acusación particular en calidad de depositaria.

Se deja sin efecto la medida cautelar acordada en Auto de fecha 1 de diciembre de 2015 librando los despachos oportunos y practicándose las anotaciones que procedan.

Se imponen al acusado las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular'.SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- Unico.- Ha resultado probado y así se declara que Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha indeterminada en el mes de septiembre de 2014, haciendo uso de un juego de llaves del domicilio de su ex mujer, Felisa , que ésta le había dejado meses atrás, con ocasión de la comunión del hijo común y únicamente para ayudar a unos familiares que venían de fuera, accedió, sin el consentimiento de su ex pareja y a sabiendas de la ausencia de ésta, al piso de ésta sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de Zaragoza, apoderándose de diversas joyas de oro de ley, una cadena de platino y unos pendientes de oro de primera ley y diamantes.

Fue hallado en el interior del domicilio el día 1 de mayo de 2015, portando en las manos un porta retratos de plata en su funda sin fotografía que dejó en el inmueble al verse sorprendido.

Ha resultado demostrado que en uno de esos accesos al domicilio de su ex pareja, se apoderó de un juego de llaves de la casa de los padres de la mujer sito en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 de Zaragoza y que una vez que se apropió de tales, accedió al domicilio de los mismos en fecha indeterminada anterior a 13 de marzo de 2015 haciendo uso de ellas, apropiándose de diversas alhajas de oro, una de platino unos pendientes de oro diamantes y perlas, otro pendientes de oro y diamantes, un cordón de plata, un reloj festina de oro de primera ley y dos relojes de su esposo. No consta el número de ocasiones en que accedió a la vivienda.

Ha quedado acreditado que Gabino procedió en diversas ocasiones a la venta de las alhajas que había obtenido en establecimiento Cash Converters de Zaragoza y Oro Caja y Coeza S.C.I de Tudela.

Ha sido probado y así se declara que Gabino padecía al tiempo de los hechos ludopatía patológica que mermaba considerablemente sus facultades intelectivas y volitivas.

El importe tasado de las joyas sustraídas en el domicilio de Felisa asciende a 5.112 Euros de las que recuperó unos pendientes de oro de primera ley y diamantes valorados en 862 Euros y una alianza de oro de primera ley valorada en 600 Euros.

El importe tasado de las joyas sustraídas a Justa asciende a 23.491 Euros.

El importe de los relojes sustraídos en el domicilio de Justa y Ruperto asciende a 7.800 Euros2.

TERCERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Yolanda Martinez Chamarro, en representación de Felisa y Justa se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito.

Asimismo por la Procuradora de los Tribunales Victoria Gracia Sau, en representación de Gabino , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito.

Una vez admitidos ambos recursos en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente a La Magistrada MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que se dan por reproducidos.

PRIMERO.-Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Yolanda Martinez Chamarro, en representación de Felisa y Justa se contra la sentencia referida se alegan como motivos, aplicación indebida de la atenuante analógica de trastorno mental del articulo 21 nº 7 en relación con el articulo 21.1 y 20.1 del código penal , y errónea valoración de la prueba, solicitando la nulidad de la sentencia impugnada tal como establece el articulo 790 de la L.E.Crim , ya que se ha traído a la vista un informe pericial de una psicóloga de parte, no habiendo sometido dicha valoración ni a los médicos forenses del juzgado ni a ningún otro facultativo público o privado y no cabe otorgar la máxima credibilidad a un informe pericial no ratificado ni confirmado por los facultativos del juzgado, por ello solicita la nulidad antes mencionada de la sentencia dejando sin efecto la atenuante antes mencionada, y de forma subsidiaria que se acuerde estimar el recurso sin apreciar atenuante ni eximente alguna, y se condene al acusado como autor de dos delitos de robo con fuerza en las cosas en casa habitada a la pena por el delito perpetrado en el domicilio de la Sra. Justa de 3 años de prisión, y por el delito continuado perpetrado en el domicilio de la Sra. Felisa , la pena de 4 años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Victoria Gracia Sau, en representación de Gabino , contra la sentencia referida se alegan como motivos, primero, sobre la calificación de los hechos son constitutivos de un delito de hurto, y no de robo, ya que las llaves de la vivienda fueron dejadas por la propia denunciante Felisa al acusado, y ha sido reconocido por ella, y en cuanto a las llaves del domicilio de Justa , Felisa dijo que había desaparecido un juego de llaves del domicilio de sus padres, por lo que ninguna prueba consta de que hubieran sido conseguidas por el acusado, segundo, sobre el delito continuado de robo en casa habitada, sería un delito de hurto, y no existe tipificación especial de hurto en casa habitada, y tampoco se ha acreditado que hubiera cometido el delito en la casa de la Señora Felisa en varias ocasiones, tercero, ha quedado acreditada la enfermedad de ludopatía, por lo que deben aplicarse las penas, rebajando en 1 o 2 grados las penas del delito de hurto que oscilan entre 6 meses y 18 meses, por cada delito, y cuarto, respecto de la responsabilidad civil se ha concedido en sentencia una indemnización que excede con creces del valor de las joyas sustraídas, asi las únicas joyas hurtadas son las que han sido recuperadas por la policía y respecto de las joyas denunciadas por Justa y que han sido cotejadas con el certificado de la joyería ascienden a 19.131 euros, por ello solicita que se revoque la sentencia impugnada, y se dicte otra que acuerde condenar al acusado a 3 meses de prisión por un delito de hurto sobre los hechos relativos a la apropiación de los bienes de Felisa , y otros 3 meses de prisión por otro delito de hurto, sobre los hechos de apropiación de los bienes de Justa , y la absolución del acusado sobre la indemnización que consta en sentencia a las dos denunciantes, y subsidiariamente se acuerde una indemnización a favor de Felisa por la cantidad de 3.650 euros y a Justa de 19.131 euros.

SEGUNDO.- Sobre el motivo citado de error valorativo o apreciativo del acervo probatorio deberá manifestarse que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia. Ante todo esto, el Juez de instancia despliega una argumentación amplia y prolija en cuanto a las manifestaciones vertidas en el Plenario, dato que elimina cualquier tipo de incongruencia por falta de motivación, valorando la credibilidad, persistencia y verosimilitud de las mismas y argumentando por qué se fía o no de las manifestaciones de los testigos propuestos, y la compatibilidad de las lesiones objetivadas con la narración realizada).

Así, el Juez 'a quo' valora la prueba que se practica conforme a los parámetros antes expuestos, alcanzando una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada. Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por El Juez a quo en su sentencia.

El Juez 'a quo', ha fundamentado la sentencia de conformidad primero, con las declaraciones testificales en las actuaciones y en el acto de la vista oral de la denunciante Felisa manifestando que está divorciada del denunciado desde el año 2010, que en mayo del año pasado le dejó un juego de llaves de su casa, con una finalidad concreta, para ayudar a unos familiares que venían a la comunión de su hijo, pero después se olvidó de las llaves se pensaba que se las había devuelto, que en fecha 1 de mayo del año 2015, se iba de viaje a Tarazona, que había dejado la vivienda cerrada con llaves, que una vez que se había ido se acordó que se había dejado el cargador del móvil, y una vez regresó comprobó que la llave no estaba echada, y en la habitación de su hijo se encontró con el acusado, que portaba en la mano un marco de plata que dejó allí, que después comprobó que le faltaban numerosas joyas, que un juego de las llaves del piso de sus padres lo tenia en su casa, y después comprobó que también les faltaban relojes, y joyas; segundo, con las declaraciones en las actuaciones y en el acto de la vista oral de Justa , madre de la anterior, y también denunciante quien manifestó que previamente a estos hechos les faltaba un reloj de su marido, y se fueron de viaje a Tarazona, que después comprobaron que les faltaba otro reloj, y que todas las cajas de joyas estaban vacías, se enteró de lo que había ocurrido por su hija; tercero, por las declaraciones testificales en el acto de la vista oral de Ruperto , padre y esposo de las denunciantes, quien manifestó que antes de principios de mayo de 2015 había echado en falta un reloj, pero pensó que lo había perdido, que el acusado no iba a su domicilio salvo cuando estaba casado con su hija, pero sabía como era su casa, y donde guardaba las joyas; Cuarto, por las declaraciones testificales de los funcionarios del cuerpo nacional de policía NUM004 , y NUM005 ratificando el atestado NUM006 obrante a los folios 73 a 87 de las actuaciones, donde consta que se comprobó que con fecha 7/2/2015, en el establecimiento Cash Converters, el acusado había realizado la venta con numero de contrato NUM007 de una pulsera de escamas de oro de 13,2 gramos de peso, con fecha 10/4/2015, en el mismo establecimiento con numero de contrato NUM008 realizó la venta de una alianza de oro con la grabación JULIO 8-12-2001, y el 10/4/2015 en el mismo establecimiento , con numero de contrato NUM009 realizó la venta de dos pendientes de oro con piedra blanca, manifestando ambos policías que se pusieron en contacto con la brigada policial que comprueban las ventas, y recibieron los contratos y las joyas, también comprobaron las ventas realizadas en Tudela y los contratos, constando en el atestado los contratos de compra constando el DNI del acusado, asi folios 79,80, y 81 de las actuaciones; quinto, por el informe pericial del perito judicial D. Alejo , obrante al folio 107 de las actuaciones, donde consta que las joyas propiedad de Felisa tienen un valor de 5.112 euros, y que constan al folio 50, los dos relojes que constan al folio 53 de las actuaciones se han valorado en 7.800 euros, y que las joyas propiedad de Justa y que constan al folio 51 y 52 de las actuaciones están valoradas en 23.491 euros, certificados todos ellos de la Joyeria Onix, a excepción de los relojes cuyo certificado corresponde a la Joyeria Elena Robles, ratificándose el perito judicial en dicho infome, si bien manifestó que no ha visto ninguna de las joyas personalmente a excepción del certificado de Onix.

Asimismo las declaraciones de los testigos reúnen todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia para enervar la presunción de inocencia, es decir ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación, asi Sentencias del T.S., entre otras muchas, de 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , las declaraciones de las denunciantes han sido verosímiles y contundentes, y han sido reafirmadas por los atestados, y contratos de compraventa de las joyas, y los policías se encuentran en el ejercicio de sus funciones.

El acusado tanto ante el juzgado como en el acto de la vista oral se acogió a su derecho a no declarar, si bien en el derecho a la última palabra reconoció los hechos y pidió disculpas a las víctimas.

En relación con la insuficiencia de la prueba indiciaria para fundar la condena de los recurrentes, tenemos que decir que El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

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En resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

En nuestro caso 1) En casa de la denunciante Felisa , la cual le había dejado hacia un año las llaves al acusado para una cuestión puntual, se lo encontró en mayo de 2015, de forma sorpresiva en su casa, tenía guardadas un juego de llaves de la casa de sus padres 2) En las casas de ambas denunciantes faltaron muchas joyas 3) Constan contratos a nombre del acusado, de venta de joyas propiedad de las denunciantes.

En relación con el principio de presunción de inocencia, la Sentencia del TS Sala 2ª de fecha 27 septiembre 1994 establece que: 'Esta Sala de Casación no está facultada para realizar en esta vía una nueva evaluación de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, único que puede efectuar la valoración en conciencia de las pruebas ante él practicadas en la tarea de juzgar y dictar sentencia, como establece art. 741 LECr . Pero sí puede esta Sala verificar, en relación con el principio de presunción de inocencia, a) si ha existido en el caso prueba de cargo suficiente para dictar un fallo condenatorio como base para poder afirmar la comisión del delito y la culpabilidad del acusado, b) que la prueba se ha obtenido en correctas condiciones de publicidad, inmediación y posibilidad de contradicción, y c) que el tribunal ha razonado de acuerdo con principios de lógica y de decantada experiencia en el proceso que ha determinado su convicción a partir de las pruebas practicadas ( SS 28 enero , 8 marzo y 23 abril 1993 de entre las muchas que se han dictado sobre el tema). En idéntico sentido SAP Barcelona de fecha22 julio 2009 .

Aquí los principales temas objeto de litigio son tres, primero la defensa dice que como le había dejado la denunciante un juego de llaves, no nos encontramos con un delito de robo con fuerza en casa habitada del articulo 241 del código penal , sino un delito de hurto tipificado en el articulo 234 del código penal , el segundo punto esta que entiende que no hay delito continuado, y el tercero en la responsabilidad civil, así dice que la sentencia concede una indemnización que excede con creces del valor de las joyas sustraídas, que las únicas joyas hurtadas son las que han sido recuperadas por la policía y respecto de las joyas denunciadas por Justa y que han sido cotejadas con el certificado de la joyería ascienden a 19.131 euros, y el tercer punto se encuentra en el recurso de apelación de la acusación particular, dice que no procedería aplicar la atenuante nº 7 del articulo 21 en relación con el articulo21.1 y 20.1 del código penal , sobre atenuante de ludopatía, por entender que la primera vez que se tiene conocimiento del informe pericial de psicóloga, es en el acto de la vista oral, y dicho informe es de parte, no habiendo sido ratificado por los médicos forenses.

En primer lugar el delito cometido en casa de su exmujer, es continuado, ya que independientemente de que hacía un año que tenía las llaves en su poder, el día 1 de mayo de 2015 Felisa se encontró al acusado en el dormitorio de su hijo con una bandeja de plata en la mano, cuando pensaba que ella no iba a regresar ya que se había ido de viaje, y aparte consta varios contratos de fechas 7/2/2015, y 10/4/2015 en el establecimiento Cash Converters, aparte de establecimiento de compraventa de Tudela de joyas de la denunciante, por lo que por lo menos en esa casa tenia que haber entrado en dos ocasiones.

Asimismo respecto de la sustracción en el domicilio de Justa y Ruperto , está claro que la calificación legal es de delito de robo con fuerza en casa habitada, ya que sustrajo el juego de llaves del domicilio de estas personas que estaba guardado en el domicilio de su exmujer, articulo 241 del código penal , en relación con el articulo 239 pº 2 del código penal , donde dice :'Se considerara llaves falsas, las llaves legitimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infraccion penal'.

La responsabilidad civil ha sido bien determinada en virtud de los certificados de las joyerías sobre la titularidad de las joyas, según consta a los folios 50 y 51 de las actuaciones, y por el informe pericial obrante al folio 107 de las actuaciones ratificado en el acto de la vista oral, y atestados ratificados en el acto de la vista oral, donde constan los contratos de compraventa de joyas que han sido reconocidas por las denunciantes, cuyo vendedor era el acusado.

Asimismo respecto de la sustracción de efectos en el domicilio de Felisa , hay que tener en cuenta que varios meses antes la denunciante dejó un juego de llaves a su exmarido para que ayudara a unos familiares que iban a la comunión de su hijo, y nunca le pidió que se las devolviera, olvidándose del asunto la denunciante, ya que no las utilizaba, hasta que se encontró al acusado de repente en el domicilio en actitud delictiva.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001 establece que :' El art. 238 del Código Penal incluye en los supuestos de fuerza típica el uso de llaves falsas y el número 2º del art. 239 del mismo texto legal considera llave falsa las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal. La jurisprudencia de esta Sala entendió por llave falsa los supuestos de uso de la llave legítima cuando no se está autorizado incluido los casos de sustracción de llaves olvidadas y extraviadas (cfr. SS. 27 de mayo de 1985 , 26 de marzo de 1982 y 1 de julio de 1981 ) a pesar de que el texto legal se refería exclusivamente a 'las llaves legítimas sustraídas al propietario '. Otras sentencias, como es exponente la de 22 de diciembre de 1997 , han venido entendiendo que la palabra 'sustraídas' se ha identificado con el desapoderamiento previo de las llaves de que se hace objeto a su dueño con una cierta carga, al menos, intencional o dolosa. Y en la Sentencia de 27 de junio de 1997 se dice que cuando el precepto habla de llaves 'obtenidas por un medio que constituya infracción penal' ha de entenderse los casos de robo , hurto ,'retención indebida', acción engañosa o , en definitiva 'por un medio que constituya infracción penal', entre lo que incluye la apropiación indebida, comprendiendo tanto a los delitos como a las faltas ( STS 25-6-2001 : En idéntico sentido Sentencias de la AP Valladolid, sec. 4ª, de fecha 17-1-2003 , y AP Jaén, sec. 2ª, de fecha 5-12-2002 .

Pero en nuestro caso el acusado obtuvo las llaves, porque se las había dejado la denunciante, y no le pidió que se las devolviera por lo que las llaves legitimas no se han obtenido por ningún medio que constituya infracción penal, lo que convierte al delito de robo con fuerza en casa habitada, respecto de la sustracción en el domicilio de Felisa en un delito de hurto tipificado en el articulo 234 del código penal , de carácter continuado, como hemos mencionado anteriormente.

Por último nos vamos a pronunciar sobre la atenuante nº 7 artículo 21, en relación con el nº 1 artículo 21, y nº 1 articulo 20 del código penal sobre la atenuante de ludopatía.

Consta en las actuaciones al haber sido presentado al inicio de la vista oral, ratificado posteriormente en este acto, informe pericial psicológico de Gabino , emitido por la Psicologa Isidora , obrante a los folios 273 y 274 de las actuaciones, donde consta entre otros extremos que: ' Gabino lleva 11 sesiones en la consulta, la primera vez fue el 19 de mayo de 2015, asumiendo que tenía un problema grave con el juego y que no podía continuar asi, su estado de dependencia psicológica del juego era enorme, es ludópata, y como la OMS dice es una enfermedad, un trastorno que se caracteriza por frecuentes y reiterados episodios de participación en juegos, en este caso maquinas tragaperras, los cuales dominan la vida del enfermo en perjuicio de sus valores y obligaciones familiares, laborales. Esta conducta persiste y se incrementa a pesar de sus consecuencias que le llevan a situaciones personales críticas. Cuanto mas perdía, mas intentaba recuperarse, y más se intensificaba la conducta del juego, y acabó perdiendo el control. Adueñándose de su voluntad convirtiendo a Gabino en un jugador patológico y por ello convirtiéndose en una persona la cual adquirió un trastorno en su control de impulsos'.

El TS para apreciar esta atenuante (arrebato por ludopatía) afirma que debe darse estímulos o causas poderosas, generalmente procedentes de la víctima y que sean suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto. Por lo tanto, debe tener cierta entidad para que se justifique la reacción del acto y se acepte una disminución de la imputabilidad con los efectos consiguientes sobre la pena menguando la voluntad e inteligencia del autor ( STS de 6/10/00 y 13/2/02 ).

En relación con la ludopatía como circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal tiene señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 18 de febrero de 1994 que 'otorgando a la ludopatía la categoría de entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que normalmente no afectan al discernimiento, sino a la voluntad del individuo al encontrarse con incapacidad de resistir la tentación de jugar, la cual implica una dependencia psicológica y de conducta constituida por un impulso irresistible que salta sobre los sentimientos, normas éticas, sociales, familiares y disponibilidades económicas, que puede conducir a conductas delictivas cuando se agotan las fuentes para obtener dinero. Indudablemente, en el enjuiciamiento penal de estas conductas el derecho penal ofrece medidas correctoras de la pena que van desde la atenuante analógica a la eximente primera'.

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de fecha 9-5-2003 , establece que 'La ludopatía, o adicción al juego, puede considerarse una dependencia síquica que, cuando es grave y determina de modo directo e inmediato la comisión de hechos delictivos funcionalmente dirigidos a la obtención de fondos para satisfacer la compulsión al juego, permite ordinariamente la apreciación de una atenuante analógica del art 21.6º en relación con el 21.2º, por tener análoga significación que otras adicciones graves prevenidas como atenuantes en el citado párrafo segundo del art. 21.

En nuestro caso la ludopatía se funda en un informe pericial psicológica emitido a instancia de la defensa, pero un informe objetivo, y ratificado en el acto de la vista oral y se aprecia por el Juez una atenuante analógica del nº7 articulo 21, muy cualificada, no una eximente completa, por lo que entendemos que es correcta su apreciación, no dándose ninguna circunstancia para apreciar la nulidad de la sentencia, y también es correcta la aplicación del apartado primero nº 2 artículo 66 del código penal , al aplicarse una atenuante muy cualificada se impondrá la pena inferior en un grado, por tanto la pena oscilaría entre 1 año y 2 años, por lo que respecto del delito de robo con fuerza en casa habitada en el domicilio de los padre de Felisa , y se impone una pena de 12 meses de prisión, y respecto el delito continuado de hurto tipificado en el articulo 234 del código penal , al aplicar el nº 2 articulo 74 del código penal , se impone un grado menos es decir la pena oscilaría entre 3 meses y 6 meses de prisión, y al encontrarnos con un delito continuado, la pena deberá quedar fijada en 4 meses y 15 días de prisión.

La sentencia debe ser confirmada en todos sus extremos, a excepción del delito continuado de robo con fuerza por las sustracciones en el domicilio de Felisa , que deberá revocarse, condenando en este extremo al acusado Gabino , como autor de un delito continuado de hurto a la pena de 4 meses y 15 días de prisión.

El recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Yolanda Martinez Chamarro,en representación de Felisa y Justa debe de ser desestimado totalmente.

El recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Victoria Gracia Sau, en representación de Gabino , debe ser estimado parcialmente tal como hemos argumentado anteriormente.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QueDESESTIMAMOSel recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Yolanda Martinez Chamarro, en representación de Felisa y Justa , yESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Victoria Gracia Sau, en representación de Gabino en el extremo relativo a queel delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada tipificado en los artículos 237 , 238 nº4 , 239 nº2 y 241 del código penal , SE REVOCAy en su lugar debe condenarse a Gabino , comoautor de un delitocontinuado de hurtotipificado en el articulo 234 , y 74 del código penal , con la atenuante analógica muy cualificada del nº 7 artículo 21,en relación con el nº 1 artículo 21, y nº1 articulo 20 del código penal , sobre ludopatía, a la pena de 4 meses y 15 días de prisión.

Asimismo los demás extremos de la Sentencia dictada con fecha 25 de Octubre de 201 por la Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 9/2016, SE CONFIRMAN INTEGRAMENTE, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.