Sentencia Penal Nº 3/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CIV/PE

BURGOS

SENTENCIA: 00003/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

PonenteIlmo. Sr. D. Ignacio de las Rivas Aramburu

Letrado de la Administración de JusticiaSr. D. Angel Azofra García

ROLLO DE APELACION NUMERO 2 DE 2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCIÓN CUARTA

ROLLO NUMERO 2 DE 2017

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE VALLADOLID

DILIGENCIAS PREVIAS NUMERO 1868 DE 2016

- SENTENCIA Nº 3/2017-

Señores:

Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez

Ilmo. Sr. D. Antonio César Balmori Heredero

Ilmo. Sr. D. Ignacio María de las Rivas Aramburu

_____________________________ ___________________

En Burgos, a diecinueve de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valladolid seguida por delito contra la salud pública contra Jesús Manuel , cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora doña Ana Teresa Cuesta de Diego y defendido por el Letrado don Néstor Julio Gabino de la Cruz, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo, siendo apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. don Ignacio María de las Rivas Aramburu.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida, así como los hechos que declara probados.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, de que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'Durante los meses de septiembre y octubre de 2016, por miembros de la EDOA se llevó a cabo un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del domicilio y bares frecuentados por el acusado, Jesús Manuel , de nacionalidad dominicana, mayor de edad, con antecedentes no computables a efecto de reincidencia quien según informaciones confidenciales, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, comprobando a través del mismo la realización de actos de venta por parte del acusado, razón por la cual el 31 de octubre de 2016 se le identificó y detuvo en la Calle Alava donde arrojó un objeto a la zona de la vía, cuando era perseguido por los agentes de policía al haberse echado a correr al detectar la presencia policial.

El objeto arrojado por el acusado era un paquete con 5 cilindros de sustancia compacta de color blanco, y peso bruto de 57,75 gramos y neto de 49,92 gramos, que analizado resultó ser cocaína con 34,07% de riqueza.

Se le intervinieron igualmente 180 euros, 3 de 50, 2 de 10 y 2 de 5 euros, una bicicleta de montaña y un móvil Samsung.

Asimismo, acordada la entrada y registro en su domicilio de CALLE000 NUM000 , NUM001 se intervinieron: en el baño dos envoltorios blancos con sustancia purulenta blanquecina que analizada resultó ser cocaína y peso bruto de 1,74 y neto de 1,34 gramos con 24,42% de riqueza y 0,93 gramos y 0,79 gramos, al 69,45%. En una habitación 200 euros en 4 billetes de 50 y 3 botes conteniendo en su interior sustancia purulenta blanquecina con pesos los dos primeros de 526, 76 gramos y 430 gramos neto y el restante con peso de 360,34 gramos y 318,16 gramos pendiente de análisis, presumiblemente empleada como sustancia de corte, que finalmente resultó ser crémola (edulcorante).

El acusado es consumidor ocasional de alguna sustancia estupefaciente, hallándose en situación de desempleo al tiempo de los hechos, destinando parte de las sustancias incautadas a su venta al por menor, en transacciones de venta a terceros como medio de sufragar su propio consumo.

Las sustancias intervenido hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 3.084, 99 euros.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 13 de marzo de 2017 , dice literalmente: 'FALLO:Condenamosal acusado Jesús Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de 3 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.084,99 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 dia de prisión por cada 50 euros o fracción que de los mismos dejara impagados, así como al pago de las costas procesales causadas.

Recábese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de todas las sustancias intervenidas, dinero, bicicleta y móvil, efectos a los que se dará su destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

TERCERO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por el condenado, expresando como fundamento la indefensión por violación del artículo 25.1 de la Constitución, en relación con el 20.1 y 20.5, segundo, del Código Penal , y la infracción de precepto legal por inaplicación de los artículos antes citados y del apartado 2º del 368 del propio Código, interesando, en su caso, la suspensión de la condena.

CUARTO.-Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, y elevadas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de junio del presente año, en que se llevaron a cabo.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Hasta diciembre de dos mil quince era la casación el único recurso a disposición de un condenado por una Audiencia Provincial, a pesar de las previsiones orgánicas para la generalización de la segunda instancia en el proceso penal establecidas con anterioridad en la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que suponía una injustificada reducción del denominado derecho a la doble instancia (que toda condena sea revisable por un tribunal superior). El legislador ha subsanado recientemente esa deficiencia mediante la Ley 41/2015, de cinco de octubre, que modifica la de Enjuiciamiento Criminal y que generaliza la segunda instancia penal, introduciendo el recurso de apelación, a través del nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790 , 791 y 792 .

SEGUNDO.-Dicho recurso se articula conforme con el modelo de apelación restringida en el que el órgano superior se limita a examinar y resolver sobre el objeto sometido a examen, revisando los elementos de hecho y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la Ley viene a su vez a establecer diferentes regímenes de impugnación, en función del motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento contrario al de primera instancia) y el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada.

En el presente caso el recurrente solicita la revocación de una sentencia condenatoria, la absolución al amparo del artículo 20.1 del Código Penal , y, subsidiariamente, la pena inferior en grado por aplicación del 368.2, interesando en último término la suspensión dela condena al amparo del artículo 80.

TERCERO.-La invocación de la infracción del artículo 25 1º de la Constitución , en el que se consagra el principio de legalidad penal, resulta de todo punto gratuita dado que en el desarrollo de dicho motivo lo que viene a alegarse por parte del recurrente es la insuficiencia del acervo probatorio en el que se fundamenta la calificación delictiva, que en su caso sería constitutiva de violación del derecho de defensa amparado en el artículo 24.1 del texto constitucional.

Y así, se reprocha al Tribunal sentenciador que no se practicaran algunas pruebas solicitadas por la defensa, cuando lo cierto es que todas las válidamente propuestas fueron admitidas, acordándose su práctica en el acto del juicio mediante auto de 6 de febrero del presente año, en términos que, como dice la Fiscal en su informe, no permiten que prospere la indefensión alegada.

CUARTO.-A continuación se pretende invalidar los hechos probados cuestionando las declaraciones prestadas por los policías que efectuaron la detención y el registro, así como la valoración de algunas de las pruebas indiciarias, como son el significado que se otorga al dinero que se encontró en su poder y a la sustancia edulcorante hallada en su domicilio.

Al margen de que una nueva valoración de la prueba en los términos solicitados no es admisible conforme a lo dispuesto en el último párrafo del apartado 2 del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conviene subrayar que el elemento nuclear sobre el que se basa la calificación de los hechos, que ni el propio recurrente se atreve a discutir, se sustenta sobre la conducta observada por el condenado cuando fue interceptado por la policía tratando de huir al tiempo que arrojaba un paquete de cinco cilindros conteniendo cocaína por un peso bruto de 57'75 gramos, con una riqueza del 34'07%, que llevaba en su poder, a lo que hay que añadir la cocaína encontrada en su domicilio en dos envoltorios de 1'34 gramos netos y pureza de 24'42% y 0'79 gramos de una pureza del 69'45%, cantidades, naturaleza y nivel de pureza de la sustancia constatados mediante prueba pericial no cuestionada por la defensa.

QUINTO.-La realidad de estos hechos se sustenta sobre la base de las declaraciones de los policías que efectuaron la detención y practicaron el registro del domicilio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las cuales, según doctrina reiterada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (por todas Sentencia 395/2008, de 27 de junio ) constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales. Consecuentemente, valorado, como lo hace el tribunal sentenciador, el conjunto de pruebas testificales y periciales, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, sólo cabe concluir que la droga ocupada era transportada por el condenado para su venta, hechos perfectamente incardinables en el tipo legal del artículo 368 del Código Penal .

SEXTO.-Asimismo se denuncia la no apreciación de la drogodependencia del acusado como eximente al amparo de los números 2 y 5 del artículo 20 del Código Penal , o en su caso, la consideración de atenuante calificada.

Partiendo de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico de que dependen, resulta de de todo punto necesario que se señalen, en los hechos declarados probados, los elementos que permiten estimar que el condenado padecía una anomalía o alteración psíquica que afectaba de modo determinante sus capacidades volitivas o intelectivas en el momento de los hechos, o que se encontraba en dicho momento en situación de estado de necesidad que le impelía necesariamente a la comisión del delito en evitación de un mal mayor, circunstancias ambas que no constan acreditadas ni cabe inferir de datos de carácter indeterminado como los que se mencionan (entorno familiar, social, rasgos personales... ), motivo por el cual no cabe acoger esta pretensión, sin perjuicio de que las circunstancias personales recogidas en el penúltimo párrafo de dichos hechos probados ('consumidor ocasional, dedicado a la venta de las sustancias para sufragar su propio consumo') permitan deducir, como hace la sentencia, que, desde el punto de vista de la motivación, su conducta delictiva viene condicionada, en cierta medida, por su adicción al consumo de drogas, integrando una atenuante simple 'motivacional' incardinable en el último apartado del artículo 21 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 y 20.2.

SEPTIMO.-Se estima incorrecta la calificación de los hechos en el número 1º del artículo 368 del Código Penal , considerando como más adecuada su inclusión en el número 2º de dicho precepto.

El alcance de este tipo atenuado, introducido por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha sido establecido a través de una jurisprudencia consolidada que ha resumido la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 873/2012, de 5 de noviembre , subrayando que la decisión sobre su aplicación es de carácter reglado, ya que exige motivar la concurrencia de la escasa entidad objetiva (venta aislada de una cantidad reducida de sustancia tóxica) y que concurran determinadas circunstancias personales del culpable, deducibles de situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, bien entendido que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

OCTAVO.-En el presente caso la comisión por el condenado del delito de tráfico de drogas ha sido suficientemente establecida, como acabamos de decir, mediante un conjunto de pruebas que parten de la droga que le fue ocupada en el momento de su detención y luego en su domicilio, el análisis y pesado de la misma, pericialmente constatado, estableciendo sin duda alguna el montante de la cantidad aprehendida, su naturaleza de estupefaciente incluido en la lista 1 de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, así como su nivel de pureza, de modo que no cabe considerar dicha cantidad como 'nimia', habida cuenta que su valor a la venta en el mercado ilícito se cifra en 3.084'99 euros.

En cuanto a sus circunstancias personales, consumidor ocasional dedicado a la venta de las sustancias para sufragar su propio consumo, han sido adecuadamente valoradas por el Tribunal, como antes se dijo, lo que conduce a ratificar la calificación que efectúa, tipificando los hechos en el apartado 1º del artículo 368 y apreciando la atenuante motivacional antes referida.

NOVENO.-En cuanto a la pretensión de que se le concedan los beneficios de suspensión de condena al amparo del artículo 80 del Código Penal , esta Sala no puede pronunciarse, habida cuenta que no fue formulada ante el tribunal de primera instancia, por cuanto hacerlo supondría infringir lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria al proceso penal conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la misma, en cuya virtud el ámbito del recurso de apelación viene circunscrito a 'los fundamentos de hecho y pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'.

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre del acusado contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma con costas al apelante.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente Don Ignacio María de las Rivas Aramburu, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en el mismo día de su fecha, de que certifico