Sentencia Penal Nº 3/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2017 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 46250-43-1-2016-0017809
Apelación resoluciones del art 846 ter LECrim Nº 3/2017
Procedimiento Ordinario Nº 70/2016
Audiencia Provincial de Valencia
Sección 5ª
Procedimiento Ordinario Nº 546/2016
Juzgado de Instrucción Nº 5 Valencia
SENTENCIA Nº 3/2017
Excma. Sra. Presidenta
Dª. Pilar de la Oliva Marrades
Iltmos. Sres. Magistrados
D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ
D. Juan Climent Barberá
En la Ciudad de Valencia, a trece de febrero de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia Nº 545/2016, de fecha 3 de octubre, dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de
Valencia , en su procedimiento ordinario Nº 70/2016, dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el
Juzgado de Instrucción Nº 5 de Valencia con el numero 546/2016, por delito de abuso sexual.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Borja , representado por la Procuradora de
los Tribunales Dª LAURA OLIVER FERRER y dirigido por el Letrado D. ANDRES ZAPATA CARRERAS; como
apelado, el MINISTERIO FISCAL representado por la Iltma. Sra. Dª MARIA DOLORES VILANOVA PELLUCH;
y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: '
PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que Borja al ver en la página web 'milanuncios.com' que Socorro , nacida el NUM000 /96 buscaba trabajo, con intención de aprovecharse de ello, con finalidad libidinosa, contactó con ella telefónicamente el día 13 de abril de 2016, haciéndose pasar falsamente como responsable de una agencia de modelos llamada 'TOP MODELS ELITE' y quedó con ella para realizarle una entrevista de trabajo como modelo. A tal fin, la citó para verse a las 20,30 horas del día siguiente en un apartamento del hotel 'Valencia flats Centro Histórico' sito en calle Santo Tomás n.° 22 de Valencia, que Borja alquiló al efecto.

Una vez allí Socorro , Borja le pidió a Socorro que se quitara la ropa, con el pretexto de que tenía que valorarla como modelo, quedándose Socorro en ropa interior, para seguidamente decirle, que debía quitarse también el sujetador y las bragas, con la excusa de que, como Socorro había tenido un bebé, debía comprobar si estaba flácida o tenía malformaciones o deformaciones, accediendo ella por su necesidad de trabajar. Una vez desnuda, Borja le preguntó 'si mojaba bien', diciéndole que abriera las piernas, aprovechándolo para, de forma inesperada y sin el consentimiento de Socorro , introducirle uno o varios dedos dentro de la vagina.

Tras ello, Socorro se zafó de Borja , y logró vestirse y marcharse del lugar, ayudada por la circunstancia de no haber acudido sola, haciéndolo acompañada de un marido y dos amigos que la esperaban en la calle, pues ante su tardanza, la comenzaron a llamar a gritos desde la calle y a su teléfono móvil.



SEGUNDO.- Borja , con DNI n.° NUM001 , es mayor de edad y tiene antecedentes penales por delitos de conducción sin permiso, robo con fuerza en las cosas y robo con violencia o intimidación en casa habitada, antecedentes todos ellos no computables a los efectos de apreciar la circunstancia de reincidencia, constándole en el momento de los hechos antes descritos, denuncias de otras tres chicas por hechos similares, por los que no consta que haya aún sido enjuiciado. Asimismo, Borja tiene un coeficiente intelectual del 76 %, un punto por encima del límite de la normalidad situada en el 75%, sin que se haya acreditado que padezca algún trastorno mental o psíquico que afecte o anule su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: '1. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Borja como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ABUSO SEXUAL, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Se le impone, asimismo, a Borja la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, cuya ejecución y concreción de contenido se llevará a efecto con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, si bien un contenido mínimo será la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros o comunicarse, por cualquier medio, respecto de la víctima Socorro o sus familiares, o a su domicilio o lugar de trabajo o de estudios.

3. Que igualmente debemos condenar y condenamos a Borja a que indemnice a Socorro , en la suma de 2000 €, si bien este pronunciamiento se entenderá cancelado y cumplido una vez se entregue la suma consignada a Socorro . Dicha entrega, como pago, deberá realizarse de inmediato, sin esperar a la firmeza de la presente sentencia.

4. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad principal subsidiaria que se imponen, procederá abonar al condenado todo el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido por otras'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del procesado, D. Borja , se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran meritos que justificases la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer término se cuestiona la sentencia sobre la base de entender que existe una vulneración del principio de presunción de inocencia, desde el momento que se ha dado validez a la declaración de la víctima, cuando realmente no puede entenderse válida con arreglo a los parámetros exigidos por nuestra jurisprudencia, ante las contradicciones en que incurre, así como la ausencia de una adecuada corroboración a través de elementos periféricos, ante las contradicciones en que a su vez incurren los testigos a través de los cuales se trata de ratificar ese testimonio.

En tal sentido, tal como señala la STS núm. 965/2016 de 21 de diciembre , es pacíficamente admitido que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora ello no supone que baste con la mera constatación objetiva de que existe tal declaración, sino que a la par será necesario someter su credibilidad a un examen minucioso, así como valorar todos aquellos elementos que puedan robustecerla. Lo que importa por tanto es la razonabilidad de la convicción del Tribunal expresada en la sentencia condenatoria. Constituyendo un elemento esencial para esa valoración la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que la rodea y la hace creíble o no. Ahora bien, la inmediación no puede constituirse en un pretexto para no motivar, porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba, sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez.

El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso lógico que determina la decisión del tribunal, pues de otro modo sería imposible efectuar un control de ese razonamiento cuando conozca otro tribunal por vía de recurso.

Por lo que las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

Para lo que, tal como señala la STS núm. 995/2017 (rec. 10283/2016) de 12 de enero , ha de tenerse en cuenta que la prueba aportará los datos que resultan de la credibilidad y la verosimilitud de lo informado. La justificación interna de la decisión del tribunal, supone una aplicación del canon que suministra la lógica y la experiencia, de tal suerte que puede decirse que los datos en que se sustenta su condena, generan una certeza absoluta de naturaleza objetiva, ajena al puro subjetivismo del juzgador. Ya que resulta totalmente inadmisible hacer depender el resultado de la valoración de la prueba de la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, al resultar notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, la cual únicamente se obtiene de dicha conclusión objetiva. Ahora ello no quiere decir que cualquier duda la pueda disipar, sino tan solo aquella que con idénticos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable.

La sentencia recurrida para valorar la credibilidad de la victima parte de los parámetros pacíficamente admitidos por nuestra jurisprudencia, que tal como resume la referida STS núm. 965/2016 de 21 de diciembre serían: subjetivamente, debe analizarse si ha existido un previa relación nociva de donde pueda deducirse que el testimonio de la víctima responde a motivos espurios; objetivamente, debe constatarse si lo declarado por la víctima denunciante es creíble en sí mismo; temporalmente, debe contar con cierta proximidad y reiteración, y; formalmente, ha de haber sido corroborado mediante marcadores objetivos, interrelacionados, y externos a la víctima.

La defensa en su recurso pone el acento en la falta de credibilidad de la víctima por las propias contradicciones en que incurre, tanto en sus diferentes testimonios como en las corroboraciones que ofrecen los testigos aportados como refuerzo o ratificación de lo ocurrido. Al respecto debemos señalar que la sentencia hace un cuidado y extenso desarrollo de las conclusiones que pueden extraerse de los diferentes testigos, así como de la credibilidad que ofrecen, excluyendo la existencia de las contradicción alegadas, y sin negar las ciertas imprecisiones o discordancias que puedan existir entre la mismas, pone el acento en la coincidencia que existe respecto de los hechos básicos o sustanciales, ya que debe tenerse en consideración que tal como señala la repetida sentencia núm. 965/2016 'tampoco se trata de la mimética repetición de lo acontecido como si de un disco rayado se tratara' sino que de tal testimonio podamos extraer a modo de conclusión la convicción objetiva que suscita ese testimonio. En tal sentido, tras una lectura de las actuaciones y del visionado de la grabación de la vista, observamos que realmente no existen tales contradicciones, dándose quizá un excesivo esfuerzo de la defensa en buscar elementos discordantes donde realmente no existen, ya que por ejemplo alude que la testigo afirmó que le acarició los senos, pero realmente esa afirmación no se contiene en sus declaraciones, como si fue uno o dos dedos los empleados, por el juego del plural o el singular, lo que realmente por la naturaleza de la acción sea quizá difícil de determinar. A lo que hemos de unir que quizá por la ingenuidad, juventud o falta de experiencia y formación de la testigo esta no se expresa con la necesaria soltura, pero no por ello deja de pronunciarse de forma contundente y reiterada sobre los hechos básicos, cual es que el acusado con engaño consiguió que se desnudara, así como que en esa situación toleró que le tocara la ingle en busca de bultos, pero desde luego lo que en ningún momento toleró y de hecho provocó que de inmediato abandonara el lugar presa de un gran nerviosismo fue que le introdujera completamente el/los dedo/s en la vagina, como también es evidente que conocía que su marido la esperaba en la puerta, como no duda en afirmar desde un principio, al no negar en ningún momento, que si no subió su marido fue por indicación del propio procesado. Hechos básicos que luego corroboran el marido y los dos amigos que la acompañan, que puede que discrepen en algún aspecto circunstancial que desde luego la sentencia no oculta, pero coinciden en un hecho básico, cual es que la Sra. Socorro bajó de los apartamentos presa de un gran nerviosismo, así como que por lo íntimo de la cuestión los amigos se apartaron y la dejaron a solas con su marido, por lo que es lógico que puedan existir divergencias en relación a lo ocurrido arriba.

Coincidiendo todos a partir de este momento en que de inmediato se dirigen a la policía y por indicación suya a un centro sanitario con objeto de que fuera reconocida. Declarando igualmente los agentes que acuden al apartamento que encuentran en el lugar al procesado, quien antes de ser interrogado afirma que todo fue una broma, como igualmente hace durante el juicio, con lo que implícitamente reconoce que en ese lugar ocurrió algo irregular, como también vendría a ratificar el testimonio el hecho que los agentes comprobaron como sonó el teléfono del procesado cuando llamaron al número de contacto que tenia la víctima con motivo del supuesto trabajo. A lo que se une que dicho reconocimiento implícito igualmente lo efectúa ante la perito siquiatra cuando le trasmite que todo ha sido una exageración que solo pretendía gastar una broma. Por lo que en este contexto difícilmente podremos cuestionar las conclusiones a que llega el tribunal sentenciador en orden a entender que el testimonio de la víctima, quizá no sea un testimonio perfecto, literal, agil,... pero desde luego cumple sobradamente los parámetros de control que vienen siendo exigidos por nuestra jurisprudencia para dotarle de la idoneidad suficiente para enervar la presunción de inocencia.



SEGUNDO.- En segundo lugar se cuestiona la calificación jurídica de los hechos, sosteniendo que estos ocurrieron por engaño, ya que si la víctima acudió al lugar, fue en la creencia de que acudía a una entrevista de trabajo, y que si se desnudó, fue porque pensó se encontraba ante el representante de una agencia de modelos que tras ofrecerle un sueldo generoso, solo pretendía comprobar que carecía de cualquier tara que le impidiera hacer su trabajo. Por lo que habiéndose logrado que la victima tolerara esos actos lúbricos, por error o por engaño, los hechos debieron haberse calificado con arreglo al artículo 182 del Código Penal , lo que determinaría que los hechos serian atípicos al ser la victima mayor de dieciocho años.

Mas la defensa con este argumento no tiene en consideración que lo que motiva su condena, no es por el hecho de que consiguiera que la víctima se exhibiera desnuda, ni porque tolerara que la inspeccionara de cerca de forma detallada e incluso llegara a tolerar que tocara su ingle. Si no por lo que acontece posteriormente, es decir por el procesado aprovechara dicha tesitura para introducirle de modo sorpresivo los dedos en la vagina, lo que desde luego excede del consentimiento que pudo prestar la víctima que tan solo toleró la inspección de su cuerpo desnudo con objeto de comprobar que no tenía ninguna cicatriz, bulto o deformidad. Pero desde luego no admitió ningún acto de carácter sexual, sin que por el contexto de la conversación pudiera deducirse que era la intención del procesado (aunque no podemos dejar de reconocer que no por ello deja de ser una situación peculiar, quizá solo justificable por la falta de experiencia y presencia de ánimo de la victima).

Inspección que afectaría a la intimidad de la víctima, señalando al respecto la STS núm. 97/2015 de 24 de febrero , haciéndose eco de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, que el consentimiento eficaz del afectado permitirá la intromisión en su derecho a la intimidad, ya que corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5 y 196/2006, de 3 de julio , FJ 5), aunque este consentimiento puede ser revocado en cualquier momento ( STC 159/2009, de 29 de junio , FJ 3). Ahora bien, se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto 'aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida' ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre , FJ 2 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5 ; y 70/2009, de 23 de marzo , FJ 2). Que es precisamente lo que ocurre cuando esa inspección lejos de afectar a su intimidad exclusivamente, pasa a afectar a su libertad sexual, contexto en el que se ha venido a afirmar por nuestro Tribunal Supremo, como bien consigna la sentencia recurrida, que el 'tipo regulado en el apartado 1 del art. 181, serán subsumibles aquellos actos lúbricos cometidos por sorpresa, sin previo aviso de que se iban a llevar a efecto y sin aceptación previa por parte de la víctima' ( STS núm.

87/2011 de 9 de febrero ) como igualmente recogen los ATS núm. 330/2016 de 4 de febrero (rec. 1769/2015 ) y núm. 1135/2016 de 19 de junio (rec. 592/2016 ).

Por lo que en esta medida, desde el momento que el acusado aprovechando que la víctima se encuentra desnuda, de forma brusca y repentina le introduce los dedos en la vagina estaría incurriendo en el delito contemplado por el artículo 181, 1 º y 4º del Código Penal , toda vez que sin violencia o intimidación y sin que hubiera mediado consentimiento atentó contra la libertad o indemnidad sexual de la Sra. Socorro , consistiendo concretamente el abuso, en un acceso carnal por vía vaginal mediante la introducción de un miembro corporal. Ya que puede que haya conseguido mediante engaño, o abusando de la confianza, o de su autoridad o influencia sobre la víctima, que esta se exhiba completamente desnuda e incluso tolere que le toque la ingle en búsqueda de bultos (lo que aun cuando sea totalmente censurable, no es objeto de reproche en la presente causa), pero desde luego el tipo del artículo 182 queda superado cuando aprovecha esa circunstancia, rompiendo la confianza generada hasta el momento en la victima, abandonando completamente la justificación hasta el momento empleada, para no solo comenzar a hacerle preguntas de índole sexual, sino incluso le introduce los dedos en la vagina de forma sorpresiva, determinado que modo inmediato abandonara la habitación presa de un gran nerviosismo.



TERCERO.- Por último se alega la inaplicación indebida de la atenuante analógica de anomalía o alteración síquica del artículo 21, 7 en relación con el artículo 20,1 del Código Penal , al considerar que las conclusiones contenidas en el informe elaborado por la médico siquiatra Dª Leocadia , según las cuales el procesado padecería una discapacidad intelectual leve unida a un trastorno de la personalidad no especificado, que hace que este no sea completamente dueño de sus actos, debió haberse aplicado, sino una circunstancia semi eximente, cuanto menos la referida circunstancia atenuante.

Al respecto debemos tener en consideración que tal como señala la STS núm. 912/2016 de 1 de diciembre , haciéndose eco de un reiterada doctrina de ese alto tribunal (STS. Núm. 544/2016, 21 de junio ; 708/2014, 6 de noviembre ; 701/2008, 29 de octubre ; 369/2006, 23 de marzo ; 1348/2004, 29 de noviembre ; 1477/2003, 29 de diciembre ; 1527/2003, 17 de noviembre ; 138/2002, 8 de febrero ; 716/2002, 22 de abril ; entre otras) la carga probatoria de las circunstancias modificativas de la responsabilidad incumbe a la parte que las alega debiendo estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo. Y concretamente en relación al tema que nos ocupa, señala que las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad, en cuanto causas que enervan la existencia del delito, en definitiva circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria, deben estar tan probadas como el hecho mismo, lo que supone que los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal. De forma que la deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

Tal como señala la STS núm. 544/2016 de 21 de junio , haciendo alusión a una reiterada doctrina de este alto Tribunal, no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto de nuestro Código Penal está basado en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo.

Es necesario poner en relación la alteración mental con el acto delictivo concreto, requiriendo cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, de forma que la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro, puntualizándose que cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. No obstante como excepción, se considera aplicable este segundo elemento cuando la enfermedad, alteraciones de la conciencia o la debilidad mental se dan en un alto grado ( STS núm.

708/2014, 6 de noviembre ; 1126/2011, 2 de noviembre ; 1172/2011, 10 de noviembre ; 1377/2011, 29 de diciembre ; 175/2008, 14 de mayo ; 258/2007, 19 de julio ; 314/2005, 9 de marzo ; 937/2004, 19 de julio ; 437/2001, 22 de marzo ; 332/97, 17 de marzo ; 1400/99, 9 de noviembre ).

Añadiendo la referida STS núm. 544/2016 de 21 de junio que los trastornos de la personalidad son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo (con cita STS 1841/02, 12 de noviembre ; 846/2008, 1 de noviembre ; 936/2011, 26 de diciembre ; 467/2015, 20 de julio ). Añadiendo con referencia a la STS núm. 2167/2002 de 23 de diciembre que los trastornos de la personalidad incluyen una serie de desórdenes mentales de contenido muy heterogéneo, por lo que el tratamiento jurídico penal de uno de ellos no siempre será exactamente extrapolable a todos los demás, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos.

En relación a la oligofrenia o debilidad mental la STS núm. 582/2010 16 de junio , haciendo referencia a la jurisprudencia de dicho tribunal (con cita entre otras, STS núm. 722/2004, 3 de junio ; 587/2008, 25 de septiembre ; 2141/2001, 17 de octubre ; 139/2001, 26 de febrero ) señala que se describe en la doctrina científica, como un trastorno permanente del individuo, producido en los momentos iniciales de su maduración y psicomática debido a factores diversos (congénitos o adquiridos) que se traduce en un déficit de todas o algunas estructuras orgánicas y una perturbación de la vida instintiva, volitiva y afectiva, determinando un desarrollo de la personalidad en su globalidad. Siendo sus manifestaciones clínicas muy variadas atendiendo a la diversa etiología, si bien los déficits más relevantes son los relativos a los procesos cognitivos, capacidad intelectiva, aprendizaje del lenguaje y socialización. Para su diagnóstico se recomienda disponer de cuanta información sea posible, no sólo de las mediaciones psicométricas de su inteligencia sino también de sus capacidades globales de adaptación al medio, autodeterminación y autonomía. En este sentido las mediciones expresadas en el cociente intelectual y en la edad mental del sujeto debe contemplarse únicamente como guía orientadora y no con criterios rígidos, pues a veces no basta considerar solo su cociente intelectual, sino que hay que tener también en cuenta la educación recibida, la edad física y particularmente el trato social que la persona ha mantenido.

La jurisprudencia basándose en la psicometría y en test de personalidad e inteligencia, ha valorado la oligofrenia, distinguiendo: a) La profunda o idiocia, con coeficiente no excede del 25 % y la edad mental es inferior a cuatro años por lo que determina una irresponsabilidad total.

b) La oligofrenia de mediana intensidad o imbecilidad en la que el coeficiente entre el 26 y el 50 %; la edad mental entre los 4 y los 8 años, y en la que el sujeto es generalmente inimputable, si bien con imputabilidad disminuida en los límites superiores, con el juego de la eximente incompleta de enajenación mental, al poder adquirir nociones sobre las normas de comportamiento y poseer cierta capacidad de elección.

c) La oligofrenia mínima o debilidad mental en la que el coeficiente entre el 51 y el 70 %, la edad mental entre ocho y once años y la responsabilidad penal se considera disminuida por el juego de una atenuante simple por analogía en función de su capacidad de desconocimiento sobre la trascendencia del acto ejecutado, u omitido, y de la percepción de la intimidación de la pena a él conminado.

d) Por último, los 'bordelines' o simplemente torpes, esto es, aquellos cuyos coeficiente intelectual está por encima del 70 % son consideradas generalmente imputables, salvo que actúen sobre aquel déficit otros elementos psicosomáticos o ambientales que, reforzándolo, permitan estimar obraron en un influjo reductor de su plena imputabilidad.

A pesar de lo cual no estamos ante unas categorías estrictas, por lo que junto al grado o profundidad del déficit intelectual, no pueden dejarse de valorar las circunstancias del caso, ya que no es lo mismo la actuación del sujeto en una situación compleja y frente a un hecho cuya definición delictiva requiere conocimientos o valoraciones que requieren una reflexión y esfuerzo intelectual inexigible a quien tiene mermada su inteligencia, de la que de quien conculca preceptos elementales, pertenecientes al inconsciente colectivo o impuestos por la experiencia y el saber cotidiano y cuya fundamentalidad para la convivencia social hace que se imbuyan con el mero hecho de vivir en colectividad, incluso en forma subliminal o inconsciente, como son las normas del respeto a la vida humana o a la propiedad ajena o libertad e indemnidad sexuales.

A tenor de esta doctrina jurisprudencial no podremos cuestionar las consideraciones a que llega el tribunal a quo, dado que aun cuando no podamos cuestionar la prueba en sí misma, dado que puede que no se haya practicado una prueba médico forense, pero ha de tenerse en consideración que tampoco ha sido solicitado por la acusación, a pesar de que la defensa lo solicitó junto a su escrito, aportándolo con anterioridad a la celebración del juicio, por lo que pudo tener perfecto conocimiento del mismo, a lo que se une que este está emitido por una profesional con idoneidad suficiente, al ser médico siquiatra, además jefa del servicio de siquiatría de un hospital público, lo que le dota de unas ciertas garantías, lo que será una cuestión diferente es hasta qué punto ese informe nos ofrece los suficientes elementos como para entender, con los límites ya expuestos, la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, observando que no se trata de objetivar una determinada enfermedad o coeficiente intelectual, sino si esta base patológica, puesta en relación con las circunstancias de hecho permite afirmar que ha podido influir en la imputabilidad del sujeto, para lo cual desde luego no debemos sentirnos vinculados por las consideraciones de índole jurídica que puede efectuar la perito, tanto sea un médico forense como no lo sea, y en este sentido observamos que realmente se nos define al procesado como un 'borderline' que aun cuando posee un coeficiente intelectual que permite encuadrarlo dentro de la normalidad, este se mueve en un parámetro cercano al límite, lo que como hemos visto, de ordinario no impide considerarlo como una persona plenamente imputable. De forma similar a lo que ocurre con los trastornos de la personalidad, que comprenden una serie de trastornos heterogéneos que producen unas consecuencias diversas según la naturaleza de los hechos a los que se refiere, observándose como en el presente caso ya se nos alude a una trastorno inespecífico que produce 'desconfianza, suspicacia y un patrón de distanciamiento de las relaciones sociales y una gama restringida de la expresión emocional'. Base objetiva que ya nos aparece definida de una forma un tanto difusa, y que pese a la conjunción de ambos factores, a pesar de la opinión de la doctora se nos hace muy difícil apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad y menos aun del grado de una eximente incompleta. Y si cupiera alguna duda de poder apreciarlo aunque fuera al nivel de una circunstancia atenuante analógica, esta se disipa si esta base la ponemos en relación con los hechos concretos, que por su propia naturaleza harían exigible un cierto grado de inteligencia o habilidad, al presentarse como complejos, ya que puede que por su dificultad de relacionarse y por el temor al rechazo se relacione por medio de internet, a través de redes sociales, pero no solo ha encontrado esposa a través de este procedimiento, sino que a la vez que la emplea como instrumento de relación con terceros, la utiliza con una finalidad torticera, ya que haciéndose pasar por una persona importante -como le gusta y le hace sentirse más seguro según informa la perito- como un representante de una compañía de modelos, es capaz de mantener esa apariencia en tiempo suficiente como para engañar a una mujer, hasta el extremo de hacerla acudir a una cita previamente organizada por el, que prepara alquilando un apartamento en un apartotel, a donde se desplaza desde su domicilio. Una vez allí logra convencer a la mujer para que suba sola, pese a haber ido acompañada de su marido, pese a lo cual, es decir a saber que la esperan en la calle, tener la presencia de ánimo como para mantener engaño, hasta el extremo de tras engañar a la mujer con la promesa de un trabajo bien pagado, logra convencerla para que se desprenda de su ropa, hasta que primero queda en ropa interior, y no contento con ello, sigue enlazando su historia hasta conseguir que se desnude completamente, y una vez en esta situación le permita explorar su pubis en busque de cicatrices que su maternidad haya podido producir, hilando así su historia con el hecho de que le manifestó ser madre. Para finalmente aprovechando esta situación para agredirla sexualmente. Lo que hace que la situación de engaño quede en ese momento rota, a pesar de lo cual con el fin de contentarla y evitar su reacción, primero insiste en el trabajo, y luego cuando fracasa y acude la policía, al sentirse sorprendido se escuda en que todo es un broma. Por lo que tendrá una personalidad singular, pero aun cuando según la perito no presente ninguna tipo de perversión sexual, no podemos negar que ello revela una clara intención de naturaleza lubrica, que desde un principio claramente ha guiado su ánimo, y por lo visto puede que no sea la primera vez que esto ocurre, ya que son objeto de investigación paralela unos hechos similares a raíz de una denuncia presentada por dos mujeres. Señalando al respecto la perito que es capaz de distinguir entre el bien y el mal en lo que se refiere a las verdades o hechos básicos, entre los que claramente habrá que incluir por supuesto la vida, pero también debemos incluir entre ellos la indemnidad sexual de una mujer.



CUARTO.- En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª LAURA OLIVER FERRER en nombre y representación de D. Borja .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el dia de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.