Sentencia Penal Nº 3/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1199/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MGL122
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0242970
Procedimiento Abreviado 1199/2017
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3161/2016
SENTENCIA Nº 3/2018
Audiencia Provincial de Madrid
Sección Primera
Magistrados
Dª Adela Viñuelas Ortega
D Vicente Magro Servet (ponente)
Dª Ana María Pérez Marugán
En Madrid, a diez de enero de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante este tribunal el procedimiento al margen referenciado seguido contra
don Heraclio , con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1987 en Argentina, hijo de Leopoldo y Josefa ,
y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado los días 10 y 11 de diciembre de 2017.
Siendo partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Salvador Ortolá Fayos; y el acusado
representado por la procuradora doña Andrea Dorremochea Guiot y defendido por el letrado don Juan Gonzalo
Ospina Serrano. Y ponente la magistrada don Vicente Magro Servet .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto en el artículo 183.1 del CP , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la imposición de las penas de 3 años prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, 5 años de medida de libertad vigilada y prohibición de acercarse al domicilio, centro de estudios o cualquier otro en el que se encuentre el menor a una distancia de 500 metros, así como comunicarse con éste por cualquier medio o procedimiento durante cinco años y a indemnizar a l menor Pablo Jesús en la cantidad de 1.500 euros que será incrementada con el interés legal previsto en la LEC.



SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, y para el caso de no acordarse ésta, que se aprecie la concurrencia de la atenuante del art. 21.5 del C.P y que se le condene por un delito leve de coacciones del previsto en el artículo 172.3 del CP .

II. HECHOS PROBADOS Heraclio , de nacionalidad argentina y tarjeta de asilo NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 7.30 h del 10 de Diciembre de 2016 se encontraba en el Hotel Fun Sleep sito en la calle Aduana nº 25 de Madrid, donde también se alojaba el menor Pablo Jesús que contaba 15 años en ese momento, y tras coincidir en las zonas comunes buscando conexión a internet se dirigió al menor, le señaló donde estaba el router y con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos le agarró de los testículos con fuerza mientras le decía donde se encontraba su habitación. Como consecuencia de estos hechos el menor sufrió un cuadro de estrés agudo reactivo que remitió con el paso de los días.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de delito de abuso sexual del art. 183.1 CP .



SEGUNDO.- Que del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en el descrito.



TERCERO.- La sala ha llegado a la convicción de la autoría de los hechos denunciados en base a las pruebas practicadas que fueron en cuanto a las declaraciones de acusado y víctima las siguientes: Declaración del acusado Heraclio declaró que él trabajaba en el hostal. Era el encargado del local. La mañana de los hechos se levantó porque tenían que darle unas llaves y un niño le dijo que el wifi no iba a lo que él le dijo que lo reiniciaría y la dijo que esperara. Se volvió a dormir y más tarde sobre las 9 se despertó porque una señora le empezó a decir que le iban a deportar y le empezó a gritar mientras le pegaba. Le dijo que les iba a hundir por redes sociales y al rato llegó la policía y le detuvo. Por la noche trabajaba de camarero como reconoció en dependencias policiales. No tuvo contacto físico con el menor. Aunque el Fiscal le señaló en sala que en el juzgado dijo que le dio un beso en la mejilla (folio nº 29) en juicio oral lo niega, diciendo que no tuvo contacto con el menor.

A preguntas de la defensa expone que, exhibiéndole las fotografías aportadas reconoce el lugar donde se ve la habitación, pero nunca le dijo al menor que le acompañara a su habitación. Todas las habitaciones dan al salón, Solo estuvo dos minutos hablando con el menor y ya está. Y se volvió a su habitación tras hablar con él.

La madre de menor le dijo que le iba a hundir y que se iba a ir sin pagar. Afirma que ella tenía las cosas recogidas y se iban a ir y se marchaban del hostal marchándose sin pagar la factura. A él le echaron por los comentarios vertidos en internet. Actualmente tiene asilo político. Tiene pareja estable y reconoce que es homosexual.

La declaración de la víctima Pablo Jesús señaló que al darse cuenta que no había wifi bajó a ver qué pasaba. Esta persona (el acusado) le ayudó a encontrar el wifi que estaba en el comedor. Cuando él estaba buscando la contraseña en el comedor él le tocó sus partes y le dijo donde estaba su habitación y se fue. No había más gente en ese lugar. Se lo contó a su madre y bajaron y le dijo quien lo había hecho, y su madre les dijo que llamaran a la policía pero no lo hicieron.

Había cámaras pero no funcionaban según pudo saber. La habitación donde estaba el acusado estaba cerca del comedor. Cuando le dijo a su madre cómo era esa persona le dijo que pensaba que era argentino ya que ha estado en varios países y sabe distinguir los acentos.

El acusado estaba detrás de él y le tocó por un lateral. Él se sintió despreciado y triste de que alguien le hubiese tocado. Le tocó fuerte y fue apretando más y más hasta que le dio un empujón y se fue corriendo.

Cuando entraron en la habitación se puso a buscarle y lo vio en la cama y le dijo a su madre quién se lo había hecho. Le tocó los testículos y parte del pene.

Cuando le ocurrió se fue corriendo y llegó a su habitación su madre estaba dormida pero no le dijo nada. Su madre publicó en internet lo ocurrido aunque luego los retiró. No le ofrecieron en ese momento un acuerdo para retirar los cargos. No sabe si hubo un acuerdo económico por retirar los cargos. No había nadie que pudiera haber visto los hechos. Su madre le preguntó qué le pasaba y se lo contó.

Rechazó cualquier tipo de tratamiento porque pensó que lo podría superar.

Vistas las declaraciones de acusado y víctima esta sala debe señalar que en los delitos contra la libertad sexual la prueba con la que se cuenta es la declaración de las víctimas, por lo que la credibilidad, o no, de estas declaraciones son claves en el desarrollo del proceso valorativo del tribunal. Por ello, en este proceso el desarrollo de la práctica de la prueba se ha centrado en la declaración del menor, debiendo el tribunal llevar a cabo un análisis de su conjunto y determinar si existe verosimilitud en su exposición. Así las cosas, la prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical del menor, lo que es habitual, sobre todo en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, lo que no siempre implica aislamiento, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan' (entre otras STS 61/2014 de 3 de febrero , 274/15 de 30 de abril y la 126/ 2015de 12 de mayo entre otras).

De las declaraciones del menor Pablo Jesús podemos extraer: Valoración de estas declaraciones No ignora este Tribunal de Instancia la dificultad de valorar la prueba de cargo, cuando se está ante el testimonio único de la víctima y esta es además menor de edad. Las advertencias contenidas en las STS de 19 de junio de 2016 o las contenidas en la STS de 19 de febrero del mismo año, al expresar que : ' cuando se trata de testifical de menores de edad, especialmente cuando la acusación sostiene que se han cometido sobre los mismos abusos sexuales, y con mayor intensidad, cuando se han producido en el ámbito familiar, se añaden a las dificultades inherentes a la valoración de la prueba testifical, las características del testigo, que por su edad y escasa madurez resulta influenciable, e incluso manipulable en algunos casos, lo que obliga a extremar las cautelas. Al mismo tiempo ha de reconocerse que determinados delitos, como los relativos a la indemnidad sexual de los menores, suelen cometerse sin otros testigos presenciales que la propia víctima, lo cual igualmente justifica la adopción de precauciones que contribuyan a asegurar que el testimonio del menor se preste en las mejores condiciones de libertad y espontaneidad, sin merma de las garantías del imputado o acusado. La jurisprudencia del TS (entre otras, STS nº 940/2013, de 13 de diciembre ) ha sido especialmente sensible a la necesidad de actuar con la mayor prudencia en estos casos, de un lado, como vía para alcanzar la justicia ante hechos que afectan de modo tan evidente y profundo al desarrollo personal del ser humano como es la sexualidad, valorando al mismo tiempo la necesidad de la mayor protección a los menores; y de otro lado, ante la exigencia irrenunciable de garantizar que la condena, dentro de los límites humanos, se produce con todas las garantías, entre ellas, la que se refiere al respeto material al derecho a la presunción de inocencia que se reconoce a toda persona en un Estado de Derecho.' Pues bien, consciente de ello la declaración de la víctima no solo se muestra sincera, valiente, coherente y sobre todo convincente, durante sus distintas exploraciones han ido ciertamente matizando datos, pero del único hecho que consideramos con relevancia delictiva el menor no ha cambiado ni un ápice de su declaración inicial, como así sostiene con acierto la fiscalía en su informe, ya que señaló lo mismo en sus declaraciones con algún matiz, y no la varió, lo que es importante en cuanto a la credibilidad del tribunal. Además, el tribunal entiende que el menor parece tenerlo como un recuerdo enquistado en su memoria, ante lo inesperado del ataque a su indemnidad.

La declaración del menor fue convincente en cuanto a la ejecución de los hechos, y pese a que la defensa ponga en duda, la declaración no se llega a deducir que exista un móvil que le lleve a mentir, porque no se llega a admitir que este fuera que su madre no pagara una sola noche en un hostal y para conseguirlo inventarse una situación de abuso sexual.

El tribunal, tras haber escuchado al menor en sus declaraciones antes referidas, llega a la convicción de que dice la verdad y que no se trata de una fabulación creada, ya que ante la insistencia del Fiscal acerca de cómo perpetró el acusado los hechos el menor señaló que 'Le tocó fuerte y fue apretando más y más hasta que le dio un empujón y se fue corriendo. Cuando entraron en la habitación se puso a buscarle y lo vio en la cama y le dijo a su madre quién se lo había hecho. Le tocó los testículos y parte del pene.' Es decir, que en el interrogatorio de la fiscalía se planteó ante el menor que describiera la forma en que ejecutó el hecho y es por ello que el menor describe los hechos con total concreción y claridad en torno a cómo ejecutó el hecho y lo hace sin titubear y con concreción en cuanto al ataque a su libertad sexual lo que hizo que su reacción fuera encontrarse mal cuando subió a su habitación y ante las preguntas de su madre contarle que una persona le había tocados su partes, lo que llevó consigo la lógica reacción de la madre de bajar con él para buscarle y es lo que hizo el menor al indicarle la habitación que el acusado le había dicho que estaba. De ninguna otra manera podría haber sabido dónde estaba si no era porque así se lo dijo el acusado para que allí fuera, siendo irrelevante si en esa habitación había más personas, porque se ignora cuáles eran los deseos finales del acusado. Pero lo que sí tiene claro la Sala era cuáles fueron los hechos probados que ocurrieron no otros.

Hay que recordar que exige la jurisprudencia para la incriminación por el delito de abusos sexuales y que en palabras de la STS 22 de abril de 2015 requiere como requisitos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual. b) Este elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro'.

Elemento del ánimo o dolo inherente a este delito, sobre el que la STS de 22 de Junio de 2016 , reiterando la de 10 de Diciembre 2014 , nos recuerda que 'la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción'. Dicho de otro modo, y resulta importante para excluir las otras tres últimas conductas reprochadas al acusado, ' el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo el que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor'.

Esto es, en palabras de las SSTS de 12 y 25 de Mayo de 2015 , el bien jurídico protegido que es la indemnidad sexual de la víctima en este caso una menor, exige para su tipicidad actos 'de inequívoco carácter sexual,...idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad....de ahí concluía esta sentencia que los abusos contra menores de trece años genere un injusto de especial gravedad ', que es lo ocurrido cuando la menor de 10 años de edad, confiada en la compañía de su tío de improviso en una nave agrícola se ve agredida y sorprendida por la reprochable conducta del acusado que la besa repetidas veces en el cuello, movido por un deseo sexual y para su complacencia, lo que respecto a este primer episodio del ' factum probado ' , colma a nuestro juicio los requisitos objetivos e incluso subjetivos del delito analizado y sin embargo no ocurre lo mismo, por las razones que ahora se expresaran, con las exigencias del tipo imputado, que se muestran bien diferentes en su manifestación externa en las acusatorios en cuanto a la equivocidad en el contenido del acto sexual reprochado en el apartado segundo y tercero y más claramente en el último .

Como nos enseña la Jurisprudencia, la STS de 1 de Octubre de 2013 , citando la de 4 de Julio 1999 del Alto Tribunal, ponderando que algunas acciones atentatorias a la libertad o indemnidad sexual, pueden ser tenidas en cuenta como de menor gravedad dentro de las escala lesiva de esos bienes jurídicos protegidos, expresamente que, tratándose de contactos corporales breves o elementales, el dato determinante para considerar el hecho como delito es el de la concurrencia o no del ánimo lúbrico en el sujeto activo, que, estando presente, dará lugar a la calificación de aquellos como delito.

Y es que, efectivamente, puede haber situaciones en las que la ambigüedad de una cierta acción sea susceptible de inducir dudas acerca de su carácter, pero el acto descrito que el menor describe con total claridad de que el acusado le tocó sus testículos y que lo hizo en la forma antes descrita, por su claro e indiscutible connotación y significado sexual y propósito lúbrico de su autor cuya acción, no cabe duda que excede los márgenes social y familiarmente aceptados, ya que los tocamientos se producen en zona testicular, lo que no integra en modo alguno un acto irrelevante sino un acto atentatorio a la libertad sexual, y tampoco, como alega la defensa, una coacción del art. 172.3 CP , ya que el hecho de tocar el acusado, al menos sus partes sexuales, no puede en modo alguno considerarse como una coacción, sino que integra de forma clara y concluyente un delito contra la libertad sexual del menor, y no simplemente un hecho leve de coacciones previsto para otro tipo de hechos de menor entidad, lo que no concurre en ataques a la libertad sexual de los menores.

Ahora bien, como admitía la STS-12-5-15 'en ocasiones se producen situaciones en las que la ambigüedad de una cierta acción es susceptible de inducir dudas acerca de su carácter. Pero no ocurre así en este caso en el que la connotación sexual del comportamiento analizado es inequívoca. En estos supuestos en los que el comportamiento es menos invasivo para la indemnidad sexual, como pudiera ser este último caso, en atención a que los tocamientos se hicieron sobre la ropa, y se trató de un solo beso, el ánimo libidinoso del acusado que el factum describe, opera como elemento determinante del delito, que así prevalece frente a calificaciones más leves (en este sentido, SSTS 928/1999 de 4 de junio ; 87/2011 de 11 de febrero ; 55/2012 de 7 de febrero o STS 702/2013 de 1 de octubre ) desviadas muy excepcionalmente a las de vejaciones, lo que excepción hecha del caso tratado en la STS de 22 de Junio 2016 , las Sentencias de nuestro T. Supremo, han mostrado sumo rigor evitando la derivación a las antiguas faltas de esa naturaleza resaltando entre otras la STS de 25 de Mayo 2002 , que si ' Naturalmente todo atentado contra la libertad sexual comporta una vejación injusta, pero ésta no consume el desvalor que afecta a dicho bien jurídico.

En cuanto a la veracidad en la declaración de las víctimas en estos casos decir que resulta exigido por continua jurisprudencia el que el Tribunal se asegure de que la convicción expresada se vea respaldada con la comprobación de tres parámetros en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre, lo que no ocurre en este caso, porque aunque el informe que ratifica en Sala la perito Sra., Graciela no tenga el carácter científico necesario para valorar la credibilidad del testimonio, y así fue puesto en tela de juicio por las peritos propuestas por la defensa y que expusieron su informe en sala dudando de que pudiera medirse con ese informe la veracidad del testimonio, lo cierto y verdad es que la sala otorga plena credibilidad al menor en un hecho en el que no hay testigos y con una edad del menor en la que ya tenía capacidad suficiente como para saber lo que le habían hecho, no dudando la sala de que el menor dice la verdad, porque como sostiene la fiscalía, mantuvo una declaración constante y persistente acerca de los hechos, cómo se habían cometido, el lugar donde habían ocurrido y para llevar a su madre a la habitación donde le había dicho el acusado que dormía, siendo imposible que lo supiera salvo que el acusado se lo hubiera indicado antes, como así hizo tras tocarle al menor sus partes. Y además, tuvo que buscarle entre los que allí había hasta identificarlo ante su madre, la cual reaccionó, obviamente, levantando la voz por lo que le había hecho a su hijo.

Pues bien ese triple filtro antes expuesto lo consideramos superado. No encontramos razones de incredulidad subjetiva, que es donde el acusado ha tratado de debilitar el testimonio inculpatorio de la víctima, lo que carece de lógica, ya que no se ha acreditado animadversión alguna para querer trasladar al acusado un problema tan grave como el que comporta una acusación tan grave como lo es la de un delito sexual.

La credibilidad ya quedó confirmada por la percepción del tribunal, la persistencia en la incriminación no ofrece duda, ante unas versiones nada ambiguas ni carentes de precisión en un relato detallado de todo punto verosímil, pues todas las situaciones eran contrastables y no se han negado esos momentos sino los actos realizados de carácter sexual.

Una vez analizada la prueba del acusado y la víctima continuando con el desarrollo de la práctica de la prueba testifical tenemos que: Amparo señaló que es la madre de Pablo Jesús y cuando él volvió a la cama y lo vio asustado pero no le dijo nada en ese momento. Era la primera noche que estaban allí. Tenían una habitación para los dos y una cama para ambos. Sobre las 9 h tenían que volver a Pamplona y cuando estaba en el comedor le dijo que un hombre la 'había tocado los huevos'. Y al preguntarle le dijo que cuando salió a buscar el Wifi le dijo que ocurrió. Y le señaló la habitación donde estaba el que lo había hecho y abrió la puerta y le dijo quién era y se lo señaló y le preguntó por qué le había hecho eso y se fue a otra persona a pedir que llamen a la policía y al no hacerlo llamó ella. En la habitación donde estaba el acusado había unas tres o cuatro personas. El menor le dijo que lo hizo en el comedor. El niño le señaló enseguida quién lo había hecho.

Señala que si a una persona le agarran una parte de su cuerpo le tocan. Al lado de donde ocurren los hechos hay una cocina. Ella publicó lo que había ocurrido a su hijo porque se negaron a llamar a la policía y se negaron a hacerlo y público lo que había ocurrido en redes. Pero tuvo que ser ella la que llamó a la policía.

La persona que estaba en recepción le dijo que como se había inventado eso y le dijo que no era invento sino que había ocurrido. Ella estuvo presente en las exploraciones a su hijo.

Con respecto a la práctica de la prueba pericial declaró: Graciela .

Ratifica el informe aportado a las actuaciones (folios 60-61) a excepción de la fecha de nacimiento del menor que es 2001. Lo normal en estos casos es querer olvidar lo ocurrido. No volvió por lo que piensa que lo había superado. Le llaman de la oficina de atención de víctimas de Navarra y es cuando ella informa.

Concluye que existe un cuadro de estrés agudo reactivo con fuertes pesadillas y se evalúa con puntuaciones altas en la escala de incomodidad respecto del sexo y presenta sentimientos de vergüenza por lo sucedido y por no haber reaccionado contundentemente. El informe es de tratamiento y es intermedio entre el clínico y la pericia a solicitud de la citada oficina de atención a víctimas. Es un informe de tratamiento pero se trata de valorar que no haya simulación. Lo examinó el 17 de enero y en 1 febrero de 2017. Es un informe de lo que ella ha visto en tratamiento.

Cuando en el informe señala (MACI) que es en grado menor la mención de la escala de abusos sexuales quiere decir que no ha sido víctima continuada de abusos sexuales y por ello lo valora con un 77 solo y con un 114 en la escala de la incomodidad respecto del sexo.

Peritos: Julieta y Juan Enrique Informe aportado al inicio de las sesiones.

Señalan que en un informe clínico no se busca la simulación y en el forense sí que tienen que buscarla.

Está basado en el tratamiento terapéutico. Respecto al informe que consta al folio 60 no hay base objetiva para llegar a esa conclusión. En la escala del MACI no se indican rasgos numéricos.

Explican el contenido de su informe respecto del acusado y la incidencia que el proceso penal ha podido tener en él. Señalan que no hay rastros de simulación en relación al acusado y no saben cómo se han llegado a esas conclusiones a las que constan el folio 60 y 61 de autos. Entienden que el acusado es sincero en sus respuestas y que refiere sorpresa e incredulidad. El contenido del folio nº 11 se refiere a que el estudio del acusado no es compatible con un disimulo o simulación.

Cuestionan el informe que consta al folio 60 y 61 por falta de ajustarse a los criterios científicos aplicados en la materia.

Esta pericial cuestiona claramente el informe de tratamiento de la perito Sra., Graciela , al señalar que no es de valoración de la credibilidad, pero ya hemos expuesto que no es relevante, con independencia de que el reconocimiento se hiciera en fecha cercana a los hechos y faltes datos científicos en el informe, ya que la sala valora la declaración del menor como absolutamente convincente no dejando cabos sueltos que pudieran a la sal hacer dudar de que los hechos se habían cometido como los narra, y sin entender una 'colaboración' del menor para que su madre no pagara una noche de hotel en un hostal simulando, nada menos, que haber sido víctima de un ataque a su libertad sexual por un empleado, con las connotaciones que ello lleva consigo, ya que cuando ocurren los hechos el menor tenía 15 años, edad suficiente para valorar lo que es una denuncia falsa en este tema tan delicado e imputar a una persona un hecho tan grave simplemente para que su madre no pague una noche de hotel, cuando hubiera habido otras fórmulas menos comprometedoras para poder conseguir ese fin.



CUARTO.- Pues bien, expuestas las anteriores consideraciones debemos entender que existe prueba suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia, tal y como con una gran exposición manifestó el Ministerio Fiscal en su informe, por las siguientes razones: 1.- No existe un motivo espurio por el que el menor haya podido declarar lo que declaró de una manera reiterada, ya que aunque la defensa plantea que todo se debió al ánimo de no pagar la factura de la noche la madre no puede llegar a entenderse que un niño colabore en semejante objetivo y además durante tanto tiempo y en diferentes instancias manteniendo durante largo tiempo que fue víctima de un tocamiento en sus partes por el acusado. Además, tampoco concurren denuncias falsas de la madre respecto de otros hechos similares que hubiera podido cometer.

2.- Solo estuvieron una noche alojados y además en un hostal lo que tampoco aboga por entender que había pretensión de fraude en la madre denunciando nada menos que un acto de ataque sexual para no pagar una noche de hotel en un hostal, cuando podría haber esgrimido otras argucias como que el desayuno estaba en mal estado o la aparición de manchas o incomodidad en la habitación para no pagar y de esa manera también subirlo a las redes sociales para, según la defensa, conseguir llegar a un pacto de no pagar a cambio de retirarlo. Y si al final lo hizo podría ser para no hacer más daño al titular del local que al fin y al cabo no había causado realmente el hecho, sino un empleado.

3.- Los hechos ocurren en Diciembre y frente al alegato de que no se podría ver bien, cierto es que no había amanecido, por lo que no había luz y que estuviera iluminado o no es irrelevante, porque el hecho ocurre aunque nadie más lo vio, pero ello no impide que el tribunal llegue a la convicción de que así fue como lo contó el menor.

4.-El menor no conocía de antes al acusado, por lo que no tiene sentido acusar falsamente a alguien que no se conoce y contra el que no puede existir ningún móvil de venganza. Y si el objetivo era no pagar había otras muchas vías para alegar incomodidad del establecimiento pero no denunciar un delito contra la libertad sexual. Además, el menor llevo a la madre al acusado sin que lo conociera de antes después de contárselo y pese a ello le llevó a la habitación y le señaló al autor de los hechos.

5.- El menor describe claramente cómo se hizo el tocamiento ante la insistencia del fiscal y ello se valora por la sala dentro de la credibilidad.

6.- Acusado y el menor coinciden en la cuestión del WIFI, aunque el acusado niega haberle tocado, por lo que en algo coinciden aunque el acusado lo niegue.

7.- El menor siempre y en cualquier momento que declaró señaló que el acusado le tocó sus partes sexuales, sin que se haya variado su declaración por lo que esta es persistente.

8.- El menor sabía dónde dormía el acusado y llevó allí a su madre sin que antes lo hubiera sabido, lo que corrobora ser cierto que el acusado le dijo donde estaba su habitación después de haberle tocados sus partes. ¿Cómo podría saberlo si no fuera cierto que el acusado le indicó dónde dormía? Se pregunta la Sala.

9.- Además, el menor le dijo que el hecho lo había cometido un chico que cree que era argentino, lo que también era cierto y sin conocerlo de antes.

10.- Era extraño que el menor se hubiera inventado una historia y que supiera cuál era su habitación y quién era el acusado si no fuera verdad lo ocurrido.

11.- La circunstancia de que la madre se enfade por lo ocurrido y publique en redes sociales puede resultar obvio ante los hechos ocurridos sin que ello tenga por qué ser una excusa para reclamar no pagar a cambio de borrarlo de las redes.

12.- Que el dueño le haga una oferta económica a la madre para que retire los comentarios hasta puede ser lógico sin que ello tire abajo la credibilidad de la madre y del menor, ya que hasta puede ser lógico que esa circunstancia se hubiera dado sin que reste credibilidad al menor.

13.- Cuando el juzgado conoce que el menor ha sido tratado por la profesional que elabore el informe que consta a los folios 60 y 61 de autos es cuando le requiere para que se lo envíe y la propia perito, porque así es propuesta como tal señala que los reconocimientos al menor se llevan a cabo por petición de la oficina de atención a víctimas de Navarra en fechas 17 de enero y 1 de febrero porque aunque no conste en su informe esas fechas lo expuso en el juicio oral y los hechos ocurren en fecha 10-12-2016 es decir un mes antes de ese reconocimiento, aunque el informe se elabore en Mayo de 2017.

Respecto a este informe razón tiene la fiscalía en la crítica que hace del mismo por la falta de rigor y así lo exponen las peritos que deponen en el plenario a instancia de la defensa, ya que no recoge los criterios científicos de medición precisos, pero sí que es cierto que de alguna manera se hacen constar datos que pueden corroborar de alguna manera lo que el menor expone y que aunque se trate de un informe de tratamiento y en el que no se valore la credibilidad sí que arroja algún dato que abunda en la convicción del tribunal en orden a entender que apunta lo antes expuesto sobre un valor de sentimiento de vergüenza por lo sucedido. Y por no haber reaccionado más contundentemente.

14.- Respecto a por qué no llamó la madre a la policía no puede exigirse una conducta concreta a todo el mundo en este tipo de casos, ya que ella exigió en el local que llamaran a los agentes y fue ella más tarde quien lo hizo ante la negativa, pero la reacción de que no lo hiciera ella no debe conllevar per se que estaba buscando una especie de extorsión o pacto con el establecimiento. Además, cuando les dijo que ¿Cómo les iba a cobrar después de lo ocurrido? Puede ser una expresión hasta normal ante la sorpresa desagradable por los hechos vividos, pero ello no quiere decir que en el ánimo inicial de la madre estuviera acudir una noche a un hostal e inventarse nada menos su hijo una historia de abusos sexuales para no pagar una noche en un hostal.

15.- Además, ante la alegación de la defensa de la reacción del menor cuando ocurren los hechos de irse a su habitación y callar lo ocurrido hasta contarlo más tarde a la madre no puede exigirse una conducta igual a todas las personas que son víctimas de estos hechos ya que unos hubieran gritado pero, también, otros muchos lo hubieran silenciado, por lo que no es sinónimo su reacción de falta de credibilidad.

16.- Que hubiera más huéspedes en el local no impide que los hechos se hubieran cometido como cuenta el menor, porque lo cierto es que dada la hora nadie los vio, lo que tampoco descalifica la versión del menor.

17.- Y que tuviera tarjeta de asilo tampoco impide que los hechos los hube ira cometido, porque incluso algunas personas con estancia ilegal los cometen de igual modo, sin que ello sirva de impedimento Por todo lo expuesto, este tribunal entiende que las pruebas son convincentes para declarar la culpabilidad del acusado respecto a los hechos objeto de acusación en la determinación expuesta en la presente sentencia y con los hechos probados antes recogidos, convicción a la que llega el tribunal ante la inmediación en la práctica de la prueba y tras haber oído a la víctima, que tuvo que sufrir la conducta del acusado.



CUARTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que la atenuante propuesta de reparación del daño exige que sea una consignación ' para la víctima ', y pese a la consignación de 1.500 euros que reclama la fiscalía como indemnización, pero preguntado por el tribunal al inicio del juicio oral a la defensa acerca de cómo se articulaba su consignación que se hizo instantes antes del inicio del juicio y si era para pago se negó esa opción refiriendo que 'solo' era consignación.

Hay que recordar que, entre otras, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 94/2017 de 16 Feb. 2017, Rec. 1188/2016 señala que '... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto' , que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre .

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas , lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.' Sin embargo, en este caso no se pretendió articular la consignación para satisfacción de la víctima, sino para una mera consignación como una mera caución o fianza 'ad cautelam' de lo que pudiera resultar, por lo que pese al carácter objetivo de la atenuante es evidente que la consignación debe ser para pago y no como caución, fianza o garantía. En cualquier caso en la individualización judicial de la pena se impone la pena de dos años, lo que no influye en la desestimación de la atenuante que de estimarse hubiera tenido la misma pena.



QUINTO.- En cuanto a la individualización judicial de la pena debe aplicarse la siguiente: Dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y libertad vigilada por un plazo de 5 años y a tenor del art. 57.1 CP la prohibición de acercarse al domicilio, centro de estudios o cualquier otro en el que se encuentre el menor a una distancia de 500 metros, así como comunicarse con este por cualquier medio o procedimiento durante 5 años.

Y ello porque en el arco punitivo que nos permite la graduación no se estima precisa una pena mayor en el marco, dado que aunque se trate de un hecho importante y de repulsa social y privada se entiende ajustada la pena impuesta de dos años de prisión.



SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil el acusado abonará a los representantes legales del menor la suma de 1.500 euros que ya ha sido objeto de consignación y para su entrega al menor o sus representantes.

SÉPTIMO.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Heraclio como autor de un delito de abuso sexual del art. 183.1 CP por el que se impone la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y libertad vigilada por un plazo de 5 años y a tenor del art. 57.1 CP la prohibición de acercarse al domicilio, centro de estudios o cualquier otro en el que se encuentre el menor a una distancia de 500 metros, así como comunicarse con este por cualquier medio o procedimiento durante 5 años y que en cuanto a la responsabilidad civil abone a los representantes legales del menor la suma de 1.500 euros ya consignados para su entrega a la víctima, con costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma, en la forma prevista en los artículos 846 bis b ) y 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a en el día de la fecha. Doy fe.