Sentencia Penal Nº 3/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CIV/PENAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00003/2019
-
Domicilio: CALLE MARQUES DE MURRIETA 45-47
Telf: 941296605 Fax: 941296598
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: AAI
Modelo: 001100
N.I.G.: 26089 43 2 2016 0054254
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000003 /2019
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000033 /2017
RECURRENTE: Hilario
Procurador: JOSE IGNACIO LARUMBE GARCIA
Abogado: FRANCISCO EZQUERRO LOMA-OSORIO
RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL, Herminia
Procuradora: MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: FERNANDO DE MADARIAGA TREMPS
SENTENCIA 3/19
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D. JAVIER MARCA MATUTE
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
DÑA. MERCEDES OLIVER ALBUERNE
DÑA. ELENA CRESPO ARCE
En Logroño a doce de marzo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO: En la sentencia dictada en fecha 8-1-2019 por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección 1 ª, en el Procedimiento Abreviado 33-2017, se declararon probados los siguientes hechos: 'Resulta probado y así se declara que el acusado, Hilario , mayor de edad, nacido en Calahorra (La Rioja) y debidamente circunstanciado en autos, el día 4 de abril de 2016, sosteniendo ser propietario de la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM000 , piso NUM001 NUM002 , de la localidad de Villamediana de Iregua (La Rioja), suscribió un contrato de arrendamiento con Dª Herminia , en virtud del cual ésta recibía en alquiler el uso de la vivienda debiendo satisfacer una renta de 450 euros mensuales.

Al contrato se incorporó inventario de muebles, electrodomésticos y enseres y certificado de eficiencia energética de la vivienda.

En concepto de fianza Dª Herminia entregó al acusado la cantidad de 750 euros en efectivo.

Previa consulta al Registro de la Propiedad nº 2 de Logroño, la denunciante comprobó que la vivienda pertenecía a la mercantil PSG Inveragri S.L. en la que el acusado no ostentaba cargo ni poder alguno, como comprobó Dª Herminia tras consultar en el Registro Mercantil.

A la vista de la situación, la denunciante decidió resolver el contrato de arrendamiento de la vivienda suscrito con el acusado, conviniendo con éste que le devolviera la cantidad que le había entregado como fianza. D. Hilario entregó a Dª Herminia la cantidad de 250 euros en efectivo y un cheque nominativo con el nº NUM003 , por importe de 450 euros, contra la cuenta que el acusado tenía en el Banco Santander con el nº NUM004 , que no fue presentado al cobro por encontrarse la cuenta sin fondos.

Hilario consta ejecutoriamente condenado en las siguientes sentencias: Sentencia de 18 de marzo de 2004, por delito de falsedad documental, a las penas de un año y nueve meses de prisión, y nueve meses de multa.

Sentencia de 5 de mayo de 2004, por delito de estafa, a la pena de seis meses de prisión.

Sentencia de 13 de junio de 2006, por delito de falsedad documental, a la pena de seis meses de prisión, y por delito de estafa, a la pena de seis meses de prisión.

Sentencia de 26 de diciembre de 2006, por delito de falsedad documental, a la pena de dos años y ocho meses de prisión.

Sentencia de 15 de febrero de 2007, por delito de estafa, a las penas de dos años y siete meses de prisión, y diez meses de multa.

Sentencia de 10 de mayo de 2007, por delito de falsedad documental y por delito de estafa, a la pena conjunta de tres años de prisión.

Sentencia de 31 de marzo de 2008, por delito de falsedad documental, a la pena de dos años de prisión, y por delito de estafa, a la pena de dos años de prisión.

Sentencia de 3 de julio de 2008, por delito de estafa, a la pena de ocho meses de prisión.

Sentencia de 19 de febrero de 2009, por delito de quebrantamiento de condena, a la pena de seis meses de prisión.

Sentencia de 3 de febrero de 2011, por delito de falsedad documental y por delito de estafa, a la pena conjunta de tres años de prisión, y multa de doce meses; en esta causa (Ejecutoría 103/2011 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Logroño), se dictó el decreto de 29 de octubre de 2012, en que se aprobó la liquidación de condena practicada, según la cual Hilario extinguía la privación de libertad impuesta el día 1 de enero de 2018.

Sentencia de 30 de marzo de 2016, por delito leve de estafa, a la pena de treinta días de multa.

Sentencia de 5 de septiembre de 2016, por delito leve de hurto, a la pena de tres meses de multa, transformada por Impago en cuarenta y cinco días de privación de libertad'.



SEGUNDO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue: 'Que debemos condenar y condenamos a D. Hilario , mayor de edad, con antecedentes penales y debidamente circunstanciado en autos, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, cualificado por recaer sobre una vivienda, previsto y penado en los artículos 251.1 º y 250. 1.1º del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª de las previstas en el artículo 22 del Código Penal , imponiéndole las penas de tres años, seis meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses y un día, con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

Como responsabilidad civil derivada del delito D. Hilario deberá indemnizar a Dª Herminia en la cantidad de 500 (quinientos) euros, cuantía que devengará los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen al acusado las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular'.



TERCERO: La representación procesal de D. Hilario interpuso Recurso de Apelación contra la citada sentencia, en legal tiempo y forma, con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo; recurso al que se han opuesto el Ministerio Fiscal por las razones que expone en su escrito de fecha 14-2- 2019 y la representación procesal de Dñª. Herminia por los motivos que alega en su escrito de fecha 20-2-2019.



CUARTO: Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja.



QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 6-3-2019 se designó ponente al Excmo. Sr. Presidente del TSJ de La Rioja D. JAVIER MARCA MATUTE, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.



SEXTO.- Mediante Providencia de fecha 8-3-2019 se señaló para el inicio de la deliberación de la causa el 12-3-2019, a las 09.30 horas.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Motivo del recurso.

Contra la sentencia que condena a D. Hilario como autor de un delito de estafa cualificado por recaer sobre una vivienda, de los arts. 248 , 250.1.1 º y 251.1º CP , con la concurrencia en el mismo de la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP , se alza su representación procesal alegando como único motivo de impugnación el previsto en el art. 846 bis c), motivo b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como base de su impugnación, que el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de la instancia, en el que se descarta la pretensión del acusado de que se aprecie la concurrencia en el mismo de la atenuante de reparación del daño, infringe lo previsto en el art. 21.5ª CP .

Es por ello por lo que la representación procesal de D. Hilario solicita que en esta alzada se aprecie la concurrencia en el acusado de la mencionada circunstancia atenuatoria, con la consiguiente petición de que la pena que se imponga al mismo se ajuste a lo previsto en el art. 66.1.7ª CP .



SEGUNDO.- Infracción de precepto legal.

En el art. 846 bis c), motivo b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece que el recurso de apelación deberá fundamentarse en alguno de los motivos siguientes... ' Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil' .

La representación procesal de D. Hilario transcribe literalmente este motivo impugnatorio en su escrito de recurso, pese a que por mero error material hace referencia al art. 846 bis b), motivo b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (apartado inexistente).

En relación al recurso por infracción de ley, conforme a lo previsto en el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el escrito de formalización del recurso ' se expondrán ordenadamente, las alegaciones sobre (...) infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación '; motivo impugnatorio que permite denunciar la vulneración de normas sustantivas penales.

El cauce procesal que utiliza la parte recurrente en su escrito impugnatorio, infracción de precepto legal por indebida inaplicación de lo previsto en el art. 21.5ª CP , obliga al más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la resolución combatida, en todo su contenido, orden y significación ( SSTS., Sala 2ª, de 30-10-2003 y 8-1-2004 ). En este sentido se pronuncia la STS 4/2017, de 18 de enero , cuando señala que, ' ningún obstáculo existiría, de prosperar la impugnación del Ministerio Fiscal, para sustituir el pronunciamiento absolutorio por uno de condena, siempre que fuera consecuencia de la incorrección jurídica detectada en la instancia y que ello no implicara una rectificación o adición en el relato de hechos probados proclamados en la instancia '.

El recurso por infracción de precepto legal debe partir necesariamente de los hechos probados que se contienen en la resolución impugnada, sin que esté permitido a este órgano ad quem realizar nueva valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral.

En el caso de autos, basta la mera lectura de la sentencia de la instancia para constatar que en los hechos probados de la misma no existe relato fáctico que permita sustentar la apreciación de la atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21.5ª CP , lo que determina la desestimación del motivo impugnatorio alegado, sin necesidad de mayores razonamientos.

Véase en tal sentido: a) que si la parte recurrente consideraba que la argumentación que se contiene en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de la instancia integra los perfiles de la circunstancia atenuante que solicita debió impugnar la sentencia, bien por error en la valoración de la prueba, bien por incongruencia, lo que hubiera permitido revisar en apelación tales extremos; b) que ninguna de las partes personadas ha solicitado que en esta alzada se declare la nulidad de la sentencia impugnada por incongruencia, ni la revocación de la misma por error en la valoración de la prueba; y c) que esta Sala se halla, por tanto, vinculada por la mencionada descripción fáctica, sin que pueda integrar el relato de hechos probados con los razonamientos que se contienen en otros apartados de la sentencia recurrida a fin de configurar, en el ámbito probatorio, la circunstancia atenuatoria que solicita la parte recurrente.



TERCERO.- Reparación del daño.

A meros efectos dialécticos debemos poner de relieve que, aunque se hubieran declarado como probados los elementos fácticos que se incorporan en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de la instancia, tampoco podríamos acoger en esta alzada el motivo impugnatorio deducido por la parte recurrente, y ello, por las razones que seguidamente pasamos a exponer: A.- En la STS, Sala 2ª, de 16-2-2017 se resume la doctrina jurisprudencial relativa a la atenuante de reparación del daño del siguiente modo: 'Antes de analizar los pormenores del caso sometido a revisión casacional, estudiemos nuestra doctrina jurisprudencial al respecto, recordando que el artículo 21.5 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión, recuerda la STS 345/2013, de 21 de abril , se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Pero aun así, precisa esta resolución, con cita de la STS 1028/2010, de 4 de noviembre , la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel.

La citada STS 1028/2010 , indicaba que la jurisprudencia tiene señalado que, en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de reforzar la protección de las víctimas. Aun así, aparece claramente en el Código que la reparación debe proceder del culpable.

En idéntico sentido, la STS 733/2012, de 4 de octubre , señala que debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº 1787/2000 y STS nº 218/2003 ) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen. Así, en la STS nº 1006/2006 , se señalaba que 'Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta 'personal del culpable'. Ello hace que se excluyan: 1.- los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio 2.-supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.- conductas impuestas por la Administración. 4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre -, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).

Pero también hemos dicho que para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -cfr.

868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.

Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre , dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero , entre otras muchas.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 957/2010, de 2 de noviembre , que el fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones: a) Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor. b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

Se añade en esa Sentencia que la actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigente Código Penal de dos requisitos que limitaban mucho su efectividad. El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista: que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un 'arrepentimiento' si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión. El segundo hacía referencia a un requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera '...antes de conocer la apertura del procedimiento judicial...'. Actualmente se admite que la reparación sea '...en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral...', límite no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la aplicación de la atenuante, aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución de las penas...

Recapitulando nuestra doctrina jurisprudencial, tiene establecida la jurisprudencia de esta Sala una doctrina que resume la sentencia 239/2010, de 24 de marzo , que a su vez se remite a otras resoluciones anteriores ( SSTS 225/2003 de 28-2 ; 1517/2003, de 28-11 ; 701/2004, de 6-5 ; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009, de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 ), doctrina que se condensa en los siguientes párrafos: '... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial . El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio . La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos , sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre .

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas , lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general , pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante , pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm.

1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )'.

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12 ). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7 ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006 ).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( S STS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 )'.

B.- En el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de la instancia se incluyen, entre otros, los siguientes razonamientos: ' En el caso concreto que enjuiciamos, la defensa del acusado presenta en el acto del juicio, contrato de trabajo como operario base en el Centro Penitenciario de Nanclares de Oca, de fecha 28 de noviembre de 2018 (folios 62 y 63 del Rollo de Sala) y comunicación de igual fecha (folio 61 del Rollo) del Subdirector de Tratamiento del Centro Penitenciario, que expresa la necesidad de hacer frente a la indemnización o responsabilidad civil derivada de la actividad delictiva para la adjudicación del puesto de trabajo remunerado, recordando al acusado su obligación de formular compromiso de pago o atender al ya realizado, debiendo remitir una instancia que autorice la retirada de la cantidad de su cuenta de peculio para realizar el pago de la responsabilidad civil; pero, no se aporta tal instancia o acreditación de haber efectuado pago alguno para reparar el perjuicio causado a Dª Herminia . A la fecha del juicio ('con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral', expresa literalmente el artículo 21.5ª del Código Penal ) dos años y nueve meses después de ocasionado el perjuicio, no consta realizada por el acusado reparación significativa y relevante del perjuicio causado y reclamado por la denunciante, 500 euros. Por ello, y conforme a la Jurisprudencia expuesta que excluye, además, de la consideración de conducta del culpable reparadora a los efectos de la aplicación de la atenuante las conductas impuesta por la Administración (el compromiso de pago es condición para la adjudicación del puesto de trabajo en el Centro Penitenciario y requisito para acceder al tercer grado u obtener la libertad condicional, folio 61), no ha lugar a la apreciación de la atenuante de reparación del daño, rechazando la solicitud que la defensa formula al respecto '.

C.- Aplicando la doctrina jurisprudencial precedentemente reseñada al caso de autos debemos concluir que la decisión de la Audiencia Provincial ha sido correcta cuando ha concluido, razonada y razonablemente, que los elementos fácticos de los que disponía, inalterados e inalterables en esta alzada por razón del concreto motivo objeto de recurso, no integran los perfiles de la atenuante de reparación del daño. Véase en tal sentido: C1.- Que la suma dineraria que D. Hilario debe satisfacer a Dñª. Herminia por razón de la estafa objeto de enjuiciamiento en la presente causa es de tan solo 500 euros; C2.- Que desde el día de comisión del delito (4-4-2016) hasta la fecha en que se dictó la sentencia de la instancia (8-1-2019 ) ha transcurrido un amplísimo lapso temporal sin que el acusado haya satisfecho suma dineraria alguna a la víctima del delito; C3.- Que no se ha aportado en autos, junto con el recurso de apelación, documento o medio probatorio alguno que permita constatar que D. Hilario haya satisfecho a Dñª. Herminia cantidad alguna para reparar el daño causado; C4.- Que, como alega el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso formalizado, en el caso de autos no nos hallamos ante un pago efectivo que resarza a la víctima, sino ante ' la colocación de la víctima a la cola de la lista de perjudicados que -a la vista de sus múltiples antecedentes penales- es obviamente muy larga y de pago incierto, tanto en el cuánto como en el cuándo '; C5.- Que, como acertadamente se argumenta en la sentencia de la instancia, el acusado únicamente ha aportado ' contrato de trabajo como operario base en el Centro Penitenciario de Nanclares de Oca, de fecha 28 de noviembre de 2018 (folios 62 y 63 del Rollo de Sala) y comunicación de igual fecha (folio 61 del Rollo) del Subdirector de Tratamiento del Centro Penitenciario, que expresa la necesidad de hacer frente a la indemnización o responsabilidad civil derivada de la actividad delictiva para la adjudicación del puesto de trabajo remunerado, recordando al acusado su obligación de formular compromiso de pago o atender al ya realizado, debiendo remitir una instancia que autorice la retirada de la cantidad de su cuenta de peculio para realizar el pago de la responsabilidad civil; pero, no se aporta tal instancia o acreditación de haber efectuado pago alguno para reparar el perjuicio causado a Dª Herminia '; por lo que la Audiencia Provincial concluye que ha de aplicar la jurisprudencia que excluye de la atenuante de reparación del daño 'las conductas impuesta por la Administración (el compromiso de pago es condición para la adjudicación del puesto de trabajo en el Centro Penitenciario y requisito para acceder al tercer grado u obtener la libertad condicional, folio 61) ; y C6.- Que es por ello que no nos hallamos ante una reparación exigua ( SSTS, Sala 2ª, de 4-2-2000 y 9-10-2006 ) o extemporánea ( SSTS, Sala 2ª, de 17-4-2013 ), sino ante la mera inexistencia de reparación alguna del delito o de disminución de sus efectos.

D.- Por todo lo expuesto, procede desestimar íntegramente el motivo de recurso que examinamos.



CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hilario , contra la sentencia dictada en fecha 8-1-2019 por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección 1 ª, en el Procedimiento Abreviado 33-2017, del que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo previsto en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; recurso que deberá prepararse, de conformidad con lo previsto en el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Logroño, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/ras. Magistrados/das que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.