Sentencia Penal Nº 3/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 17/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00003/2020
A UD.PROVINCIAL SECCION N. 1 C IUDAD REAL
-
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E01
Modelo:
N.I.G: 13082 41 2 2013 0032496
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2019
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de TOMELLOSO
Proc. Origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2015
Acusación: ELECTROURBANO SLL, MINISTERIO FISCAL, MOTACUER SLL
Procurador/a: , , VICENTE UTRERO CABANILLAS
Abogado/a: , , LUIS MIGUEL BASCUÑAN AÑOVER
Contra: Estanislao , Eulalio , PARQUE INMOBILIARIO EL SABINAR,S.A.
Procurador/a: MARIA JOSE CUESTA JIMENEZ, MARIA JOSE CUESTA JIMENEZ, MARIA JOSE CUESTA
JIMENEZ
Abogado/a: FERNANDO SANCHEZ GARCIA, FERNANDO SANCHEZ GARCIA , FERNANDO SANCHEZ GARCIA
S E N T E N C I A Nº 3/20
IL TMOS. SEÑORES:
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Presidente:
D.LUIS CASERO LINARES
Magistradas:

Dª.PILAR ASTRAY CHACON
Dª.MONICA CESPEDES CANO
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En Ciudad Real, a diecisiete de febrero del año dos mil veinte.
La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores anotados al
margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 25/15 del Juzgado de 1ª Instancia
e Instrucción nº 3 de Tomelloso y seguida por el delito de Estafa y Alzamiento de bienes, contra Eulalio , de
nacionalidad española, con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -56 en Tomelloso, hijo de Herminio y de Ángela
y contra Estanislao , con DNI NUM002 , nacido en Manzanares el NUM003 -85, hijo de Javier y de Bibiana
, y en situación de libertad provisional, ambos acusados por esta causa. Han sido partes en el proceso, el
Ministerio Fiscal, como acusación particular, la Entidad Motacuer, representado por el Procurador D.Vicente
Utrero Cabanillas y defendido por el Abogado Luis Miguel Bascuñan Añover y los mencionados acusados,
representados por la Procuradora Dª.Maria Jose Cuesta Jimenez y defendidos por el Abogado Fernando
Sanchez Garcia, y como Responsable Civil Subsidiario la Entidad Parque Inmobiliario el Sabinar, representado
por la Procuradora Dª.Maria José Cuesta Jiménez y defendidos por el Abogado Fernando Sanchez García.
Ha sido ponente el Ilmo. Señor Magistrado D.LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 4 y 5 de los corrientes, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 25/15 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Tomelloso practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, elevó las mismas a definitivas, solicitando la libre absolución de ambos acusados

TERCERO.- La defensa de la acusación particular Entidad Motacuer en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como un delito de estafa y de un delito de alzamiento de bienes, y acusando del mismo a Eulalio , a Estanislao , solicitando una pena de 4 años de prisión y 9 meses de multa a cada uno de los acusados, por el delito de estafa y a la pena de 4 años de prisión y multa de 20 meses a cada uno de los acusados por el delito de alzamiento de bienes.

En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados deberán restituir a la querellante Motacuer, SL, como perjudicada por su actuación, las siguientes cantidades correspondientes con las que la mercantil Parque Inmobiliario El Sabinar, SL, adeuda a su mandante: a) Principal perseguido mediante Juicio Cambiario 111/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tomelloso, posteriormente transformado en Ejecución de Títulos Judiciales 691/2008: 29.056,83 Euros; b) Costas devengadas en el anterior proceso cambiario, según tasación de costas aprobadas por el propio órgano judicial, mediante Decreto de fecha 21 de Abril de 2016: 6.394,63 Euros.

c) Intereses moratorios devengados por ambas cantidades, calculados de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha del dictado de las resoluciones que suponen el título ejecutivo sustentador de las anteriores cantidades. Asimismo, deberán imponérsele a los acusados el pago de las costas procesales causadas en el presente proceso, incluidas las devengadas por la acusación particular.



CUARTO.- La defensa de los acusados Eulalio y Estanislao asi como de la Entidad Mercantil Parque Inmobiliario El Sabinar en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de los mismos.

H E C H O S P R O B A D O S Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- Como consecuencia de las relaciones comerciales entre las mercantiles Motacuer S.L.L. y Parque Inmobiliario El Sabinar S.A., la primera interpuso frente a la segunda demanda de juicio cambiario en reclamación de 28.965,85 €, más 1.138,69 € de intereses y 90,98 € de gastos, que dio lugar a que se dictara auto el 21 de febrero de 2008 por el que se incoaba el procedimiento (Juicio cambiario nº 111/2008, del Juzgado nº 1 de Tomelloso) acordando requerir de pago al deudor, y el embargo de bienes si no atendiera ese requerimiento.

Derivado de ese procedimiento se dictó el 9 de octubre de 2008 auto despechando ejecución (procedimiento de ejecución nº 691/2008, del Juzgado nº 1 de Tomelloso) frente a Parque Inmobiliario El Sabinar S.A. por 29.056,83 € de principal, 2.579,96 € por intereses devengados y 9.491,04 € por intereses y costas, acordándose se procediera al embargo de los saldos de cuentas bancarias y Agencia Tributaria, así como proceder a la averiguación patrimonial de la ejecutada.



SEGUNDO.- El día 22 de abril de 2008 se presentó en el Juzgado de Tomelloso nº 1, en el marco del procedimiento cambiario nº 111/2008, por el acusado Estanislao (por error pone en el escrito como segundo apellido Geronimo ), mayor de edad y sin antecedentes penales, por encargo de su padre el también acusado Eulalio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y actuando en nombre y representación de Parque Inmobiliario El Sabinar, escrito en el que se indicaba que como consecuencia del auto de 21 de febrero de 2.008, y ante el requerimiento de pago y la falta de liquidez para hacerlo efectivo se designaba como bien a efectos de embargo la finca nº 47.219 del Registro de la Propiedad de Tomelloso, como perteneciente a Parque Inmobiliario El Sabinar y de la que se dice que solo tiene una carga consistente en un embargo a favor de la Seguridad Social. Se informa igualmente que ese mismo bien se ha ofrecido para que se trabe embargo en procedimientos del Juzgado nº 3 de Tomelloso con los números 421/2007, 438/2007, 681/2007, 688/2007, 709/2007 y 779/2007 y del Juzgado nº 1 de Tomelloso nº 91/2008.

Se aporta junto con el escrito información registral referida al inmueble donde aparece otro embargo que la parte dice que ha quedado sin efecto, la escritura de segregación de la finca de 21 de febrero de 2005 y un informe-valoración que asigna a la finca un valor a 14 de febrero de 2008 de 918.435,20 €.

Como consecuencia de ese escrito se dicta providencia el 20 de junio de 2008, por la que se acuerda el embargo preventivo de la finca nº 47.219, ordenando la correspondiente anotación en el Registro de la Propiedad que se produjo con la letra D, hoy cancelada por caducidad.

Por la representación de la mercantil Electro Urbano S.L.L., se solicitó al Excmo. Ayuntamiento de Tomelloso información sobre la finca nº 47.219, a lo que se respondió por escrito de 1 de octubre de 2010, que tal finca no se correspondía con ninguna parcela catastral de propiedad privada, ya que por su descripción se superponía sobre la finca colindante, de dominio público y afectada al servicio público de enseñanza (Colegio Público San Antonio).

Por escrito de 9 de diciembre de 2010, por la representación de Motacuer S.L.L., en el procedimiento de ejecución nº 691/2008 se trasladó al Juzgado la anterior información, dictándose diligencia de ordenación el día 1 de septiembre de 2011 dando traslado a la parte ejecutada para formular alegaciones, lo que no consta que hiciera.

La finca no salió a subasta y no se ha acreditado que queden bienes con los que hacer frente a la deuda.

El acusado Eulalio , era plenamente conocedor de que la finca 47.219 era y es inexistente en la realidad, constituyendo la segregación que en el siguiente fundamento se dirá una ficción, pues sitúa esa finca fuera de los márgenes de la antigua bodega que adquirió la mercantil, finca nº 5588, de la que es administrador único y sobre el solar donde hay construido un colegio desde aproximadamente el año 1980, terrenos configurados como consecuencia de una reparcelación efectuada por el Ayuntamiento de Tomelloso a través del correspondiente expediente y con escritura otorgada el 22 de octubre de 1992.



TERCERO.- Por escritura de tres de marzo de 2004 se formalizó la compraventa de la finca catastral 5.588 del Registro de la Propiedad de Tomelloso, siendo adquirida por Parque Inmobiliario el Sabinar S.A.

La superficie del inmueble recogida en la descripción de la finca era de 6.424 m2, con entrada en la calle S.

Antonio nº 16 de Tomelloso, que según declaran las partes se adquiere por 390.657,87 € para, tras el derivo de las edificaciones, proceder a la construcción de viviendas de protección oficial, solicitando por ello la exención del impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. El inmueble constituía una antigua bodega vallada por muros perimetrales en toda su extensión, adquiriéndose como cuerpo cierto.

Realizado el proyecto constructivo de las viviendas, con visado colegial de 28 de octubre de 2004, y medida la finca a esos efectos, la superficie resultante fue de 3.553,89 m2, siendo la que ocupaba la totalidad de la bodega, y sobre esa superficie se construyeron las viviendas.

Por parte de la mercantil Parque inmobiliario El Sabinar se presentó el 10 de febrero de 2005, en el Excmo.

Ayuntamiento de Tomelloso, solicitud de licencia de parcelación, indicando que era titular de un solar que quería dividir en dos lotes, solar de 6.424 m2 que distribuye 3.553,89 m2 y 2.870.11 m2, dictándose decreto de la Alcaldía de 14 de febrero de 2005 accediendo a lo solicitado.

En base al anterior decreto se otorgó escritura de segregación el 21 de febrero de 2005, por la que se segregaba de la finca 5.588 la 47.219.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa procesal previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.7º del Código Penal, tal como acredita la prueba practicada, cuya valoración pasamos a exponer.

En esa valoración hay que partir de la circunstancia de que parte de los datos que se recogen en los hechos probados no son discutidos, ya que se fundan en un conjunto de pruebas documentales que bien provienen de escrituras públicas, bien de información de organismos públicos o bien del propio proyecto constructivo de las viviendas. Por lo tanto, no se discute la compraventa de la antigua bodega a los hermanos Romualdo ; que se pretendiera, como así se hizo, construir unas viviendas de VPO; que se instara del Ayuntamiento la división de la finca y que eso diera lugar a la finca 47.219. Tampoco se discute la existencia de los procedimientos cambiario y ejecutivo y como en el marco del primero se presentó escrito designando como bien a embargar, dado que prácticamente no tenía cargas, esa finca, lo que finalmente se hizo sin proceder a otros embargos.

Y como finalmente se ha frustrado la ejecución ya que la finca ni tan siquiera se sacó a subasta.

A partir de lo anterior el debate se centra en la realidad de la finca, lo que se mantiene por la defensa y que ha dado lugar a que por la Fiscalía no se presente acusación, sobre la base de la supuesta confusión de propiedades.

Pues bien, analizada la prueba este Tribunal no aprecia confusión alguna, sino el simple aprovechamiento de una apariencia basada en meras formalidades con apoyo registral para trasladar al órgano judicial de primera instancia, a la vez que a la parte ejecutada, una propiedad en realidad inexistente.

Para llegar a la anterior conclusión hay que partir de un hecho indiscutido en nuestro derecho, como es que las circunstancias físicas que se reflejan en las escrituras públicas referidas a fincas y que posteriormente tienen acceso al Registro de la Propiedad, no son sino manifestaciones de partes carentes, por tanto, de la protección registral en cuanto a su veracidad. De hecho, la experiencia diaria de nuestros Tribunales demuestra la poca fiabilidad de muchos de estos datos, sobre todo en escrituras de cierta antigüedad, lo que provoca habituales conflictos entre colindantes.

En el presente caso la descripción de la finca adquirida por la sociedad Parque Inmobiliario el Sabinar a los hermanos Romualdo indica una superficie de 6.424 m2, dato que se arrastra desde la primera inscripción registral de esta finca en 1915 y cuyo historial consta en autos por certificación (folios 292 y ss.). Y así se recogió en la adquisición que se hizo por D. Romualdo en 1920 y de ahí a la herencia a su hijo D.

Romualdo en 1934, pasando igualmente por herencia a sus hijos en 1974 y de estos a la sociedad Parque Inmobiliario El Sabinar en 2004. Centrándonos en esta última adquisición, la misma se efectúa como cuerpo cierto y ello porque cuando se produce la finca está perfectamente delimitada, ya que sobre la misma existe una construcción, una antigua bodega perfectamente delimitada por muros, que a su vez se enmarca en una zona consolidada en cuanto a sus linderos. El informe pericial aportado por la Acusación Particular es gráficamente descriptivo de lo dicho, en cuanto recoge la información gráfica del Centro Nacional de Información Geográfica (de acceso público a través de la correspondiente página en internet) que acredita como ya en las primeras fotografías realizadas en 1956 aparece perfectamente delimitada la propiedad, y como se va consolidando la zona con diversas construcciones hasta la actualidad, siendo que en el año 2004 se ve como está perfectamente construido el colegio S. Antonio (que se construyó sobre los años ochenta, según informa la Consejería de Educación de la Junta de Comunidades al folio 339 de las actuaciones) e incluso otra propiedad que colinda con el fondo de la finca, tomando como referencia la calle S. Antonio.

Igualmente consta la escritura pública otorgada por el Excmo. Ayuntamiento de Tomelloso como consecuencia de la reparcelación del polígono 22, en el año 1992, que afecta a esa zona pero que excluye de su área de influencia la finca. Y a este respecto no hay sino que recordar las declaraciones de la Sra. Antonieta en el plenario, cuando contó como el Ayuntamiento quería incluir la finca como terreno dotacional y como tuvo que oponerse a ello, siendo atendidas sus alegaciones por el Ayuntamiento que finalmente dejó fuera esa finca, tal como se ve en los planos que acompañan a esa escritura de reparcelación.

No hay, por tanto, duda alguna de cual era la finca y sus dimensiones, que evidentemente no coincidían con las recogidas en el Registro. Los vendedores, hermanos Antonieta Romualdo , son claros al respecto en cuanto que no identifican de su propiedad terrenos más allá de los muros de la bodega, no teniendo conciencia de que pudieran existir ni aun desde su infancia en la que jugaban en los alrededores de la bodega, en las eras que la rodeaban. Como tampoco cuando se opusieron a la modificación de la calificación de la finca. Pero es que el propio acusado Eulalio , en el turno de la última palabra, nos aclara también esta cuestión al afirmar que es un profesional que se dedica a la compra de terrenos para la construcción, por lo que sabía claramente lo que compraba, que efectivamente no era otra cosa que la antigua bodega que pensaba destinar a la construcción de unas viviendas de VPO, y de ahí que en la propia escritura de compraventa así se diga y en base a ello se pida la exención del impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, no sobre una parte, sino sobre la totalidad. El precio pagado es otro indicio claro de que efectivamente el Sr. Eulalio sabía lo que compraba, como él mismo afirmó, pues según la escritura de compraventa pagó 390.657,87 € por la totalidad de la finca en el año 2004, que en la escritura de segregación de 21 de febrero de 2005 prácticamente mantiene al asignar un valor a la finca de 400.000 €, mientras que a la segregada, que es algo menos de la mitad de esa finca total, se le asigna un valor a través del informe que presentó junto con el escrito de designación de bienes, ratificado en el plenario, de 918.435,20 €. Aunque fueron años de precios en alza, no parece que se pudiera comprar por unos 400.000 €, lo que justo tres años más tarde valdría 2.055.680 € (6.424m2 x 320 € metro cuadrado). Aunque se ha señalado antes que se compró la finca como cuerpo cierto, tal como demuestran las declaraciones de los vendedores, ello no excluye que en el precio tenga una influencia decisiva la superficie de la finca, más cuando se va a destinar a construir viviendas, de ahí los cálculos anteriores y que consideremos que el propio precio de venta es un indicio más de que se era consciente de que la finca adquirida solo tenía sobre los 3.500 m2 que era su superficie real.

Todo el terreno adquirido en la compraventa se utilizó para la construcción de las viviendas de VPO, tal como se comprueba en el proyecto constructivo que se realiza poco después de su adquisición, y el expediente de segregación no es sino una formalidad, según el propio acusado, para adaptar el terreno a la promoción de las viviendas, requisito exigido por la legislación sobre VPO. Podía, también, haberse iniciado un procedimiento de rectificación de cabida, a fin de adaptar el Registro a la realidad, pero por las razones que fueran no se hizo así (posiblemente la mayor facilidad, a la vista de la rapidez y entendemos que poco acierto con la que resolvió el Ayuntamiento, ya que lo hizo solo en el plazo de 4 días con informes del arquitecto técnico municipal y el departamento jurídico de urbanismo). El resultado es que formalmente existían dos fincas, cuando ciertamente no era así. Y tanto es esto cierto, además de por todo lo dicho, que incluso el BBVA que concedió un crédito hipotecario para la promoción de las viviendas, constituido sobre la finca nº 5588, tras la segregación excluye a esa finca segregada, la nº 47219, de la garantía hipotecaria, quedando totalmente liberada, tal como se lee en la certificación registral (folio 299), lo que da buena cuenta de la ficción creada, pues en otro caso resulta impensable que el acreedor hipotecario se desprenda de prácticamente la mitad de la garantía, por mucho que el crédito se redistribuya entre las viviendas de la urbanización resultante. La plena conciencia de la ficción creada en todos los actores de la construcción de las viviendas es lo único que da una explicación razonable a tal hecho. Como también lo es que a pesar de la segregación, la finca segregada no haya accedido al Catastro.



SEGUNDO.- Se ha señalado que los hechos constituyen un delito de estafa procesal, y para caracterizarla nada mejor que acudir a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, y así en la sentencia nº 545/19, de 6 de noviembre, dice al respecto: Recordaba , así, esta Sala en las STS 72/2010 de 9-2 que la llamada estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado).

Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )'.

En sentido similar la STS nº 603/2008 ; y la STS nº 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'.

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuen temente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ); la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro -siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto-, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ); y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5- 2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

Caracterizada la estafa procesal por nuestra jurisprudencia de la forma señalada, entendemos que estamos ante un supuesto que se enmarca claramente en esta figura delictiva.

En efecto, no cabe defender que el expediente de segregación y posterior escritura de 24 de febrero de 2005 tuvieran de por sí una finalidad defraudatoria, ya que la designación de esa finca para su embargo en el procedimiento cambiario se produce tres años después, pero lo que si lo tuvo y constituye el engaño típico de la estafa procesal es la designación de la finca cuando se era plenamente consciente de que no era sino una ficción generada por mero artificio sobre la base de una superficie registrada irreal tal como antes se ha acreditado y así también lo certifican tanto el Ayuntamiento de Tomelloso como la Oficina del Catastro (folio 692 y ss.).

Como consecuencia de esa maniobra, en el marco del procedimiento cambiario lo que se produce es que por el Juez de Primera Instancia se embargue preventivamente esa finca por providencia de 20 de junio de 2008 y no se incida en otros embargos (en la demanda cambiaria se designan hasta cinco fincas para su embargo) dado el valor de mercado de la finca de más de 900.000 €, según el informe que la propia parte también aporta, lo que redunda aún más en el engaño que se pretende, a la vez que sus escasas cargas, limitada a una deuda de la Tesorería General de la Seguridad Social de unos 34.000 €, siendo la deuda por la acreedora cambiaria de unos 30.000 €.

Seguido el procedimiento cambiario, en el que no se produjo el pago de la deuda, se dictó auto despachando ejecución el 9 de octubre de 2008, no siendo sino hasta octubre de 2010 que se mantiene la situación, cuando tras el informe del Ayuntamiento de Tomelloso, aportado al Juzgado (escrito de la mercantil Motacuer de 9 de diciembre de 2010), se plantea la irrealidad del bien embargado, dictándose diligencia de ordenación a fin de que pudiera formular alegaciones la ejecutada Parque Inmobiliario el Sabinar, lo que no consta que haya realizado. Una fecha en la según las certificaciones registrales aportadas en autos ya no cabía la posibilidad de embargar propiedades u otros bienes de la ejecutada, pues o se habían transmitido a terceros, o las cargas sobre las mismas eran tantas que previsiblemente superan su valor, sobre todo cuando existen hipotecas preferentes, frustrando toda posibilidad de cobro. Tampoco los acusados han señalado la posibilidad de cobro de la deuda, designando algún tipo de bien.

Estamos, por tanto, ante un engaño urdido con la clara finalidad de provocar el error en el Juez, a la vez que no provocar reacción alguna por la parte ejecutante, ante la seguridad generada por el registro de la Propiedad de la existencia de un bien con el que satisfacer la deuda, cuando se era plenamente consciente de la irrealidad de ese bien. Con ello se logró la paralización de otros posibles embargos y, finalmente, la frustración de la ejecución, lo que conduce a ese ánimo de lucro que constituye otro de los elementos del tipo, en tanto que la ausencia de embargos en promociones que se venden sobre plano, permite la consumación de la venta sin cargas para los adquirentes.

El que esta estafa procesal se enmarque en un procedimiento cambiario que termina siendo de ejecución, provoca el concurso con el delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.2º del Código Penal, en tanto que estamos ante quien ha dificultado el proceso de ejecución hasta el punto, como antes se ha señalado, de frustrarlo, al haber introducido como bien a embargar una finca irreal, que aún hoy a pesar de las múltiples cargas que tiene, según la certificación registral, sigue en la titularidad de la sociedad como una muestra más de su clara irrealidad.

Entendemos que no estamos sino ante un concurso de normas que debe resolverse por los criterios del art.

8 del Código Penal, siendo el precepto penal más amplio o complejo y además el penado más gravemente la estafa procesal.



TERCERO.- Es autor penalmente responsable del delito el acusado Eulalio , por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados, según determina el art. 28 del Código Penal.

En efecto, lo que la prueba acredita es que no estamos sino ante la actividad del acusado Eulalio que es quien gestiona la sociedad decidiendo sobre todos los aspectos de la misma. Los distintos testigos que han depuesto así lo señalan, pues cuando se les pregunta por su relación con la sociedad Parque Inmobiliario El Sabinar lo que vienen a decir es que siempre hablaron con este acusado que era el que dirigía la sociedad y disponía todo lo referente a la misma. Es él, por tanto, el que señala ese bien inexistente para que sea ofrecido para su embargo, y es él el que interviene en todo el proceso, desde la compra hasta finalmente esa designación, tal como se ve en los distintos documentos o declaran los testigos, aunque en ocasiones actuara a través de apoderados como en el caso del escrito de designación del bien a través de su hijo, el otro acusado, o en la petición ante el Ayuntamiento de parcelación que dio lugar a la división formal de la finca inicial, a través de Gumersindo , un empleado de la sociedad en aquél momento.

Por el contrario, salvo que encabeza el escrito de designación de la finca a efectos de embargo (curiosamente con un error en el nombre, pues los apellidos son los del padre), nada se ha acreditado que asocie al acusado Estanislao con todo el proceso descrito que lleva a la inscripción de la finca ficticia, ni tampoco que fuera decisión suya, conociendo esa ficción, el designarla para su embargo. El propio abogado que redactó el escrito así lo señala, al indicar que actuó por indicación de Estanislao y no de su hijo que simplemente lo acompañó al Juzgado.

Se produce cierta confusión en cuanto a si existe acusación frente a Parque Inmobiliario El Sabinar S.A., pero en el escrito de acusación de la Acusación Particular ninguna referencia se hace a ello, pues no se le imputa delito alguno, ni se pide pena específicamente, ni se le señala como responsable civil. Y en este último aspecto hay que señalar que en el auto de apertura del juicio oral de 20 de agosto de 2018 sí se le señala como responsable civil, lo que resulta incorrecto a la vista del escrito de acusación.



CUARTO.- Por la defensa, en el correspondiente escrito de conclusiones, se solicita la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

La querella iniciadora de este procedimiento tuvo su entrada en abril de 2013 por lo que hasta la celebración del juicio al transcurrido algo más de 6 años, tiempo que no se ve justificado por la complejidad de la causa, por lo que sí cabe apreciar la circunstancia atenuante que solicita la parte, en tanto que se aprecia un tiempo de tramitación excesivo que debe catalogarse de extraordinario y no justificado, ya que no se aprecia ni una especial complejidad para alcanzar ese tiempo de tramitación sobre todo si tenemos en cuenta que gran parte de la documentación se aportó con la querella y que el informe pericial se aportó en el mismo acto del juicio, tampoco que esa dilación pueda ser imputada a los acusados.



QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, el delito de estafa procesal se castiga con una pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, debiendo aplicar una circunstancia atenuante, lo que supone aplicar esta pena en su mitad inferior.

Partiendo de estas exigencias legales, este Tribunal considera ajustada a la gravedad de los hechos imponer la pena de 2 años de prisión, atendiendo a la propia peligrosidad del acusado dada la actuación realizada, que supone una quiebra de la seguridad y confianza en nuestro sistema registral, con el despliegue de toda una serie de actuaciones inútiles en el ámbito del procedimiento.

En cuanto a la pena de multa, y por iguales razones, se impone la pena de 8 meses a razón de 20 €, diarios.

Aunque en la pieza separada de responsabilidad civil no se ha podido detectar un patrimonio o retribuciones a fin de hacer frente a la fianza impuesta por auto de 29 de enero de 2009, llegando a dictarse auto de declaración de insolvencia, entendemos que resulta ajustada esa cuantificación de 20 euros si tenemos en cuenta que el propio acusado cuando fue requerido para el pago de esa fianza en ningún caso dijo que careciera de bienes con la que hacer frente sino que literalmente afirmó: 'Que prefiere esperar a juicio antes de efectuar el pago requerido y que no tiene la cantidad requerida'. Por otro lado, esa cantidad supone una imposición en sus posibilidades más bajas ya que la pena de multa va desde los 2 a los 400 €, y el Tribunal Supremo señala en su sentencia nº 743/16, de 6 de octubre, al respecto que: 3. También entiende el recurrente, excesiva la cuota diaria fijada en la pena de multa, de 10 euros, cuando afirma es insolvente, lo que entiende dista de los pronunciamientos jurisprudenciales existentes al respecto.

El motivo no puede ser estimado. En la fijación de la cuota de la multa y como hemos mantenido en una reiterada Jurisprudencia, la insuficiencia de datos acerca de la situación patrimonial del acusado, que no resultan colmadas con una mera declaración de insolvencia, no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, sino que el reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria. Por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo (cifr. STS 419/2016, de 18 de mayo , entre otras muchas).

La STS la STS 553/2013, 19 de junio , por su parte reitera: '... hay que recordar que el art. 50.4 CP establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diario, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo. [...] Ciertamente la sentencia omite cualquier argumentación al respecto, pero es lo cierto que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación -- STS 624/2008 --. La sola referencia de que ambas han sido asistidas por Letrados de su elección patentiza la suficiente capacidad económica para atender al pago de la cuota fijada que, se insiste, es muy próxima al mínimo legal. En tal sentido, SSTS 1342/2001 ; 1536/2001 ; 2197/2002 ; 512/2006 ó 1255/2009 , entre otras. En el presente caso, verificamos que las cuotas fijadas han sido de 12 euros y 20 euros de cuota, respectivamente, por las faltas de lesiones y amenazas, en todo caso se trata de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se haya hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías con lo que habría que rechazar tanto el motivo como el apoyo del Fiscal'.

El art. 56 del Código Penal establece que las penas de prisión inferiores a diez años se impondrán, además, una de las penas accesorias que se recogen en el precepto, pero ninguna de ellas se solicita en el escrito de acusación, por lo que en base al principio acusatorio este Tribunal no puede imponerlas. Así se señaló ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1993, al indicar, aunque referida al decomiso, que: El principio acusatorio que impide imponer pena que no haya sido expresamente solicitada, se extiende también a la pena accesoria del comiso ( Sentencia de 18 de julio de 1991 ) y ya, dentro del procedimiento abreviado por el que se siguió esta causa, el art. 794.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , prohibe imponer en la Sentencia «pena que exceda de la más grave de las acusaciones». Y más grave sería imponer además de las penas solicitadas por la acusación pública la pena de comiso no pedida por tal acusación. Todo lo cual debió impedir a la Sala a quo acordar el comiso del automóvil referido.



SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y concordantes, las costas procesales causadas, que incluirán las de la Acusación Particular, se impondrán al acusado autor de los hechos en su mitad, mientras que la otra mitad se declarará de oficio.

SÉPTIMO.- El art. 116 Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

Se solicita en este apartado las cantidades de 29.056,83 que es la cantidad debida por Parque Inmobiliario El Sabinar S.A. y que se pretendía cobrar a través del procedimiento cambiario y luego ejecutivo, y también las costas generadas en ese procedimiento de 6.394,63 € al frustrarse el mismo gracias a la actividad del acusado.

Tal pretensión de la parte debe ser estimada, pues la consecuencia del delito y por tanto el daño generado por el mismo es equivalente a las anteriores deudas, pues la conducta del acusado, como antes se dijo, precisamente iba dirigida a frustrar esa ejecución, imposibilitando el pago de la deuda, al anteponer a otros esa finca supuesta, lo que se consiguió.

Po r lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que por unanimidad debemos condenar y condenamos a Eulalio , como autor responsable de un delito de estafa procesal de los arts. 248 y 250.1.7º del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisióny multa de 8 meses a razón de 20 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a que satisfaga la mitad de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a Motacuer S.L.L. en la cantidad de 35.451,46 €., con los intereses legales establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo, por unanimidad, debemos absolver a Estanislao de los delitos de estafa y alzamiento de bienes de los que venía acusado, declarando la mitad de las costas de oficio.

Y para el cumplimiento de la pena le será de abono al acusado Eulalio el período de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado D.LUIS CASERO LINARES hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha.