Sentencia Penal Nº 3/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 354/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.045.00.1-2018/0000843

ProcedimientoRecurso de Apelación 354/2019

Materia:Abusos sexuales

Apelante:D./Dña. Juan María

PROCURADOR D./Dña. ALFREDO GIL ALEGRE

Apelado:D./Dña. Fermina

PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS SANZ PEÑA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 3/2020

Excmo. Sr. Presidente:

Don Celso Rodríguez Padrón

Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco José Goyena Salgado

Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 14 de enero del dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó la Sentencia nº 467/2019, de 9 de julio, en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 1488/2018, procedente del Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000 (PSO 90/2018), en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'Desde el mes de Noviembre de 2014 el procesado Juan María, de nacionalidad colombiana, en situación administrativa regular en territorio nacional, mayor de edad y sin antecedentes penales, ha mantenido una relación sentimental y de convivencia con Fermina, madre de Lidia, menor de edad por cuanto que nacida el NUM000 de 2006 y quien residía con ellos en el mismo domicilio familiar, situado desde 2015 en España y en los últimos tiempos -al menos desde septiembre de 2017 en adelante- en la C/ DIRECCION001 nº NUM001, NUM002, de la localidad de DIRECCION000 (Madrid).

Desde el inicio de la convivencia el procesado se sintió sexualmente atraído por la menor, por lo que, aprovechándose de la vulnerabilidad de la niña, de su condición de padrastro y de la ausencia de figura paterna para ella, fue ganándose su confianza hasta conseguir confundirla. De esta forma ella fue consintiendo primero y favoreciendo después acercamientos de contenido sexualizado, siendo correspondido en su deseo, propiciando que la menor viera con naturalidad una relación parental que incluía besos en la boca y caricias superficiales entre ambos. Tal fue lo que ocurriría durante el primer año de convivencia, cuando Lidia contaba tan sólo con ocho años de edad. Con el tiempo, los contactos entre ambos fueron intensificándose aprovechándose el procesado de la influencia que tenía sobre la niña de suerte tal que fueron ganando en frecuencia y contenido sexual. Así fue como él buscó quedarse a solas en el domicilio con ella, momento que aprovechaba para conducirla hasta el dormitorio conyugal donde ambos se desnudaban y se tumbaban juntos recreándose el procesado al observar su cuerpo al tiempo que la manoseaba y la besaba, sin llegar a penetrarla al no consentirlo expresamente la niña.

Esta situación perduró hasta finales del mes de Octubre de 2017, víspera del onceavo cumpleaños de Lidia, quien anunció a su padrastro que se encontraba preparada para mantener una relación sexual completa. En aquella fecha y a partir de entonces en múltiples ocasiones, menoscabando la libertad sexual de su hijastra, el procesado procuró estos encuentros furtivos en el domicilio familiar donde practicó sexo con ella, introduciéndole el pene en la vagina, con la aquiescencia y participación activa de Lidia quien promovió tales encuentros, incluso varias veces en un sólo día, siendo aleccionada por él sobre la necesidad de ser sigilosos para no levantar sospechas en Fermina, madre de Lidia y pareja sentimental del procesado. Tales encuentros ocurrieron de forma cotidiana a medio día, cuando la menor salía del colegio y él regresaba de trabajar y la casa estaba vacía, momento en que ambos coincidían en la vivienda y aprovechaban para realizar el coito, teniendo él la cautela de utilizar siempre preservativo. Relación sexual con penetración vaginal que se reiteró hasta el 19 de febrero de 2018.

En fecha 20 de febrero de 2018, Dña. Fermina, presentó denuncia por estos hechos tras cerciorarse de la relación anómala que su hija mantenía con su pareja sentimental y de la que hasta entonces sólo tenía una leve sospecha.

Que a consecuencia de los hechos no hay una vivencia traumática en la menor Lidia, pero sí ha quedado acreditado un impacto en su desarrollo psicoafectivo y sexual futuro, estando en tratamiento psicológico por estos hechos desde el mes de Junio de 2018.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

'Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan María, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN , con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se impone a Juan María la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de quinientos metros de Lidia en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, centro de estudios y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y DE COMUNICARSE con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por un tiempo de TRECE AÑOS que se cumplirá necesariamente por el condenado de forma simultánea con la pena de prisión.

Se impone a Juan María la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una duración de DIEZ AÑOS, concretándose las obligaciones y prohibiciones que procedan a propuesta del Juez de Vigilancia antes de finalizar el cumplimiento de la pena de prisión.

Se impone a Juan María la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL para CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo de CATORCE AÑOS.

El procesado abonará las costas procesales, con inclusión de las costas de la acusación particular, e INDEMNIZARÁ a Lidia, a través de su representante legal, Fermina, en la cantidad de cincuenta mil euros (50.000 euros) con los intereses del Art. 576 de la LECivil .

Firme que sea esta resolución se resolverá sobre la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional, una vez que el procesado aporte la documentación que acredite su arraigo, caso de tenerlo.

No ha lugar a deducir testimonio contra María Purificación por la posible comisión de un delito de falso testimonio.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

TERCERO.- Notificada la misma, la representación de D. Juan María interpone recurso de apelación mediante escrito de 19 de julio de 2019 y presentado el siguiente día 22, que articula en los siguientes motivos:

1º. 'Error de hecho en la valoración de la prueba en cuanto la inexistencia de error invencible sobre la ilicitud de un hecho constitutivo de infracción penal' - art. 14.3 CP: el condenado 'de ninguna manera podía tener conocimiento de que su conducta estaba tipificada en cuanto a la edad mínima de consentimiento para tener relaciones'. En este motivo se denuncia también una quiebra de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo: tanto por déficit de motivación -no siendo tal las simples conjeturas- como por falta de prueba de cargo ' no puede entenderse acreditado por encima de toda duda razonable que D. Juan María cometiera a sabiendas delito alguno'.

2º. Inaplicación indebida de la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª CP), como muy cualificada.

3º. Inaplicación indebida de la atenuante de analógica de confesión ( art. 21.4ª en relación con el art. 21.7ª CP).

4º. Aplicación indebida de los arts. 183.4.d) y 183.3 CP por la errónea valoración de la prueba en que se sustenta que el acusado se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco en la ejecución del delito.

En su virtud, suplica, con carácter principal, la revocación de la Sentencia apelada y el dictado de otra por la que, en aplicación de los apartados 1 y 3 del art. 14 CP, se absuelva al acusado. Subsidiariamente, la imposición a D. Juan María de la pena de 2 años de prisión, por aplicación del art. 183.1 CP y la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 21.5ª CP y de la atenuante analógica de confesión.

CUARTO.- La representación de Dª. Fermina impugna el recurso presentado de contrario e interesa la íntegra confirmación de la Sentencia apelada mediante escrito de fecha 2 de septiembre de 2019, presentado el siguiente día 4.

Lo propio hace el Ministerio Fiscal por escrito de fecha 17 de octubre de 2019, registrado el día 19 de ese mismo mes.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por Oficio de 24 de octubre de 2019 se acordó, previos los oportunos emplazamientos, elevar las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia con entrada en este Tribunal el día 30 de octubre de 2019, incoándose el correspondiente rollo de Sala (Diligencia de 31.10.2019).

SEXTO.- Se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el próximo día 14 de enero de 2020.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (Diligencia 02/12/2019), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso aduce, de modo principal, que la Sentencia incurre en una suerte de error de hechoen la valoración de la prueba en cuanto no aprecia el error invencible del procesado sobre la ilicitud de un hecho constitutivo de infracción penal' - art. 14.3 CP: Juan María ' de ninguna manera podía tener conocimiento de que su conducta estaba tipificada en cuanto a la edad mínima de consentimiento para tener relaciones'. En este motivo se denuncia también una quiebra de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo: tanto por déficit de motivación -no siendo tal las simples conjeturas- como por falta de prueba de cargo 'no puede entenderse acreditado por encima de toda duda razonable que D. Juan María cometiera a sabiendas delito alguno'. Alega quien ahora recurre que en todo momento consideró que su conducta era legal, pues Lidia habría reconocido que fue ella quien buscó el acercamiento hacia el acusado, procediendo ambos de una cultura en que las relaciones de este tipo son permitidas y toleradas.

Cumple anticipar que el motivo adolece de toda consistencia: tacha de mera conjetura lo que es racional y cumplida valoración de la prueba por la Sentencia y, en rigor, olvida que a quien corresponde probar la concurrencia del error de prohibición es a quien lo alega. A lo que cabe añadir que las premisas jurídicas de que parte la Sala a quoson plenamente correctas, cuando cita y en parte transcribe las SSTS de 6/2/2002 y 21/05/2012, mientras que los alegatos reseñados del recurso son por completo reprobados por la Sala Segunda, a la par que resultan de todo punto insostenibles en quien lleva residiendo varios años en España y procede de una cultura y de una realidad social de la que en absoluto se puede decir, con el menor fundamento, que permite hechos como los enjuiciados entre un hombre de 28 años y una niña que, cuando se inician los contactos de índole sexual, tiene 8 años y 11 cuando sobrevienen las relaciones sexuales plenas.

En línea con lo recordado por la Sentencia apelada, no está de más traer a colación algunos criterios de enjuiciamiento sobre el error de prohibición contestemente sentados por la Sala Segunda.

La STS 749/2017, de 21 de noviembre -roj 4008/2017-, recuerda aspectos básicos de la doctrina jurisprudencial sobre el error de prohibición (FJ 9º.1):

'El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, según las circunstancias del caso. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal . Queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la concreta respuesta del ordenamiento a su forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito, ni, menos aún, el conocimiento de la posible sanción penal; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta ( STS nº 1171/1997, de 29 de setiembre , y STS nº 302/2003 ). Como se puede leer en la STS nº 986/2005 , '...la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Para incurrir su responsabilidad penal no hace falta conocer ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con saber a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben ese comportamiento que él realiza ( STS 1301/98 de 28.10 ). El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: 'Creencia errónea de estar obrando lícitamente', decía el anterior art. 6 bis a); 'error sobre la ilicitud del hecho', dice ahora el vigente art. 14.3'.

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso'.

Más allá de que el error de prohibición pueda ser explicado en términos dogmáticos poniendo el acento en la necesidad de que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico -teoría del dolo- o en si, por el contrario, lo relevante es precisar si el autor podía o no conocer la prohibición -teoría de la culpabilidad-, lo cierto es que la jurisprudencia entrevera ambos criterios y establece que no basta con alegar la existencia del error, sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( STS 755/2003), de tal modo que cuando dicha información se presenta como de fácil acceso no se trata, en rigor, de que el error sea vencible o invencible, sino de cuestionar su propia existencia.

Para apreciar la existencia misma del error de prohibición -o su eventual invencibilidad- han de tenerse en cuenta varios parámetros (v.gr., STS 411/2006): la apariencia de ilegalidad de la conducta -como en aquellos delitos denominados naturales que reprueban la práctica totalidad de las culturas o cuya ilicitud pueda reputarse notoria en un círculo cultural determinado; también se ha de tener presente que los medios de comunicación social en ocasiones se encargan de generalizar la ilicitud de otros comportamientos delictivos respecto de cuya nocividad la sociedad no está tan sensibilizada: suerte de notoriedad en sentido amplio que asimila estos casos al de los más característicos delitos naturales. A estas circunstancias objetivas han de sumarse las subjetivas del agente: sus conocimientos y nivel de desarrollo personales, las pautas que rigen en su entorno cultural en caso de tratarse de personas extranjeras, el tiempo de residencia en España y, en su caso, la actividad desarrollada durante ese tiempo...

En palabras de la STS 586/2017, de 20 de julio (roj STS 3046/2017 , FJ 3º.3):

'La apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo ). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirme cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio ).

Y conviene asimismo recordar por su directa conexión con el motivo del recurso que ahora se analiza, las siguientes palabras de la STS 320/2017, de 4 de mayo -roj STS 1668/2017 - (FJ 1º,1,2):

'La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas).

Conforme a esta idea, el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP), sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP). El delito por el que se formulaba acusación por el Fiscal y por la defensa de la víctima exige, a la vista del art. 183 del CP, afectado en su redacción inicial por las reformas operadas por las leyes orgánicas 11/1999, 21 de mayo, 15/2003, 25 de noviembre, 5/2010, 22 de junio y 1/2015, 30 de marzo, que el sujeto abarque con el dolo que la menor con la que está manteniendo relaciones sexuales es, en función del arco de vigencia de cada una de aquellas leyes, menor de 12, de 13 o de 16 años.

En el presente caso, el juicio histórico proclama el desconocimiento por el acusado de la edad de (la menor) y añade que '... ésta siempre tuvo un desarrollo físico desproporcionado y avanzado para su edad, siendo apreciable desde que, como su madre dijo, tenía nueve años, con pleno desarrollo de sus evidencias y formas femeninas, de manera que destacaba entre las niñas de su edad por parecer mayor de lo que era, presentando una madurez mental superior a su edad cronológica fuese la que fuese en el momento de los hechos'.

Tratamiento distinto merecen aquellos otros casos en los que el acusado, ya sea porque admite ser conocedor de la edad de la menor, ya porque concurren elementos probatorios más que fundados para inferir ese conocimiento, entiende que el mantenimiento de relaciones sexuales con una persona que ha alcanzado esa edad está permitido por el derecho. Es en estos casos en los que se dibuja la figura del error de prohibición, esto es, aquel que recae sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción criminal ( art. 14.3 CP).

La doctrina de esta Sala, sin embargo, se ha mostrado muy restrictiva a la hora de admitir la equivocación acerca de la ilicitud del contacto sexual con niños. Hemos llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de las llamadas infracciones de carácter material o natural. Es evidente que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, puede situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor. Hemos aceptado, sin embargo, el carácter invencible del error prohibitivo cuando el acusado, conocedor de que la niña con la que mantiene contactos sexuales es mayor, por ejemplo, de 13 años y ajena al ámbito de la prohibición, queda inesperadamente abarcada en la norma prohibitiva como consecuencia de una reforma legal que eleva ese tope cronológico a la edad de 16 años (cfr. STS 782/2016, 19 de octubre).

Sea como fuere ..., el rechazo del motivo resulta obligado si se repara en que lo que ahora se pretende por el impugnante es que revaloremos el interrogatorio del acusado y nos pronunciemos acerca de la credibilidad del testimonio prestado por aquél en el plenario. Tal pretensión desborda los límites de la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, cuya prosperabilidad está asociada a un presupuesto sine qua non, esto es, la aceptación del hecho probado como punto de partida del discurso impugnativo'.

Los resaltados son nuestros.

Cfr. asimismo el FJ 4º de la STS 181/2019, de 2 de abril -roj STS 1438/2019 - y el FJ 4º.3 de la STS 322/2019, de 19 de junio -roj STS 2098/2019 .

El Tribunal, tratándose de la apreciación de una circunstancia que puede excluir o mitigar la responsabilidad criminal -y que debe ser acreditada por la defensa-, cumple no obstante con el deber que le asiste de verificar si obran en autos elementos en que pudiera sustentarse el error de prohibición alegado; a tal fin ha revisado la grabación de la vista -y en particular el interrogatorio efectuado al acusado en la sesión del 08.07.2019- y, sin necesidad de nueva valoración probatoria, su sola interpretación, esto es, la determinación del sentido objetivo de lo por él declarado no hace sino corroborar el criterio mantenido por la Sentencia de instancia.

A la luz de cuanto antecede este Tribunal comparte en sus propios términos la más que suficiente motivación de la Sentencia apelada al excluir el error de prohibición alegado -que, conviene decirlo, se pretende en relación con la comisión de una infracción de carácter material o natural-. Solo en términos de defensa se puede comprender que el recurso diga ' que la Sentencia recurrida no motiva ni fundamenta cómo ha alcanzado su conclusión', cuando la Sala de primer grado ha argumentado en los términos siguientes (FJ 4º):

'Señala el procesado que no sabía que tener relaciones sexuales con una menor era delito, pues desconocía la edad mínima necesaria para poder tener relaciones sexuales, pretensión, que a la vista de lo expuesto, no puede prosperar. Estamos ante una mera alegación de la parte que no puede prosperar pues no la ha acreditado. Al contrario, se ha acreditado que el acusado sabía que no era legal tener relaciones sexuales con una niña de once años de edad. Así se deduce de las declaraciones de la menor y del procesado, pues los dos intentaban que nadie conociera las relaciones sexuales que mantenían, el procesado en reiteradas ocasiones manifestaba a Lidia que la relación que mantenían no estaba bien, e incluso le decía a Lidia lo que tenía que decir si eran sorprendidos, para evitar ir a la cárcel, o bien le decía que no dijese nada para evitarle problemas. La testigo María Purificación escuchó una conversación entre el procesado y Lidia, en la que el primero le decía a Lidia que si tenía que ir a un psicólogo le dijese que era por temas del colegio y no por la relación sexual que mantenían, pues podría ir a la cárcel. También Lidia manifestó que el procesado le dijo que si les descubrían se echara la culpa, para que no le afectara al procesado y no fuera a la cárcel. Y de lo expuesto sólo cabe deducir que el procesado tenía pleno conocimiento de la ilicitud penal de su conducta, y que estaba realizando un hecho que era ilegal. A mayor abundamiento, frente a lo alegado por la defensa, toda persona con un nivel de inteligencia normal, como es el caso de procesado (pues no consta que tenga retrasos mentales), sabe que no se pueden mantener relaciones sexuales con una niña de once años, y el procesado lo sabía pues reiteradamente hacía referencia al hecho de ir a prisión si se descubría la relación que mantenía con Lidia. Es decir, no sólo sabía que estaba mal, sino que sabía que era un delito'.

A lo que cabe añadir la evidencia de que el acusado lleva varios años residiendo legalmente en España -desde 2015- en un entorno social y cultural en el que es notoria y constantemente reprobada tal suerte de contactos sexuales con niños, dándose la circunstancia probada de que las relaciones sexuales plenas con Lidia las mantuvo precisamente desde octubre de 2017 a febrero de 2018.

El motivo es desestimado.

SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso invoca la inaplicación indebida de la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª CP), como muy cualificada.

Como queda dicho, el acusado ha sido condenado a indemnizar a la víctima por el daño moral y el perjuicio psicológico causados en la cantidad de 50.000 euros con los intereses del art. 576 LEC. Desde enero de 2019 ha ingresado en la cuenta de la madre de Lidia la cantidad total de 1.200 euros.

La defensa postula que el referido ingreso ha sido hecho para pagar la indemnización que se le reclama. Por el contrario, la Sentencia (FJ 5º) rechaza la pretensión, ante todo -si bien no de forma exclusiva- 'por falta de acreditación del destino del dinero entregado por el procesado a la madre de Lidia'. Y añade:'el procesado manifestó en el juicio que entregó esta cantidad para abonar parte de la responsabilidad civil, pero Fermina, madre de Lidia, manifestó que el procesado le envió una carta desde la prisión, manifestándole que la cantidad mensual que le remitía era para el sustento de los dos hijos menores que tiene en común. Lo expuesto genera una duda relevante sobre la finalidad perseguida con el dinero entregado, duda que se hubiera disipado si el dinero hubiese sido ingresado en la cuenta de consignaciones de este Tribunal exponiendo como destino cubrir la responsabilidad civil derivada de este procedimiento. Y todo ello sin entrar a valorar la mínima cantidad consignada ante la elevada reclamación realizada por las partes acusadoras'.

Frente a esta argumentación opone el recurso que de haber existido alguna carta debería haberse aportado a los autos, pues la atenuante de reparación de daño ya fue interesada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, a la par que es evidente el esfuerzo económico que está desarrollando Juan María cuando cobra por su trabajo en el Centro Penitenciario Madrid V230 euros mensuales y destina 200 de ellos a ir abonando las responsabilidades civiles...

El motivo no puede prosperar. De entrada porque la duda que expresa la Sentencia sobre el destino del dinero ingresado no puede ser tachada de ilógica: ante la evidencia de la no aportación de la carta, la contradicción de testimonios al respecto y el hecho de que Juan María tiene dos hijos propios con Fermina, nada cabe objetar a lo postulado por la Sentencia cuando no estima suficientemente acreditado el destino del dinero ingresado por el acusado.

No obstante, en el ámbito en que ahora nos movemos de mitigación de la responsabilidad criminal, esta Sala ve conveniente abundar sobre un extremo solo apuntado por la Sentencia de instancia: es tal la desproporción entre lo ingresado por Juan María -aun cuando se entendiera en abono de su responsabilidad civil por el daño moral irrogado- y la indemnización a que es condenado que resulta del todo evidente la imposibilidad de aplicar en Derecho la atenuante pretendida, y no digamos con un fundamento cualificado de atenuación.

Resulta muy esclarecedora la STS 467/2015 , de 20 de julio (roj 3499/2015), cuyo FJ 3 dice:

A estos efectos conviene delimitar la 'ratio atenuatoria' de esta circunstancia en su actual formulación legal. Así esta Sala en SSTS. 809/2007 de 11.10, 78/2009 de 11.2, 1323/2009, de 30.12, 954/2010 de 3.11, 1319/2011 de 27.12, 707/2012 de 20.9, 196/2014 de 19.3, tiene declarado que 'La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, y puede ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena'.

Asimismo la STS. 809/2007 de 11.20 pone de relieve la existencia de dos corrientes de esta Sala, que entendemos no son excluyentes o incompatibles, si las interpretamos desde la perspectiva del carácter 'objetivo' de la circunstancia.

Por una parte la denominada teoría del ' actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor, esto es, en la menos reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex post acepta su responsabilidad, contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico transgredido.

La tesis contrapuesta, que podríamos denominar de 'protección objetiva de la víctima', lo que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal. Realmente es la doctrina que sostiene el auto de 6-5-2004. Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta,sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21-5 C.P. no lo exija.

Interpretada la doctrina del 'actus contrarius' desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que de presentársele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la víctima y lo hace.

Así pues, la doctrina del 'actus contrarius', interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace 'ex delicto' por lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en la causación a un tercero de un daño injusto.

Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como decíamos en la STS. 78/2009 de 11.2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante-en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10:

a) La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

b) Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

c) Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

d) Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Por ello las SSTS.612/2005 de 12.5, y 1112/2007 de 27.12, esta Sala han destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Ahora bien constituye, a su vez, un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.

Por ello se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado( STS 1990/2001, de 24-10; 78/2009, de 11-2).

En este sentido la STS. 536/2006 de 3.5 , resume la doctrina jurisprudencial precisando que la aplicación de ésta atenuante no debe ser automática sino que el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima( STS. 1168/2005 de 29.11 ), pero lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, por lo que se excluye cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de efectividad( STS. 1026/2007 de 10.12 ), y aunque se admite la reparación parcial habrá que determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o como se ha dicho se trata de una reparación voluntariamente parcial, por lo que se ha de tener en cuenta la capacidad económica del acusado, al repugnar a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado.

Insiste recientemente en el carácter objetivo de esta atenuante la STS 117/2019, de 6 de marzo -FJ 5, roj STS 738/2019 -. Cfr., asimismo, en relación con la trascendencia de la reparación y la esencial relatividad de la reparación de los daños ocasionados sobre bienes personalísimos -aun declarando su posibilidad, el ATS de 2 de julio de 2015 [roj ATS 5994/2015 , FJ 2º.c)], la STS 347/2015, de 11 de junio (roj STS 2757/2015 , FJ 4 in fine) y la STS 378/2018, de 23 de julio -roj STS 2961/2018 .

Con la misma doctrina, enfatizan la necesidad de que la reparación económica sea relevante respecto del perjuicio total causado -y máxime cuando el bien jurídico lesionado es de naturaleza personal- la STS 616/2017, de 14 de septiembre (FJ 9º, roj STS 3263/2017 ), y los AATS 1313/2017, de 28 de septiembre -roj ATS 10199/2017, FJ Único.F - y 1366/2017, de 21 de septiembre -roj ATS 10473/2017 , FJ 3º.C-, especificando este último los exigentes requisitos de apreciación de esta atenuante como muy cualificada -cfr. también, sobre la especial cualificación, FJ 7º STS 293/2018, de 18 de junio -roj STS 2379/2018 - y FJ 2º ATS 1186/2018, de 6 de septiembre -roj ATS 11135/2018 ; fundamento cualificado de atenuación que ni siquiera deriva, per se, de la íntegra entrega de la cantidad reclamada. En palabras del FJ 9º.2 de la STS 616/2017 :

'En cuanto al alcance de la reparación, según la STS 626/2009 de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008 de 10 de octubre ; 668/2008 de 22 de octubre ; y 251/2013 de 20 de marzo ), aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( sentencias 216/2001 de 19 febrero y 794/2002 de 30 de abril ). La reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparador pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido (entre otras, las SSTS 1002/2004 de 16 de septiembre ; 145/2007 de 28 de febrero ; 179/2007 de 7 de marzo ; 683/2007 de 17 de julio ; y 2/2007 de 16 de enero ).

Recapitula estos criterios de la Sala Segunda sobre el art. 21.5ª CP, más recientemente, el FJ 7º de la STS 293/2018, de 18 de junio -roj STS 2379/2018 -, que, según hemos anticipado, contiene muy destacadas consideraciones sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar esta atenuante como muy cualificada. Dice el FJ 7º de esta Sentencia:

'... para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima( STS 20-10- 2006).

Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre , dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero , entre otras muchas'.

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 ).

Bien entendido que si en una interpretación estricta del precepto pareciera que la reparación del daño como atenuación sólo debería operar en general en los delitos en los que el bien jurídico protegido sufre un perjuicio indemnizable, por lo que su ámbito propio de aplicación serían los delitos patrimoniales. Sin embargo, ningún condicionamiento se establece para aquellos casos en que siendo de naturaleza estrictamente personal, no patrimonial, el bien jurídico protegido por el delito, bien de forma directa o bien indirectamente, se señalan indemnizaciones por daños de carácter moral,no para reparar, sino para que en alguna medida compensar el daño producido por la infracción criminal, aceptándose la ficción jurídica basada en razones de política criminal de incentivar la actuación post delictiva del acusado para compensar de algún modo a la víctima, aunque en muchas ocasiones el daño sea, en su globalidad, irreparable, atendiéndose para ello a las indemnizaciones dinerarias reclamadaso fijadas por el Juez o Tribunal sentenciador'.

Y es que resulta criterio jurisprudencial conteste el que postula que la diferencia entre la atenuante básica y la muy cualificada radica en la intensidad en la conducta que sirve de base y justifica la mitigación de responsabilidad. La circunstancia muy cualificada exige que esa conducta adquiera una dimensión singular e inusual; la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

Cfr. asimismo el FJ 4º.1 de la STS 416/2019, de 24 de septiembre -roj STS 2870/2019 .

A la luz de lo que antecede la Sala no puede compartir el motivo del recurso acerca de la procedencia de apreciar la atenuante del art. 21.5ª CP, y mucho menos reputándola revestida de especial cualificación.

El Tribunal aprecia que el monto del daño solicitado -100.000 €- y el del obtenido como indemnización (50.000 €) lo es en una cantidad muy superior a la consignada (1.200 €), que no alcanza el 2,5% del resarcimiento económico concedido a la víctima.

El monto del daño irrogado, objetivamente considerado, en ningún momento es relativizado en su importancia por la Sala Segunda. Una cosa es que la consignación íntegra del daño resarcible no sea suficiente para apreciar la atenuante como muy cualificada y otra, por completo distinta, despojar de su verdadera relevancia a la hora de cualificar especialmente la atenuación el íntegro resarcimiento dinerario que se fije cabalmente, según los parámetros legales y/o jurisprudenciales al uso. El perjuicio ocasionado a la víctima y la proporcionalidad entre éste y la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral sigue siendo elemento objetivo y sustancial de la circunstancia atenuante ahora considerada.

También debemos recordar, con la STS 293/2018, entre muchas, que la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, tampoco es determinante, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio de atenuación a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima. Intereses que son los que son -los que se cuantifican, en lo posible, cabal y razonablemente por las acusaciones y el Tribunal-, y que no están al albur, en lo que a la mitigación de la pena se refiere, de lo que la víctima tenga a bien aceptar. Sin que por lo demás, dicho sea a mayor abundamiento, la defensa haya acreditado que hasta la celebración del juicio oral -y aun después, por analogía- la situación laboral del acusado sea la que en su día dijo ser...

En estas circunstancias, es evidente que la consignación de 1.200 euros ni se aproxima a la indemnización que reclamaban el Ministerio Fiscal y la acusación particular -100.000 euros-, ni a los 50.000 que finalmente concede la Sentencia, cantidades todas ellas incrementadas con los intereses del art. 576 LEC.

Por lo expuesto, a diferencia de lo que postula el recurso, no ha lugar a apreciar la atenuante de reparación del daño, ni siquiera simplemente considerada.

TERCERO.- Argumenta también el recurso que debió ser aplicada la circunstancia atenuante analógica de confesión o reconocimiento de los hechos, contemplada en los artículos 21.4 y 7 del Código Penal.

Recuerda el recurrente que nuestra jurisprudencia ha venido admitiendo la posibilidad de aplicar esta atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que, no concurriendo el elemento temporal (antes de conocer el culpable que el procedimiento judicial se dirige contra él), sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

A partir de esta referencia introductoria, que efectivamente se corresponde con la realidad jurisprudencial, destaca quien ahora recurre que el acusado reconoció los hechos en sede instructora y que, gracias a dicho reconocimiento, no se han requerido mayores diligencias de investigación, admitiendo también los hechos en el acto del juicio oral.

La Sentencia rechaza la atenuante pretendida en los términos siguientes (FJ 6º):

'...el procesado, una vez detenido, ha reconocido los hechos, en el sentido de que ha mantenido relaciones sexuales con la menor Lidia, pero, la confesión no ha sido total, pues mantiene que su conducta no es delictiva pues desconocía la edad mínima necesaria para poder tener relaciones sexuales con una mujer, y además la confesión no ha sido relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito, pues todo lo confesado ya se conocía desde el momento de la denuncia presentada por la madre de Lidia, sin que el procesado haya aportado datos nuevos y relevantes'.

El presente motivo de impugnación no puede ser, evidentemente, estimado.

Cierto que la jurisprudencia ha reconocido de forma explícita la posibilidad de aplicar la circunstancia atenuante analógica de confesión cuando los hechos resulten admitidos por el acusado con posterioridad al conocimiento por parte de este de que las actuaciones se dirigen contra él (la conocida como 'confesión tardía'). Sin embargo, naturalmente, para que tal suceda es preciso que concurran el resto de los elementos que integran, y justifican, la aplicación de la atenuante pretendida.

Así, por ejemplo, la STS 457/2019, de 8 de octubre -roj STS 3033/2019 , FJ 9º.2-, recuerda que: " la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/13, de 20 de junio )...'.

Sin embargo, esta misma sentencia viene a recodar también, con relación a los supuestos en los que el pretendido reconocimiento de los hechos tiene lugar con posterioridad al conocimiento del culpable de las actuaciones que se dirigen contra él, que: " la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal( STS 1619/2000 de 19 de octubre o 420/13, de 23 de mayo ), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP ( STS 1109/05, 28 de septiembre o 1063/09, de 29 de octubre )".

Y es que no cabe olvidar que constituye un elemento básico que la confesión obedezca a la propia iniciativa del interesado, sin que pueda dar cuerpo a la atenuante la revelación de extremos que la autoridad ya conocía, o que previsible o inevitablemente va a conocer -v.gr., cuando se entrega el arma en el momento de la detención ( STS 333/2017, de 10 de mayo , ROJ 1975/2017, FJ 1º). En estas circunstancias, con toda razón, la jurisprudencia habla de ' confesión aparente', por irrelevante, porque los datos aportados en poco en nada contribuyen a la investigación (v.gr., precitado ATS 675/2017 y STS 241/2017 , de 5 de abril , FJ 37º, ROJ STS 1583/2017 ). Cfr., asimismo, ATS 580/2017 , de 16 de marzo (FJ 2, ROJ ATS 3495/2017 ) y FFJJ 1º a 3º, STS 165/2017, de 14 de marzo (ROJ STS 1037/2017 ). O, en palabras del ATS 148/2018, de 28 de diciembre de 2017 -roj ATS 13038/2017 ): no procede aplicar la atenuante de confesión cuando ya ' la Justicia dispone de lo necesario para probar la ejecución del delito' (FJ 3º.C).

Lo cierto es que en el supuesto que se somete ahora a la consideración de la Sala el acusado se limitó a reconocer lo que resultaba ya enteramente obvio y aparecía acreditado por otros inequívocos elementos probatorios, en particular, la presencia de una testigo que, oculta bajo la cama de la habitación, oye las relaciones del acusado con la niña y da lugar a la presentación de la denuncia por su madre -testigo que declara en sede policial el día de la denuncia, 20.02.2018, y ante el Instructor el siguiente día 21, ff. 8 a 12 y 36 a 38, respectivamente.

Más allá del nulo efecto punitivo -que no de tratamiento penitenciario- de la eventual apreciación de esta atenuante al haberse impuesto la pena en su mínima extensión legal, lo verdaderamente relevante es que el reconocimiento de hechos del acusado no ha tenido una eficacia significativa para la investigación, sin que, en abstracto lo decimos -dado lo que antecede-, el hecho de que alegue error de prohibición, como expresión de su derecho a la defensa, sea per se, siempre y en todo caso, excluyente de esta atenuante, aun simplemente considerada. En palabras muy explícitas de la STS 856/2014 , de 26 de diciembre (FJ 11º, roj STS 5442/2014 ): ' el valor de la atenuante surge de la confesión..., no de la renuncia a defenderse, toda vez que el ejercicio de un derecho fundamental no puede tener efectos negativos sobre el que lo ejerce'. De ahí que laactitud defensiva del acusado, siempre que no sea falaz, tendenciosa o buscando eludir su responsabilidad, no elimine el efecto atenuante de la confesión, al menos por completo. De nuevo en palabras de la STS 856/2014 , 'no es adecuado considerar que la confesión pierde todo efecto atenuante porque junto con la admisión del hecho se alegan circunstancias que atenúan la responsabilidad o que, incluso, la excluyen, o se cuestione la subsunción jurídica que de los hechos confesados y admitidos hagan las acusaciones...

El motivo es desestimado.

CUARTO.- Por último, alega el recurso la aplicación indebida de los arts. 183.4.d) y 183.3 CP, que traería causa de la errónea valoración de la prueba en que se sustenta que el acusado se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco en la ejecución del delito.

A.Respecto del art. 183.4.d) CP el alegato se concreta únicamente en aseverar que ' de ninguna manera, en el presente procedimiento, hay un supuesto desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes-el desnivel que permite aplicar el subtipo agravado-..., cuando la propia víctima en todo momento buscaba los acercamientos y consentía de manera expresa mantener una relación marital'.

Señalan las SSTS 159/2017, de 14 de marzo, y 287/2018, de 14 de junio, que 'en el artículo 183.4.d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de dieciséis años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que ' el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hechoy no al consentimiento de la víctima'. De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que ' esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'.

El servirse de una 'relación de superioridad' sobre la víctima ha de entrañar alguna suerte de vis conminatoria, de limitación de su capacidad de actuación que es perfectamente escindible, conceptual y jurídicamente, del hecho de que tal superioridad no pretenda obtener un consentimiento que, por razón de las edades de la menor y del agente, en ningún caso sería válido.

Sintetizan esta idea con especial claridad, en expresión de un criterio jurisprudencial conteste, las siguientes palabras del ATS 207/2019, de 19 de enero -roj ATS 1898/2019 - FJ 3º.B:

'Hemos dicho que el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad,pero es claro que la edad de la víctima puede determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad, es decir, más joven sea la víctima, menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada, sobre todo en franjas de edad, como aquí es el caso.

Es por ello que lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto, pues no basta examinar únicamente las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción, y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 855/2015, de 23 de noviembre , entre otras)'.

Las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado permiten apreciar, a todas luces, el plus de antijuridicidad y culpabilidad que demanda la aplicación del subtipo agravado (v.gr., FJ 1º, apartados 3 y 4, STS 732/2018, de 1 de febrero de 2019 , roj STS 346/2019 ): persona de 28 años en 2014, que es ascendiente por afinidad, que convive y ejerce realmente de padrastro de la menor -a su vez es padre de dos hermanastros de la niña más pequeños- durante el lapso que discurre entre los 8 y los 11 años cumplidos de Lidia; tiempo en que se producen los hechos que dan lugar a la condena.

B.Cuestiona el recurso la correcta aplicación del art. 183.3 CP e interesa una revisión por esta Sala del juicio de hecho efectuado por la Sala a quocon apoyo en un argumento que reitera y que ya hemos desechado: que las partes mantenían una relación consentida y que el acusado desconocía que su conducta estuviese prohibida: la Sentencia apelada habría inferido tal conocimiento de meras conjeturas o sospechas.

Nos remitimos a lo supra expuesto sobre el error de prohibición y al hecho, por demás evidente, de que la Sentencia explica, más allá incluso del carácter natural o material de la infracción enjuiciada, la concreta prueba en que funda su convicción de que el acusado conocía la ilicitud de lo que hacía; sin que ello permita desconocer que compete a la defensa argumentar y demostrar -lo que no ha hecho con mínima solidez - que el acusado ignoraba la interdicción de su proceder.

El motivo es desestimado.

QUINTO.- Finalmente, el recurso contiene -FJ 1º- un genérico alegato de quiebra de la presunción de inocencia: Juan María habría sido condenado en ausencia de prueba de cargo suficiente, aludiendo a la falta de contenido incriminatorio de no se sabe qué prueba indiciaria...

La Sala, ante tan inconcreto alegato, únicamente constará que la Sentencia (FJ 2º) explica la prueba directa que toma en consideración para condenar -testimonio de la víctima y del propio acusado reconociendo los contactos de naturaleza sexual habidos-, así como los elementos del acervo probatorio corroborantes de la misma: testimonios de María Purificación y de la madre de la menor. La Sala a quoha ponderado sin sombra o atisbo alguno de arbitrariedad, por contravención de las reglas de la lógica y/o de las máximas de la experiencia, unos elementos de prueba con clara potencia incriminatoria, según jurisprudencia conteste.

Dentro de los límites de enjuiciamiento de esta Sala, que no está llamada a sustituir la valoración de pruebas personales para la que adolece de la debida inmediación, apreciamos que la condena se sustenta en prueba de cargo más que suficiente, y cabalmente valorada por el Tribunal de primer grado, sin que el recurso acierte a expresar error patente, ni error de hecho o de Derecho en la valoración de la prueba que pudieran revestir virtualidad anulatoria.

El motivo y, con él, el recurso son desestimados.

SEXTO.- No se aprecian razones para una especial imposición de las costas del recurso de apelación, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan María, CONFIRMANDOla Sentencia nº 467/2019, de 9 de julio, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Sumario Ordinario nº 1488/2018; sin especial imposición de las costas del recurso que se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a catorce de enero de dos mil veinte .

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA